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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第198號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年11月25日辯論終結 原　　　告　吳賜陸 訴訟代理人　鍾志宏　律師 被　　　告　新北市政府工務局 代　表　人　朱惕之（局長） 訴訟代理人　李承志　律師 　　　　　　黃文承　律師 上列當事人間使用執照事件，原告不服新北市政府中華民國103 年12月16日北府訴決字第1031808744號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告就其所有坐落於新北市○○區○○○段水碓小段68地號 土地（下稱系爭土地），於民國99年11月11日向改制前臺北 縣淡水鎮公所（現改制為新北市淡水區公所，下仍稱淡水鎮 公所）申請建造農舍（下稱系爭農舍），並領有該所99年12 月24日核發之（99）農舍建字第12號建造執照（下稱系爭建 造執照），於竣工後於101 年9 月26日取得被告核發之101 淡使字第402 號使用執照（下稱系爭使用執照）在案。嗣被 告查得淡水鎮公所核發之系爭建造執照，於1 、2 、3 樓均 設有機房，惟未計入總樓地板面積，其總樓地板面積已逾實 施區域計畫地區建築管理辦法第5 條規定之495 平方公尺， 遂以103 年8 月4 北工施字第10313988951 號函（下稱原處 分）撤銷系爭使用執照，並通知原告於文到6 個月內依建築 法第55條規定辦理變更設計，並於變更設計完妥後重新申請 使用執照，逾期未辦或未改正完成，即應視為未依規定申請 建築許可之建物，將移請新北市政府違章建築拆除大隊查處 。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行 政訴訟。 二、原告主張：（一）按實施區域計畫地區建築管理辦法第6條 第2款及行為時建築技術規則建築設計施工編第162條第2款 之規定，系爭建物設置於地上層之機電設備空間，應可不計 入總樓地板面積，而總樓地板面積於扣除機電設備空間後為 495平方公尺，並未逾越實施區域計畫地區建築管理辦法第5 條之規定。（二）建築法並無撤銷使用執照之規定，而系爭 使用執照亦無行政程序法第123條所定各款之情事，被告以 原處分撤銷之，與內政部79年6月30日台內營字第813935號 函及95年5月17日台內營字第0950074836號函意旨相違。又 原處分無論係以內政部營建署96年5月16日營署綜字第09600 18998號函釋（下稱營建署96年5月16日函釋），或內政部營 建署96年5月23日營署綜字第0960024341號函釋（下稱營建 署96年5月23日函釋），均因102年7月1日修正農業用地興建 農舍辦法（下稱興建農舍辦法）而不再適用，是原處分亦有 違行政程序法第1條之規定。況且，被告雖稱其係依行為時 （即93年6月16日修正公布）興建農舍辦法第10條規定為原 處分之依據，然查原處分內容並未提及該規範，且觀諸條文 　　內容係指得撤銷「建築許可」，而非「使用執照」。（三） 　　按實施區域計畫地區建築管理辦法第5條規定興建農舍時免 　　由建築師設計，有關農舍面積之計算應由主管機關為之。查 　　原告前已向淡水鎮公所提出系爭農舍之面積計算表及平面圖 　　，具實告知1、2、3樓設有機房，亦將計算式明列於各層平 　　面圖之檢討式中，而將機房面積予以扣除，並無提供不正確 　　資料之情事。況且被告審核使照圖說，修正相關面積時，特 　　別將該處「機電設備空間」以第五項機房< 10%檢討，並以 　　「雲線」標示；且其派員至現場勘查時，亦確知系爭建物之 　　地上層設有機房，並經承辦人員針對技術規則相關法令條文 　　為逐項審查，復發函新北市政府詢問有關農舍及其附屬設施 　　建築面積是否符合建築管理相關法規規定後取得系爭建造執 　　照。顯見被告承辦人員已為實質審查且未曾告知需變更設計 　　。另原告於101年8月15日曾具函向被告說明，依上開建築管 　　理辦法第5條之規定，電梯機房、水箱不計入容積，未獲被 　　告回文，並經被告核發系爭使用執照，且於附表上加註：「 　　有關本案使用執照面積計算依新北市淡水區公所101年8月23 　　日新北淡工字第1012122738號函辦理……各層面積總計494. 　　24平方公尺。」益證被告已充分檢視圖說內容，並同意電梯 　　機房、水箱不計入容積。又原告於取得系爭使用執照後，向 　　新北市淡水地政事務所申請第一次測量登記，經該地政事務 　　所函詢被告，被告於102年1月14日函復表示系爭建物1、2、 　　3樓所設機房之面積未計入該層樓地板面積，由此可知被告 　　亦同意原告得將機電設備空間不計入總樓地板面積。（四） 　　又原告並未提供不正確之資料，而系爭建物僅為原告自用， 　　並無公益之問題；且原告已將系爭建物設定抵押，如系爭使 　　用執照遭撤銷，原告將遭債權銀行追索而受巨大損失，故原 　　告之信賴利益顯然大於撤銷欲維護之公益，是本件應有行政 　　程序法第117條信賴保護原則之適用。又查系爭機電設備空 　　間面積合計為31.27平方公尺，為系爭建物面積之6.3％，所 　　佔比例極少，然被告以原處分撤銷系爭使用執照後，將致系 　　爭建物整體無法使用而遭拆除，違反行政程序法第7條所定 　　之比例原則等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤 　　銷。 三、被告則以：（一）本件並非「都市計畫範圍」，而係「區域 計畫範圍」，非屬容積管制地區，故無建築技術規則建築設 計施工編第162條規定之適用。