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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第1746號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年5月4日辯論終結 原　　　告　台界化學工業股份有限公司 代　表　人　謝正輝（董事長） 訴訟代理人　張芷　會計師 被　　　告　財政部臺北國稅局 代　表　人　何瑞芳（局長） 訴訟代理人　劉宜人 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國104年9月21 日台財訴字第10413951570號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 被告以原告民國101年11至12月營業稅申報，漏未將當年度 國外股利收入計新臺幣（下同）196,836,347元併入免稅銷 售額申報，且未依規定計算調整稅額，致虛報進項稅額，逃 漏營業稅計6,804,275元，除核定補徵營業稅6,804,275元外 ，並按所漏稅額6,804,275元處以0.5倍之罰鍰計3,402,137 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經訴願決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠被告所指「已核課確定」案件，係原告於102年度申報101年 度11月至12月之營業稅申報案件而言，惟就本件被告依稅捐 稽徵法第21條規定及最高行政法院95年度判字第346號判決 意旨，於核定期間內「發現應徵之稅捐」核定補課徵營業稅 及罰鍰，即屬新的行政處分，原告業於法定期限內就該新的 行政處分依法提起行政救濟，依稅捐稽徵法第34條第3項規 定，應屬未核課確定案件無疑。是本件就其當年度應納營業 稅稅額計算應仍有財政部95年12月21日台財稅字第09504563 401號函（下稱財政部95年12月21日函）及財政部97年4月3 日台財稅字第09600533230號函（下稱財政部97年4月3日函 ）之適用。 ㈡原告原採比例扣抵法報繳101年度營業稅，是原告已依營業 稅法相關規定辦理101年度調整，惟未將部分股利收入196,8 36,347元彙總加入當年度最後一期之免稅銷售額計算調整稅 額，依財政部95年12月21日函及97年4月3日函規定，經稽徵 機關查獲或營業人自行發現漏報，原告均應得主張適用直接 扣抵法計算調整稅額，且95年12月21日兼營營業人營業稅額 計算辦法（下稱兼營計算辦法）修正前，未核課確定之案件 有修正後兼營計算辦法之適用；而95年度兼營計算辦法修正 後，經稽徵機關查獲或營業人自行發現漏報以前年度股利收 入，無論核課確定與否，營業人均得主張有修正後兼營計算 辦法之適用；又依兼營計算辦法第8條之1規定於95年12月21 日之修正意旨及財政部95年12月21日函，95年12月修法後， 營業人因營業稅法規定而有部分不得扣抵情形者，已無須事 先向稽徵機關申請核准，只要合於規定要件即得採用直接扣 抵法計算營業稅額。原告既合於規定要件，自得主張有直接 扣抵法計算營業稅額之適用。 ㈢罰鍰部分：被告逕以比例扣抵法計算原告應補繳之營業稅額 已然違法，其所裁處罰鍰，顯失所附麗，應予撤銷等語。並 聲明求為判決：（一）訴願決定、原處分（含復查決定）均 撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： ㈠依兼營計算辦法第8條之1第1項規定：「兼營營業人帳簿記 載完備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用 途者，得採用直接扣抵法，按貨物或勞務之實際用途計算進 項稅額可扣抵銷項稅額之金額及購買本法第36條第1項勞務 之應納稅額。但經採用後3年內不得變更。」準此，營業人 符合該規定要件者，得自行選擇採用比例扣抵法或直接扣抵 法計算調整稅額，無庸事先向主管稽徵機關「申請核准」才 可使用「直接扣抵法」，惟仍應於申報時決定「自行選擇」 要採用「比例扣抵法」或「直接扣抵法」申報，即得「自行 選擇」是否要採用直接扣抵法，惟仍並非即「應」採用直接 扣抵法。且經「自行選擇」後3年內，即不得再行申請變更 並回溯適用。