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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第21號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年3月5日辯論終結 原　　　告　健達營造有限公司 代　表　人　周治宏（董事）住同上 訴訟代理人　許正次　律師 　　　　　　王泰翔　律師 被　　　告　交通部公路總局第四區養護工程處 代　表　人　廖吳章（處長）住同上 訴訟代理人　許台生 　　　　　　陳弘青 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國103 年11月21日訴字第1030445 號申訴審議判斷書，提 起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告參與招標機關即被告民國93年5 月間所辦理 「台9 線248k+828南平橋、249k+137鳳林橋改建工程」採購 案，被告依臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度易字 第363 號判決書，認定原告○○○○彭華泰容許群桔營造有 限公司○○○陳清柱借用原告名義及證件，參加上開採購案 投標，以103 年5 月27日四工機字第1031002195號函（下稱 原處分）通知將依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳 押標金新臺幣（下同）200 萬元，原告不服，提出異議，經 被告以103 年6 月24日四工機字第1030008802號函復異議處 理結果維持原處分，復向行政院公共工程委員會（下稱工程 會）提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張略以： ㈠被告據以援引為處分依據之工程會89年1 月19日工程企字第 89000318號函（下稱89年1 月19日函），並無將「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」行為列入「影響採購公正之 違反法令行為」： ⒈依司法院釋字第443 號、第524 號解釋意旨，涉及人民財 產權利之限制者，應由法律加以明定，或以法律具體明確 授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體 系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見，故政 府採購法第31條第2 項第8 款用以補充認定其他「有影響 採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規 命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所 為之釋示，用以闡明法規之原意，應溯及自該條款生效之 日起有其適用（最高行政法院101 年度判字第679 號判決 參照）。 ⒉依最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨，即令投 標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬「事先」經主 管機關「一般性」認定屬於「影響採購公正之違反法令行 為」，依前開實務見解，因違反法律明確性而人民不能預 見，行政機關即不能依政府採購法第31條第2 項第8 款不 予發還或追繳押標金。 ⒊工程會89年1 月19日函發布時所適用之政府採購法（87年 5 月27日制定公布，自公布後1 年施行）第48條第1 項第 2 款、第50條第1 項第3 款至5 款、第87條之內容，均無 「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型。 ⒋容許他人借用本人名義或證件參加投標為違法行為，係迨 91年2 月6 日修正公布政府採購法時，始於第87條第5 項 增訂，足見工程會89年1 月19日函所認定其他「有影響採 購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借 用本人名義或證件參加投標」（最高行政法院101 年度判 字第640 號判決參照），尚難作為被告於93年5 月17日辦 理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據。被告徒引最高 行政法院103 年7 月庭長會議之結論，亦僅係肯認實務上 對於上開89年函釋得否作為沒收押標金之補充法令之爭議 而已，與原告涉犯借牌行為時並非將其行為具體認定為影 響採購公正之違法行為並無扞格，是以被告以上開聯席會 議及89年函釋作為維持原處分之論據，於法有悖。 ㈡被告引用之工程會94年3 月16日工程企字第09400076560 號 函（下稱94年3 月16日函），除不能溯及適用原告借牌行為 外，更證89年1 月19日函不包括借牌行為，原處分顯然無據 ，縱認94年3 月16日函係經合法授權之法規命令，惟依被告 所引花蓮地院99年度易字第363 號判決書所載，原告○○○ ○彭華泰容許陳清注借用原告名義之投標行為係發生於00年 0 月00日，斯時工程會尚未發布上開法規命令，且於94年3 月16日前，亦無任何以「容許他人借用本人名義或證件參加 投標應沒收押標金」作為沒收或追繳押標金依據之法規命令 。則原處分除違反法律明確性而不能溯及適用外，更證工程 會於是日前並無沒收借牌行為押標金之管制依據。 ㈢被告及審議判斷以「發現廠商有影響採購公正之違反法律行 為」及「一審有罪判決」為請求權開始時點之法律見解，不 符行政程序法第131 條時效以「得行使請求權」起算之定義 ，而為適用法規不當（最高行政法院100 年度判字第1985號 判決參照），亦不符合期待可能性，本件被告追繳押標金之 處分，已逾時效而不能請求： ⒈依最高行政法院52年判字第345 號、最高法院28年上字第 1760號判例要旨，追繳押標金之規定，屬公法上請求權， 依行政程序法第131 條第1 項規定，原則上因5 年間不行 使而消滅，惟應自何時起算，行政程序法並未規定，即應 類推適用民法第128 條規定自請求權可行使時起算；且依 最高法院96年度台上字第2326號判決意旨，所謂「可行使 時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障 礙而言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。 ⒉依最高法院59年判字第410 號判例要旨，行政爭訟事件並 不受刑事判決認定事實之拘束，是以機關依政府採購法第 31條第2 項第8 款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須 至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為 之（最高行政法院101 年度判字第244 號判決參照）。 ⒊依最高行政法院101 年度判字第640 號判決要旨，原告於 93年5 月17日參加系爭採購案之投標時，縱有經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為，因已領回所繳納之 押標金，被告自得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審 法院判決有罪為必要，請求權時效亦應自該追繳權利成立 時即押標金之發還日起算。被告雖抗辯應以機關知悉後起 算，始符無罪推定原則，且於此之前並無知悉之期待可能 性等語，惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束 ，且被告所辯豈非謂行政機關無論所經時間多長，其對自 身之行政行為毫無任何調查之義務及責任，而全然處於被 動之狀態。 ⒋縱最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議固 認此類案件應適用「合理期待」原則，然本案原告於93年 5 月17日即已領回押標金，至十年後之102 年12月19日被 告始主張得知容許他人借牌行為，於此之前主張尚無期待 知悉之可能，顯然悖於經驗法則而無足採。 ㈣綜上所述，原處分及異議處理結果、申訴審議判斷，均以工 程會89年1 月19日函為依據，然沒收押標金為限制人民之財 產權，應「事先」經主管機關「一般性」認定屬於「影響採 購公正之違反法令行為」始得為之，然上開函釋並無將「容 許他人借用本人名義或證件參加投標」行為列入「影響採購 公正之違反法令行為」中，被告自不得援引上開函釋作為處 分之基礎。再者，公法上請求權之5 年時效起算時點應自93 年5 月17日原告領回押標金時開始，是原處分及異議處理結 果、申訴審議判斷等均非合法而應予以撤銷。為此，依據行 政訴訟法規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈原處分 、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。⒉訴訟費用由被告 負擔。 