且按行為時興建農舍辦法第6 條第2款規定，並無地上層除外規定之適用，是本件農舍依 　　行為時興建農舍辦法第2條、實施區域計畫地區建築管理辦 　　法第5條第1項之規定，地上層之任何設施均應計入總樓地板 　　面積，故被告依營建署96年5月23日函釋意旨，計入總樓地 　　板面積，應無違誤。原告稱原處分依據已廢止之營建署96年 　　5月16日函釋，違反行政程序法第1條規定云云，核無所據。 　　（二）次按「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目 　　抽查作業要點」之附表1所示，針對圖說項目「12.建築法第 　　32條規定之建築物工程圖樣及說明書」，僅審查有無提出而 　　無進行實質審查；又有關土地使用管制項目「19.區域計畫 　　及都市計畫之指導或特別規定」，則僅審查計算結果之數字 　　是否符合法令，而不涉及計算公式之審查。復按監察院針對 　　內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號調查 　　報告見解、最高行政法院103年度判字第324號判決意旨，被 　　告並無實質審查該計算公式之責任或義務。故本件有關容積 　　率計算之錯誤問題，係屬建築技術規則之範疇，而應由建築 　　師專業簽證負責。（三）又查原告於申請系爭農舍之建照執 　　照時，並未將1、2、3樓之機房列入總樓地板面積計算，為 　　其所自承，致被告於審查時以原告所列之不實總樓地板面積 　　為據，核發系爭使用執照，足證原告該當行政程序法第119 　　條「提供不正確資料或為不完全陳述」，而有信賴不值得保 　　護之情事。而原處分已有給予適當期間補正之機會，亦查無 　　原告之信賴利益有何大於撤銷所欲維護之公益之情事。至於 　　原告所提之查驗項目紀錄表雖顯示無庸查驗「機房是否計入 　　總樓地板面積」，惟核發使用執照時縱未發現機房問題，亦 　　非被告審核同意機房設置即符合相關規範，是原告據此紀錄 　　表主張受信賴保護云云，核無足採。復以，如原告所稱，系 　　爭機電空間之面積既僅佔全部面積之6.3%，則原告儘需修正 　　並拆除極少部分，即可符合相關法令之規範而重新取得使用 　　執照，且原處分已給予其修正相關設計圖說及改正之機會， 　　應符比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告 　　之訴。 四、前揭事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭建築 執照卷宗、系爭使用執照卷宗、原處分及訴願決定書等在卷 　　可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：㈠系爭農舍1、2、3 　　樓之機房面積，是否應計入總樓地板面積？㈡原告申請系爭 　　建築執照及使用執照，被告是否實質審查上開事項？㈢被告 　　以原處分撤銷系爭使用執照，是否合法？ 五、本院之判斷： （一）按建築法第2條規定：「主管建築機關，在中央為內政部 ；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。 」第27條規定：「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用 本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委 由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。鄉、鎮（縣轄 市）公所核發執照，應每半年彙報縣（局）政府備案。」 準此，新北市政府以83年8月4日北府工建字第268548號函 ，將包括自用農舍等非供公眾使用之建築物或雜項工作物 ，委由該市政府各鄉（鎮、市）公所（林口鄉及板橋市公 所除外）核發建築執照。另新北市政府以100年1月19日北 府工建字第1000054371號公告：「主旨：公告本府將建築 法除違章建築處理事項外，本府關於建築法所定主管機關 權限劃分予本府工務局執行，並自即日起生效。」是被告 依建築法所為之處分，即屬有權限機關所為之處分，核先 敘明。 （二）次按建築法第3條第1項、第3項規定：「（第1項）本法適 用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫 地區。三、經內政部指定地區。……（第3項）第1項第2 　　　款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管 　　　理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依 　　　上開授權訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法，其第1 　　　條規定：「本辦法依建築法第3條第3項規定訂定之。」第 　　　5條第1項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其 　　　總樓地板面積不得超過495平方公尺，建築面積不得超過 　　　其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得 　　　超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過330平方公 　　　尺。」