又有關財政部97年4月3日函應如何適用，業經 財政部99年3月29日台財稅字第09904501540號令（下稱財政 部99年3月29日令）補充解釋在案，即欲申請「改採直接扣 抵法計算調整稅額」之案件，須同時具備二條件：（1）屬 於未核課確定之各年度案件。（2）所稱「各年度案件」， 指95年12月21日以前申報之營業稅案件。查本件原告原申報 核算進項稅額不得扣抵比例為0%，就取得之國外股利收入， 皆已「自行選擇」採用「比例扣抵法」計算調整當年度最後 一期之營業稅額，並申報「年底調整補徵應繳稅額」為0元 。嗣被告將查獲漏報101年取得國外股利收入196,836,347元 ，併入原告101年度最後一期營業稅申報，重行計算不得扣 抵比例為11%，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅 法）第51條第1項第5款規定，以原告虛報進項稅額，調整補 徵營業稅額6,804,275元，並無不合。 ㈡又原告於102年1月15日申報101年11月、12月（期）之營業 稅，業經被告102年7月12日財北國稅審四字第1021010007號 公告核定在案，原告未於公告次日起算30日內申請復查，依 稅捐稽徵法第21條、第34條第3項第1款、第35條第1項第3款 及營業稅法第42條之1規定，本件屬已核課確定（102年8月 11日）之案件，無財政部99年3月29日令意旨，可改採直接 扣抵法重新計算調整稅額之適用。且若原告於原申報期別之 營業稅確定後，自行發現申報有誤，自應於稽徵機關發動調 查前，依稅捐稽徵法第48條之1有關「自動補報補繳」之規 定辦理，即不致發生違章之情事。是以，原告依法自「不可 」在稽徵機關於「核課期間」內，經另發現應徵之稅捐，而 另案核定補徵「本稅」及「罰鍰」時，再具文主張要求另案 「申請更正（該當期）」要改採適用「直接扣抵法」重新計 算調整稅額。 ㈢罰鍰部分：原告為營業人，負有依營業稅法相關規定報繳營 業稅之義務，卻未將101年度國外股利收入併入其101年11至 12月免稅銷售額計算調整稅額，致虛報進項稅額，逃漏營業 稅6,804,275元，已該當營業稅法第51條第1項第5款規定之 要件；且查，原告若對應否調整補報等事由存有疑義時，尚 非不可向主管稽徵機關或相關專業人員查詢，然原告捨此不 為，逕採有利於己之解釋，致有虛報進項稅額之違章情事， 是以，原告違章明確顯有過失，自應受罰，依法應按所漏稅 額處5倍以下之罰鍰，參據稅務違章案件裁罰金額或倍數參 考表（下稱裁罰倍數參考表）規定之「違章情形」，本件屬 於兼營營業人未依兼營計算辦法規定計算調整應納稅額之類 型，按所漏稅額6,804,275元處以0.5倍之罰鍰計3,402,137 元，核已考量原告違章情節而為適切之裁罰，洵屬適法允當 等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告營 業稅違章核定稅額繳款書（原處分卷第78頁）、被告102年 12月20日Z0000000000000號裁處書（原處分卷第73頁）、被 告104年2月5日財北國稅法一字第1040001798號復查決定（ 原處分卷第131頁至第136頁）、財政部104年9月21日台財訴 字第10413951570號訴願決定（本院卷第19頁至第26頁）等 件影本在卷可稽，堪認為真正。 五、本件爭點厥在：（一）被告以原告101年11至12月營業稅申 報，漏未將當年度國外股利收入196,836,347元併入免稅銷 售額申報，且未依規定計算調整稅額，致虛報進項稅額，依 營業稅法第51條第1項第5款規定，除核定補徵營業稅6,804, 275元外，並按所漏稅額6,804,275元處以0.5倍之罰鍰計3,4 02,137元，是否適法？（二）原告主張其得依財政部95年12 月21日及97年4月3日函，於被告查獲漏報以前年度之股利收 入時，依兼營計算辦法第8條之1規定，改採直接扣抵法計算 調整稅額，有無理由？本院判斷如下： 甲、補徵營業稅部分： ㈠按「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之 營業稅額。」、「營業人因兼營第8條第1項免稅貨物或勞務 ，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額 不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」營 業稅法第15條第3項及第19條第3項分別定有明文。又「本辦 法依營業稅法第19條第3項及第36條第1項規定訂定之。」