復按農業發展條例第18條第5項規定：「前4項興建 　　　農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率 　　　、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建 　　　方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內 　　　政部會同中央主管機關定之。」行政院農業委員會（下稱 　　　農委會）據此授權，於93年6月16日修正發布之興建農舍 　　　辦法（下稱行為時興建農舍辦法）第6條第2款規定：「興 　　　建農舍應注意事項如下：……二、地下層每層興建面積， 　　　不得超過基層建築面積，其面積應列入總樓地板面積計算 　　　。但防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備空間，符 　　　合建築技術規則建築設計施工編第162條規定者，得予扣 　　　除。」又按建築技術規則建築設計施工編第162條第1項第 　　　2款規定：「前條總樓地板面積依本編第1條第5款、第7款 　　　及下列規定計算之：……二、二分之一以上透空之遮陽板 　　　，其深度在2.0公尺以下者，或露臺或法定騎樓或本編第1 　　　條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝 　　　卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之 　　　機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管 　　　理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓 　　　地板面積。但機電設備空間、安全梯之梯間、緊急昇降機 　　　之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及管理委員會 　　　使用空間面積之和，不得超過都市計畫法規或非都市土地 　　　使用管制規則規定該基地容積之百分之十五。」可知，興 　　　建農舍計算其總地板面積，依行為時農舍辦法第6條第2款 　　　規定，其地下層之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電 　　　設備空間，得予扣除。惟地面以上樓層之機電設備空間及 　　　停車空間等面積部分，因前開辦法並無規定，得否扣除， 　　　為本件首應審究之重點。 （三）就系爭農舍1、2、3 樓之機房面積，是否應計入總樓地板 面積乙節？ ⒈按容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比 　；而為配合各土地使用分區管制，以有效控制土地使用密 　　　度及居住人口密度，維護良好的公共設施水準及居住品質 　　　，而針對可建樓地板面積與建築面積固定比率實施管制， 　　　是謂容積管制，其在人口密集之都市地區尤有規範之必要 　　　。準此，都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用 　　　區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地 　　　內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及 　　　寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防 　　　火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於 　　　本法施行細則中作必要之規定。」第85條規定：「本法施 　　　行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政 　　　院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」內政部 　　　依上開條文授權訂定「都市計畫法臺灣省施行細則」，其 　　　第35條第1項規定：「都市計畫地區內，為使土地合理使 　　　用，應依下列規定，於都市計畫書內訂定容積管制規定： 　　　一、住宅區及商業區，應依計畫容納人口、居住密度、每 　　　人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準，訂定平均容 　　　積率，並依其計畫○○○區位○○○道路寬度、鄰近公共 　　　設施之配置情形、地形地質、發展現況及限制，分別訂定 　　　不同之容積率管制。二、其他使用分區，應視實際發展情 　形需要及公共設施服務水準訂定。三、實施容積率管制前 　　　，符合分區使用之合法建築物，改建時其容積規定與建築 　　　物管理事宜，應視實際發展情形需要及公共設施服務水準 　　　而訂定。」另按建築技術規則建築設計施工編第160條規 　　　定：「實施容積管制地區之建築設計，除都市計畫法令或 　　　都市計畫書圖另有規定外，依本章規定。」可知上開建築 　　　技術規則建築設計施工編之適用，以在有實施容積管制之 　　　地區為限。 　　⒉原告雖主張非都市土地已全面實施容積管制，故有上開建 　　　築技術規則建築設計施工編第162條之適用。惟按非都市 　　　土地使用管制規則第1條規定：「本規則依區域計畫法（ 　　　以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」第9條規定： 　　　「（第1項）下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下 　　　列規定。但直轄市或縣（市）主管機關得視實際需要酌予 　　　調降，並報請中央主管機關備查：一、甲種建築用地︰建 　　　蔽率百分之60。容積率百分之240。二、乙種建築用地︰ 　　　建蔽率百分之60。容積率百分之240。三、丙種建築用地 　　　：建蔽率百分之40。容積率百分之120。四、丁種建築用 　　　地︰建蔽率百分之70。容積率百分之300。五、窯業用地 　　　︰建蔽率百分之60。容積率百分之120。六、交通用地︰ 　　　建蔽率百分之40。容積率百分之120。七、遊憩用地︰建 　　　蔽率百分之40。容積率百分之120。八、殯葬用地︰建蔽 　　　率百分之40。容積率百分之120。九、特定目的事業用地 　　　︰建蔽率百分之60。容積率百分之180。（第2項）經依區 　　　域計畫擬定機關核定之工商綜合區或行政院同意設立之自 　　　由經濟示範區土地使用計畫而規劃之特定專用區或工業區 　　　，區內可建築基地經編定為特定目的事業用地者，其建蔽 　　　率及容積率依核定計畫管制，不受前項第9款規定之限制 　　　。（第3項）經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率 　　　及容積率低於第一項之規定者，依核定計畫管制之。（第 　　　4項）第1項以外使用地之建蔽率及容積率，由下列使用地 　　　之中央主管機關會同建築管理、地政機關訂定︰一、農牧 　　　、林業、生態保護、國土保安用地之中央主管機關︰行政 　　　院農業委員會。二、養殖用地之中央主管機關︰行政院農 　　　業委員會漁業署。三、鹽業、礦業、水利用地之中央主管 　　　機關︰經濟部。四、古蹟保存用地之中央主管機關︰文化 　　　部。」可知非都市土地亦有容積管制，被告主張容積管制 　　　僅限於都市計畫地區，固有未洽，惟非都市土地是否有容 　　　積管制之適用，仍應以上開條文內容定之。本件系爭土地 　　　屬特定農業區「農牧用地」，此為兩造所不爭執，且有系 爭建造執照及使用執照附卷可憑。經核系爭土地尚非上述 非都市土地使用管制規則第9 條第1 項各款規定其建築容 積率而定有容積管制之使用用地；且系爭土地所歸屬「農 牧用地」之中央主管機關農委會，亦未依該條第4 項規定 會同建築管理機關、地政機關訂定容積率之相關規範，是 本件系爭土地並非容積管制地區，自無建築技術規則建築 設計施工編第162 條之適用。 　　⒊復參諸興建農舍辦法於102 年7 月1 日修正公布，修正前 即行為時興建農舍辦法第6 條第2 款：「興建農舍應注意 事項如下：……二、地下層每層興建面積，不得超過基層 建築面積，其面積應列入總樓地板面積計算。但防空避難 設備、裝卸、停車空間、機電設備空間，符合建築技術規 則建築設計施工編第162 條規定者，得予扣除。」規定， 於修正後變更條文為第9 條第2 項第2 款：「地下層每層 興建面積，不得超過農舍建築面積，其面積應列入總樓地 板面積計算。但依都市計畫法令或建築技術規則規定設置 之法定停車空間，得免列入總樓地板面積計算。」揆其修 正理由指明：「……第2 項第2 款『基層建築面積』修正 為『農舍建築面積』。考量個別農舍非屬容積管制建築物 ，不屬建築技術規則建築設計施工編第162 條適用範圍， 原本款但書規定易造成誤解。惟現行條文已行之多年，為 兼顧農民權益，爰修正為『但依都市計畫法令或建築技術 規則規定設置之法定停車空間，得免列入總樓地板面積計 算。』」（見本院卷第187 頁反面）益徵興建農舍本無建 築技術規則建築設計施工編第162 條規定之適用，興建農 舍辦法於102 年7 月1 日修正前，係「地下層」得適用建 築技術規則建築設計施工編第162 條規定，乃係修正前法 條所明訂之例外情形，至於「地上層」則並無上開條文適 用。 ⒋又按行為時興建農舍辦法第2 條規定：「依本條例第18條 第3 項規定申請興建農舍之申請人應為農民，並符合第3 第1 項第4 款及第5 款規定，其申請興建農舍，得依都市 　 畫法省（市）施行細則、臺北市土地使用分區管制規則、 　 實施區域計畫地區建築管理辦法、建築法、國家公園法及 　 其他相關法令規定辦理，不受本辦法所定申請興建農舍相 　 關規定之限制。」另實施區域計畫地區建築管理辦法第5 　 條第1 項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其 　 總樓地板面積不得超過495 平方公尺，建築面積不得超過 　 其耕地面積百分之10，建築物高度不得超過3 層樓並不得 　 超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過330 平方公 　 尺。」本件原告申請興建農舍，非屬容積管制地區，自無 　 適用上開建築技術規則建築設計施工編第162 條規定之餘 　 地，已如前述，惟其建築面積仍應受前述實施區域計畫地 　 區建築管理辦法第5 條第1 項規定之面積限制。從而，本 　 件系爭農舍1 、2 、3 樓之機房面積，依行為時興建農舍 　　　辦法第6 條第2 款規定，應計入495 平方公尺之總樓地板 面積內。基此，營建署96年5 月16日函釋略以：「……四 、另設於地面以上樓層之機電設備空間及屋頂突出物等面 積部分，因前開辦法尚無得予扣除之規定，宜依建築技術 規則建築設計施工編第l 條第5 款條文規定，檢討計入總 樓地板面積。」及同署96年5 月23日函釋略以：「依農業 用地興建農舍辦法第6 條第1 項第2 款規定……，係就農 合地下層之興建面積予以規定，其但書之適用亦應僅限於 地下層，故於地設面以上樓層之機電設備空問及停車空間 等面積部分，因前開辦法尚無得予扣除之規定，宜依建築 技術規則建築設計施工編第1 條第5 款條文規定，檢討計 入總樓地板面積。」即表明上開法令規範意旨，自無違反 法律保留原則。 （四）原告申請興建系爭農舍，有關樓地板面積之計算，被告是 否實質審查上開事項？ 　　⒈按73年11月7日修正前建築法第34條原規定：「主管建築 機關審查或鑑定建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書 ，分別由有關科、系大專畢業資格，經依法任用並具有5 年以上工程經驗之人員辦理；必要時得委託具有上開人員 之機關代為辦理。遇有特殊結構或設備之建築物，並得委 託具有該項學識及經驗之專家，代為審查或鑑定。」修正 後則規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項 目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本 法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託 或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其 委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。（第2項） 前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、科畢業 或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考 試及格，經依法任用，並具有3年以上工程經驗者為限。 （第3項）第1項之規定項目及收費標準，由內政部定之。 」其立法理由載明：「明定執照之審查，主管建築機關就 規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完 全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分 權責。」內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定 ，以87年7月24日（87）台內營字第8772345號函訂定發布 抽查作業要點，作為修正後建築法第34條「規定項目」及 「其餘項目」之空白構成要件之補充規定。再者，內政部 　　　營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋（下 　　　稱營建署101年4月17日函釋）意旨係謂：「……二、查建 　　　造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點 　　　（如附件）第3點附表一中第1項至第13項為查核項目，主 　　　管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第 　　　20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審 　　　查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責。 　　　三、另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計晝之 　　　指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都 　　　市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土 　　　地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查 　　　；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算 　　　檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」等語 　　　，核與上開之說明並不相違（最高行政法院103年度判字 　　　第324號判決理由參照）。 　　⒉又監察院針對前揭營建署101年4月17日函釋調查報告所載 　　　：「貳、一、㈡按建築法第34條……其立法理由係：『明 　　　定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目 　　　由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則 　　　處於監督管理地位，已明確劃分權責。』……並修正『建 　　　築值造及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點 　　　』第3點之附表一……，第1項至第13項為查核項目，主管 　　　建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20 　　　項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查 　　　；技術部分則由建築師或技師設計簽證負責……」、「建 　　　管人員僅就行政審查項目予以審查，無須審查簽證項目… 　　　…」「㈢次查，本院諮詢委員指出：1、審查表第14至第2 　　　0項是審查『符合』、『不符合』，也只是形式看一下， 　　　跟『有』、『沒有』差不多，……造成這種原因，第一是 　　　建照執照的審查期限過短，……實務上如果做實質審查根 　　　本做不到，平均大概要100天以上。第二是複雜度，包括 　　　圖說與說明書都很複雜，要重算一遍，不見得就會正確， 　　　這是技術上的困難。」「另前開附表一審查項目19為『區 　　　域計畫及都市計畫之指導或特別規定』。