、 「本辦法所稱當期或當年度進項稅額不得扣抵銷項稅額之比 例（以下簡稱不得扣抵比例），係指各該期間免稅銷售淨額 及依第4章第2節規定計算稅額部分之銷售淨額，占全部銷售 淨額之比例。但土地及各級政府發行之債券及依法應課徵證 券交易稅之證券之銷售額不列入計算。」、「兼營營業人當 期應納或溢付營業稅額之計算公式如下：應納或溢付稅額＝ 銷項稅額－(進項稅額－依本法第19條第1項規定不得扣抵之 進項稅額)×(1－當期不得扣抵比例)」、「兼營營業人於報 繳當年度最後一期營業稅時，應按當年度不得扣抵比例調整 稅額後，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納，其計算公式 如下：調整稅額＝當年度已扣抵之進項稅額－(當年度進項 稅額－當年度依本法第19條第1項規定不得扣抵之進項稅額) ×(1－當年度不得扣抵比例)」及「兼營營業人帳簿記載完 備，能明確區分所購買貨物、勞務或進口貨物之實際用途者 ，得採用直接扣抵法，按貨物或勞務之實際用途計算進項稅 額可扣抵銷項稅額之金額及購買本法第36條第1項勞務之應 納稅額。但經採用後3年內不得變更。」為兼營計算辦法第1 條、第3條第1項、第4條、第7條第1項及第8條之1第1項所規 定。 ㈡次按「本部95年12月21日令修正『兼營計算辦法』第8條之1 、第8條之2及第8條之3，凡屬於未核課確定之各年度案件均 可適用。」、「二、兼營營業人原採比例扣抵法報繳營業稅 ，未依規定辦理年度調整，或未將股利收入彙總加入當年度 最後一期之免稅銷售額計算調整稅額，於95年12月21日發布 修正『兼營計算辦法』後，經稽徵機關查獲或營業人自行發 現漏報以前年度股利收入，營業人均可主張適用修正辦法第 8條之1、第8條之2及第8條之3規定計算調整稅額。三、兼營 營業人除股利收入外，如短報或漏報其他影響不得扣抵比例 之銷售額，且於95年12月21日後經稽徵機關查獲或營業人自 行發現短報或漏報以前年度銷售額者，亦同。」、「一、本 部95年12月21日台財稅字第09504563401號函規定本部95年 12月21日令修正『兼營計算辦法』第8條之1、第8條之2及第 8條之3，凡屬於未核課確定之各年度案件均可適用，所稱『 各年度案件』，指95年12月21日以前申報之營業稅案件。二 、兼營營業人於本令發布日以前採比例扣抵法申報且尚未核 課確定之案件，准依前揭辦法修正條文規定改採直接扣抵法 計算調整稅額。」分別為財政部95年12月21日函、97年4月3 日函及99年3月29日令所明釋。 ㈢又按「財政部中華民國75年2月20日台財稅字第0000000號令 發布之『兼營計算辦法』係基於營業稅法第19條第3項具體 明確之授權而訂定，並未逾越法律授權之目的及範圍，與租 稅法律主義並無牴觸。又財政部77年7月8日台財稅字第0000 00000號函釋稱兼營投資業務之營業人於年度中取得之股利 ，應於年度結束時彙總列入當年度最後乙期免稅銷售額申報 ，並依兼營計算辦法之規定，按當期或當年度進項稅額不得 扣抵銷項稅額之比例計算調整應納稅額，併同繳納，僅釋示 兼營營業人股利所得如何適用上開辦法計算其依法不得扣抵 之進項稅額，並未認股利收入係營業稅之課稅範圍，符合營 業稅法意旨，與憲法尚無違背。惟不得扣抵比例之計算，在 租稅實務上既有多種不同方法，財政部雖於81年8月25日有 所修正，為使租稅益臻公平合理，主管機關仍宜檢討改進。 」司法院釋字第397號解釋甚明。解釋理由書亦闡明：「現 行營業稅法對於營業稅之課徵係採加值型營業稅及累積型轉 手稅合併立法制，前者依營業稅法第4章第1節規定，係按營 業人進、銷項稅額之差額課稅；後者依同法第4章第2節規定 ，係按營業人銷售總額課徵營業稅。依營業稅法第15條第1 項規定，營業人當期銷項稅額（指營業人銷售貨物或勞務、 或依規定所應收取之營業稅額）扣減進項稅額（指營業人購 買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額）之餘額，即為當 期應納或溢付營業稅額。營業人得以購買貨物或勞務所支付 之進項稅額申報扣抵銷售貨物或勞務之銷項稅額，應以其所 銷售之貨物或勞務屬於應稅者為限。依營業稅法第19條第1 項規定同條項所定之進項稅額，不得扣抵銷項稅額，又同條 第2項規定專營免稅貨物或勞務者，其進項稅額不得申請退 還。但就兼營營業稅法第8條免稅貨物或勞務者，其購進所 營免稅貨物或勞務，或營業人非供本業及附屬業務使用之貨 物或勞務等第19條第1項所列之進項稅額，因與得扣抵之進 項稅額，有不易明確劃分之情形，為合理計算應納稅額，營 業稅法第19條第3項乃授權財政部就兼營營業稅法第8條第1 項免稅貨物或勞務，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情 形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由 財政部定之，作為稽徵或納稅之依據。此種法律基於特定目 的，而以內容具體、範圍明確之方式，就徵收稅捐所為之授 權規定，並非憲法所不許（釋字第346號解釋參照）。…加 值型營業稅係對貨物或勞務在生產、提供或流通之各階段， 就銷售金額扣抵進項金額後之餘額（即附加價值）所課徵之 稅，涉及稽徵技術、成本與公平，有其演進之過程。關於如 何計算兼營營業人之應納稅額，各國多採比例扣抵法，亦有 規定帳載完備，得明確劃分勾稽，而經核准者，得採直接扣 抵法。財政部於81年8月25日修正上開辦法，規定自81年9月 1日起，兼營營業人帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物 或勞務之實際用途者，得向稽徵機關申請核准採用直接扣抵 法，按貨物或勞務之實際用途計算其進項稅額可扣抵銷項稅 額之金額，使兼營營業人有所選擇，係在因應我國營業稅制 之發展，兼顧實情與公平所為之改進。…又財政部77年7月8 日台財稅字第000000000號函釋謂，兼營投資業務之營業人 於年度中取得之股利，應於年度結束時彙總列入當年度最後 乙期免稅銷售額申報，並依兼營計算辦法之規定，按當期或 當年度進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例計算調整應納稅額 ，併同繳納，僅釋示兼營營業人股利所得如何適用上開辦法 計算其依法不得扣抵之進項稅額，非在增加其銷項稅額，亦 非認股利收入係屬營業稅課稅範圍，而對股利收入課徵營業 稅，符合營業稅法之意旨。蓋如許股利收入免予列入計算依 法不得扣抵比例，則此項與股利收入有關之各項費用之進項 稅額，均將併作應課徵營業稅之進項稅額，而予全數扣抵， 使其相關進項費用完全無租稅負擔，相較於專營投資業務者 之此等進項稅額完全不能扣抵，有失公平，且將誘使專營投 資業務者藉銷售少數應稅貨物或勞務而成為兼營投資業務之 營業人，將投資業務之進項稅額得以悉數扣抵，規避稅負， 自非合理。…」 ㈣再按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義 務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐 欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年。…… 在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵 或並予處罰；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處 罰。」、「第1項所稱確定，係指左列各種情形：一、經稅 捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。」 、「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格 式，敘明理由，連同證明文件，依下列規定，申請復查：二 、依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於 核定稅額通知書送達之翌日起30日內，申請復查。」分別為 稅捐稽徵法第21條、第34條第3項第1款、第35條第1項第2款 所明定。又「主管稽徵機關收到營業稅申報書後，應於第35 條規定申報期限屆滿之次日起6個月內，核定其銷售額、應 納或溢付營業稅額。」、「第1項應由主管稽徵機關核定之 案件，其無應補繳稅額或無應退稅額者，主管稽徵機關得以 公告方式，載明按營業人申報資料核定，代替核定稅額通知 文書之送達。」營業稅法第42條之1第1項及第3項規定甚明 。