有關容積率規定 　　　，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制項目，……惟容 　　　積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討， 　　　係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」「另查，本 　　　院諮詢委員指出：『有關容積率的問題，……可能因為建 　　　築物造型變化多計算很複雜……；所以，『計算』就是技 　　　術的部分，事由建築師來算，至於計算的『結果數據』是 　　　否符合規定，則由建管人員來審查。……是故，建築師或 　　　專業技師依具建築技術規定相關規定檢討計算建築物之建 　　　築面積、容積及總樓地板面積等，並簽證負責；主管建築 　　　機關則依有關法令規定審查該檢討計算結果是否符合法令 　　　規定，尚符建築法第34條第1項之立法意旨。」「三、揆 　　　諸建築法第34及相關法令規定，營建署101年4月17日函文 　　　字上縱略有瑕疵，亦尚難認有曲解違誤。」等語（見本院 　　　卷第101-113頁），肯認前揭營建署101年4月17日函釋並 　　　無違誤。是本件樓地板面積之計算，係屬技術部分，應由 　　　建築師設計簽證負責，原告主張本件業經被告實質審查無 　　　訛，容有誤會，附此敘明。 （五）被告以原處分撤銷系爭使用執照，是否合法？ ⒈按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安 　　　全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法； 　　　本法未規定者，適用其他法律之規定。」第39條規定：「 　　　起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地 　　　權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第32條規定：「工 　　　程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、 　　　地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物 　　　之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。 　　　四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三 　　　十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必 　　　要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定 　　　之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出 　　　水方向。八、施工說明書。」第39條規定：「起造人應依 　　　照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更 　　　設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位 　　　置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者 　　　，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」第 　　　70條規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會 　　　同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局 　　　）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完 　　　竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖 　　　樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一 　　　次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查 　　　驗期限，得展延為20日。（第2項）建築物無承造人或監 　　　造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評 　　　審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨 　　　申請之。（第3項）第一項主要設備之認定，於建築管理 　　　規則中定之。」第71條規定：「（第1項）申請使用執照 　　　，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照 　　　或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。（第2項 　　　）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及 　　　立面圖。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依 　　　據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後 　　　實施。」新北市政府據上開授權，以100年6月8日北府法 　　　規字第1000542248號令訂定發布「新北市建築管理規則」 　　　，其第1條規定：「新北市政府（以下簡稱本府）為實施 　　　建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第101條之規定， 　　　訂定本規則。」第26條規定：「本法第70條所稱建築物主 　　　要設備，係指下列各項：一、消防設備。二、避雷設備。 　　　三、污水處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。 　　　六、附設停車空間之設備。」第27條規定：「申請使用執 　　　照者，應檢附下列文件：一、各向立面、屋頂、法定空地 　　　、防火間隔、天井、停車空間、擋土牆等之建築物竣工照 　　　片。二、新建者，應檢附門牌證明。三、本府或其他相關 　　　法令規定應檢附者。」 ⒉經查，本件原告就其所有系爭土地，於99年11月11日向淡 　　　水鎮公所申請興建系爭農舍，其所附1、2、3層平面圖， 　　　均設有機房，未計入樓地板面積，分別為176.33、143.15 　　　、174.76平方公尺。原告於99年年12月24日領有系爭建造 　　　執照，其1、2、3層樓地板面積同上；嗣經申請開工合併 　　　施工計劃案，經核准後提出施工計畫書，於101年6月間竣 　　　工，原告遂申請使用執照，被告於101年9月26日核發系爭 　　　使用執照，其1、2、3層樓地板面積同上，合計為494.24 　　　平方公尺等情，有系爭建築執照、使用執照全卷附卷可稽 　　　。被告嗣雖查得淡水鎮公所核發之系爭建造執照，於1、2 　　　、3樓均設有機房，惟未計入總樓地板面積，其總樓地板 　　　面積已逾實施區域計畫地區建築管理辦法第5條規定之495 　　　平方公尺，遂以原處分撤銷系爭使用執照，並通知原告於 　　　文到6個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，並於變 　　　更設計完妥後重新申請使用執照，逾期未辦或未改正完成 　　　，即應視為未依規定申請建築許可之建物，將移請被告所 　　　屬違章建築拆除大隊查處，此有原處分可參。惟查，起造 　　　人依照建造執照所核定工程圖說及說明書施工，建築工程 　　　完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。主 　　　管建築機關應於10日內派員查驗其主要構造、室內隔間及 　　　建築物主要設備等與設計圖樣是否相符，已如前述。準此 　　　，被告只要查驗起造人確有按圖施工，即施工成果是否與 　　　建造執照核准內容相符，即應發給使用執照。就本件系爭 　　　農舍1、2、3樓之機房面積，是否應計入總樓地板面積之 　　　爭點而言，被告依原告所提供平面圖所計算之面積，核發 　　　建造執照，縱有前述機房面積未計入總樓地板面積之瑕疵 　　　，亦屬建築執照之違法。原告依建造執照按圖施工，並經 　　　被告依建築法第70第1項及新北市建築管理規則規定，派 　　　員查驗相符，而據以核發之系爭使用執照，自無違法可言 　　　，本件訴願決定書亦載明「嗣被告查得淡水鎮公所核發之 　　　建造執照，於1、2、3樓均設有機房，惟未計入總樓地板 　　　面積，其總樓地板面積已逾實施區域計畫地區建築管理辦 　　　法第5條規定之495平方公尺」，所指違法者亦係建造執照 　　　，而非使用執照。另被告雖復主張原告申請建造執照提出 　　　之平面圖及面積計算表，未將1 、2 、3 層之機房列入總 樓地板面積，而構成行為時興建農舍辦法第10條「提出申 請興建農舍之資料不實」之情形（見本院卷第174 頁）。 惟參諸行為時興建農舍辦法第10規定：「（第1 項）起造 人提出申請興建農舍之資料不實者，直轄市、縣( 市) 主 管機關得撤銷其核定，主管建築機關得撤銷其建築許可。 （第2 項）經撤銷建築許可案件，其建築物依相關土地使 用管制及建築法規定處理。」或102 年7 月1 日修正後同 辦法第13條：「（第1 項）起造人提出申請興建農舍之資 料不實者，直轄市、縣（市）主管機關應撤銷其核定，並 由主管建築機關撤銷其建築許可。（第2 項）經撤銷建築 許可案件，其建築物依相關土地使用管制及建築法規定。 」之規定，被告亦僅得撤銷其同意原告申請興建農舍之核 定（參見行為時同辦法第2 條第1 項規定），並由淡水鎮 公所撤銷系爭建造執照後，再依建築法或相關土地使用規 則規定辦理，始為適法。被告未經撤銷原告之建築許可， 逕以原處分撤銷系爭使用執照，並依建築法第55條有關建 造執照變更備案之規定，限期命原告辦理變更設計後，重 新申請使用執照，自有適用法令不當之違誤，原告執以指 摘原處分違法，即堪採取。 （六）綜上所述，被告以原處分撤銷系爭使用執照，暨依建築法 第55條規定，限期命原告變更設計及重新申請使用執照， 核有違誤。訴願決定未予糾正，即有未洽，原告訴請撤銷 ，為有理由，應予准許。另本件事證已明，兩造其餘之陳 　　　述及舉證，均不影響本判決之判斷，爰不一一論列，併予 　　　敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 年　　12　　月　　16 　 日 臺北高等行政法院第六庭 　　審判長法 官　蕭惠芳 　　法 官 鍾啟煒 　　法 官 侯志融 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 年　　12　　月　　16 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐偉倫