另按「行為時稅捐稽徵法第21條第2項所謂另發現應徵之 稅捐，只須其事實不在行政救濟裁量範圍內者均屬之，此有 本院58年度判字第31號『納稅義務人依所得稅法規定辦理結 算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經過法定 期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具 有形式上之確定力，惟稽徵機關如發現原處分確有短徵，為 維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變 更原查定處分，而補徵其應繳之稅額』判例可資參照…」（ 最高行政法院92年5月份庭長法官聯席會議決議參照）。 ㈤「兼營營業人帳簿記載完備，能明確區分所購買貨物、勞務 或進口貨物之實際用途者，得採用直接扣抵法，按貨物或勞 務之實際用途計算進項稅額可扣抵銷項稅額之金額…。但經 採用後3年內不得變更。」為前揭兼營計算辦法第8條之1第1 項所明文。此規定係在放寬兼營營業人得適用直接扣抵法之 限制，賦予兼營營業人得採用直接扣抵法之權利，而非刪除 比例扣抵法。上開辦法關於計算調整營業稅應納稅額，既有 比例扣抵法及直接扣抵法可供選擇，而稅法上選擇權之行使 本身即為確定納稅義務之方法，選擇權一經行使，除稅法本 身另有規定外，即不容其恣意變更，此與納稅義務人因其申 報內容與事實不符，嗣後得向稅捐機關請求更正之情形不同 （最高行政法院104年度判字第414號判決意旨參照）。準此 ，營業人符合前揭規定要件者，固得自行選擇採用比例扣抵 法或直接扣抵法計算調整稅額，無庸事先向主管稽徵機關「 申請核准」方可使用「直接扣抵法」；惟仍應於申報時自行 選擇要採用「比例扣抵法」或「直接扣抵法」申報，且經「 自行選擇」後3年內，即不得再行申請變更並回溯適用。 ㈥經查：原告於102年1月15日原採「比例扣抵法」報繳101年1 1月、12月（期）之營業稅（原告原申報核算進項稅額不得 扣抵比例為0%），經被告依營業稅法第42條之1第3項規定公 告核定在案，原告未於公告次日起算30日內申請復查，而於 102年8月11日確定等情，為兩造所不爭，並有被告102年7月 12日財北國稅審四字第1021010007號公告（下稱被告102年7 月12日公告，原處分卷第120、121頁參照）、營業人銷售額 與稅額申報書（403）（原處分卷第29頁）、兼營營業人營 業稅額調整計算表（原處分卷第36頁）附卷可稽。原告申報 之該當期101年11月、12月（期）之營業稅，既未於公告次 日起算30日內申請復查而告確定；惟被告依稅捐稽徵法第21 條第2項之規定：「在前項核課期間內，經『另發現』應徵 之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」（被告102年7月12 日公告之公告事項四亦載明「本公告核定之案件，在核課期 間內，經另行發現有應徵之稅捐者，仍應依法補徵並依相關 規定辦理」），於核課期間內另發現本件有應徵之稅捐，仍 應依法補徵或並予處罰。原告就被告於核課期間內因發現有 應徵之稅捐，另行依法所為本件補徵營業稅並裁處罰鍰，固 得依法提起行政救濟；惟原告於102年1月15日已自行選擇採 用「比例扣抵法」報繳101年11月、12月（期）之營業稅， 並經被告依營業稅法第42條之1第3項規定公告核定並確定在 案，依上說明，其選擇權一經行使，即不得恣意變更，是原 告於102年10月8日具文向被告申請改採「直接扣抵法」重新 計算調整稅額，即非有據。被告以原告101年11至12月營業 稅申報，漏未將當年度國外股利收入計196,836,347元併入 免稅銷售額申報，且未依規定計算調整稅額，致虛報進項稅 額，被告重行計算不得扣抵比例為11%【股利收入（1,150,1 43元＋196,836,347元）/（應稅收入766,098,860元＋零稅 率收入812,946,430元＋股利收入197,986,490元）＝11%】 （原處分卷第46頁-營業稅額調查計算表參照），並以原告 虛報進項稅額，調整補徵營業稅額6,804,275元（稅額計算 表參原處分卷第39頁），核無違誤。原告主張依兼營計算辦 法第8條之1規定於95年12月21日之修正意旨及財政部95年12 月21日函，95年12月修法後，營業人因營業稅法規定而有部 分不得扣抵情形者，已無須事先向稽徵機關申請核准，只要 合於規定要件即得採用直接扣抵法計算營業稅額，原告既合 於規定要件，自得主張有直接扣抵法計算營業稅額之適用云 云，並非可採。 ㈦原告另主張被告依稅捐稽徵法第21條規定於核課期間內「發 現應徵之稅捐」核定補課徵營業稅及罰鍰，即屬新的行政處 分，原告業於法定期限內就該新的行政處分依法提起行政救 濟，依稅捐稽徵法第34條第3項規定，應屬未核課確定案件 ，是本件就其當年度應納營業稅稅額計算應仍有財政部95年 12月21日函及97年4月3日函之適用，原告自得主張適用直接 扣抵法計算調整稅額云云；但查，有關財政部97年4月3日函 應如何適用，業經財政部99年3月29日令補充解釋在案，即 欲申請「改採直接扣抵法計算調整稅額」之案件，須同時具 備二條件：（1）屬於未核課確定之各年度案件。（2）所稱 「各年度案件」，指95年12月21日以前申報之營業稅案件。 參以財政部97年4月3日函釋，係針對95年12月21日發布修正 兼營計算辦法前漏報以前年度股利收入之案件，尚非謂凡有 經稽徵機關查獲或自行發現漏報情形者，均得主張適用直接 扣抵法計算調整稅額。本件係原告101年11至12月營業稅申 報案件，自非上開函釋之適用範圍。至最高行政法院99年度 判字第50號判決理由五、（三）內容，係載明：「再財政部 97年4月3日函…此函釋依稅捐稽徵法第1條之1，固就未核課 確定案件亦有適用。惟觀本函內容，其係針對於95年12月21 日後經稽徵機關查獲或營業人自行發現短報或漏報以前年度 銷售額之情形，釋示營業人可主張適用直接扣抵法計算調整 稅額。尚非謂凡有自行發現漏報情形而補報繳者，均得主張 適用直接扣抵法。…」，非得據之謂凡屬「95年12月21日之 後」申報採「比例扣抵法」之營業稅案件，均得變更改採「 直接扣抵法」計算調整稅額；況個案情節不同，亦難比附援 引。原告引用該判決，欲為有利於己之主張，亦難採據。 乙、罰鍰部分： ㈠按「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢 附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、 應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳 納後，檢同繳納收據一併申報。」、「納稅義務人，有下列 情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰， 並得停止其營業：一、…五、虛報進項稅額者。」為營業稅 法第35條第1項及第51條第1項第5款所明定。另裁罰倍數參 考表規定：「營業稅法第51條第1項第5款…一、有進貨事實 者：…（三）兼營營業人未依『兼營營業人營業稅額計算辦 法』規定計算調整應納稅額。按所漏稅額處0.5倍之罰鍰」 ㈡查原告為營業人，負有依營業稅法相關規定誠實報繳營業稅 之義務，卻未將101年度國外股利收入併入其101年11至12月 免稅銷售額計算調整稅額，致虛報進項稅額，逃漏營業稅6, 804,275元，已如前述。且原告若對應否調整補報等事由存 有疑義時，尚非不可向主管稽徵機關查詢，然原告捨此不為 ，逕採有利於己之解釋，未盡誠實申報義務，致有虛報進項 稅額之違章情事，核有應注意能注意而未注意之過失情事， 依前揭營業稅法第51條第1項第5款規定，自應論罰。被告參 據前引裁罰倍數參考表之規定，以本件屬營業人未依兼營計 算辦法規定計算調整應納稅額之類型，按所漏稅額6,804,27 5元處以0.5倍之罰鍰計3,402,137元，核已考量原告違章情 節而為適切之裁罰，於法核無不合。原告主張本件得採用直 接扣抵法計算營業稅額，被告逕以比例扣抵法計算原告應補 繳之營業稅額已然違法，其所裁處罰鍰，顯失所附麗，應予 撤銷云云，委難憑採。 六、綜上所述，原告主張各情，尚非可採。被告以原告101年11 至12月營業稅申報，漏未將當年度國外股利收入196,836,34 7元併入免稅銷售額申報，且未依規定計算調整稅額，致虛 報進項稅額，依營業稅法第51條第1項第5款規定，除核定補 徵營業稅6,804,275元外，並按所漏稅額6,804,275元處以0. 5倍之罰鍰計3,402,137元，並無違誤，復查及訴願決定遞予 維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處 分（含復查決定），並非有據，為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　6　　月　 　1　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　許 瑞 助 　法 官　林 玫 君 法 官　洪 慕 芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105 　年　　6　　月　 　1　　日 書記官 林 苑 珍