三、被告則以： ㈠依最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議 可知，工程會係政府採購法之主管機關，其基於政府採購法 第31條第2 項第8 款之授權，自得補充認定該條項第1 款至 第7 款以外之其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以 作為各機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據 。是以原告人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程 會依上開規定以89年1 月19日函通案認定該廠商有影響採購 公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。 ㈡原告之○○○○彭華泰因容許陳清柱借用原告名義及證件參 與系爭採購案投標案，經花蓮地院以99年度易字第363 號刑 事判決，認定其構成政府採購法第87條第5 項後段之意圖影 響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪，判處有期徒刑 6 月，有該判決書可查。核其所為，業已該當於上開函釋所 列舉之政府採購法第48條第1 項第2 款規定之「發現有足以 影響採購公正之違法或不當行為者」情形至明。 ㈢被告援引工程會94年3 月16日函為原處分之論據，並無違誤 ：原告○○○○彭華泰於93年5 月17日容許陳清注借用原告 名義參與系爭採購案投標案，被告既於招標文件（即投標須 知）第22點第2 項訂有政府採購法第31條第2 項第8 款之約 定，原告之○○○○彭華泰前揭借名行為，自屬有影響採購 公正之違反法令行為。至於94年3 月16日函所指「容許他人 借用本人名義或證件參加投標者…屬影響採購公正之違反法 令行為」，為89年1 月19日函說明之規範補充，被告自得 援引作為本件管制性不利處分之依據。 ㈣被告對原告所核發追繳押標金之處分，無逾5 年時效： ⒈依工程會101 年3 月7 日工程企字第10100070460 號函意 旨，本案追繳押標金應適用行政程序法第131 條5 年期間 之規定，其5 年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起 算，至於請求權何時可為行使，應依個案情形分別認定， 此亦有最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會 議決議可查。 ⒉有關該公法上請求權消滅時效起算時點，依最高行政法院 102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議，應可合理期 待機關得為追繳時，起算其消滅時效期間。被告係於102 年12月19日接獲交通部公路總局102 年12月19日路機採字 第1020063528號函轉審計部交通建設審計處102 年12月13 日審交處四字第1024001034號函暨附件，始由所附花蓮地 院99年度易字第363 號刑事判決，知悉原告之○○○○彭 華泰，有違反政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採 購結果而容許他人借用本人名義投標之犯行。依該判決所 示該案係由法務部調查局東部地區機動工作站移送檢察官 偵辨，並非被告所告發，被告未接獲函轉告知之前並不知 悉。被告對於原告追繳已發還押標金之請求權時效，應自 知悉之時起算， ㈤原告所訴各節，核無足採，原處分、異議處理結果及審議判 斷均無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴 。 四、本件主要爭點為：容許他人借用本人名義或證件參加投標， 於本件93年5 月間系爭工程採購投標前是否有經主管機關工 程會認定為政府採購法第31條第2 項第8 款規定有影響採購 公正之違反法令行為？ 五、本院之判斷： ㈠按政府採購法第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為 行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委 員。」同法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件 中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳：……⒏其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」本件系爭工程採購案 投標須知第22點第8 款亦明定：「廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：…… ⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 」上開政府採購法第31條第2 項第8 款規定立法者授權主管 機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1 款至第 7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型， 蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制， 應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命 令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則 替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443 號、第52 4 號解釋意旨參照) ，故該用以補充認定其他「有影響採購公 正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並 非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示， 用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用， 合先說明。 ㈡次按工程會89年1 月19日函雖載：「廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員 涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規 定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標 金亦應不發還或追繳。」然查，上開工程會89年1 月19日函 發布時所適用之政府採購法（87年5 月27日制定公布，自公 布後1 年施行）第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第3 款 至5 款及第87條之規定內容，依序為：「⒉發現有足以影響 採購公正之違法或不當行為者。」、「⒊借用或冒用他人名 義或證件，或以偽造、變造之文件投標。⒋偽造或變造投標 文件。⒌影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商 不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標 後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科 新臺幣300 萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠 商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不 為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。」，均無「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」之行為類型，迨91年2 月6 日修正公布政府採購 法時，始於其中第87條增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲 取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本 人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1 月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類 型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」 ，尚難作為被告於93年5 月間辦理系爭採購時處理押標金事 宜的規範依據（最高行政法院101 年度判字第679 號判決可 資參照）。被告未經詳究主管機關工程會是否有於93年5 月 間以前發布適合之行政命令，徒以89年1 月19日函作為系爭 追繳押標金處分之論據，於法未合。 ㈢復按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購 效率與功能，而設立之制度。機關招標要求廠商投標繳付押 標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或 供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押 標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（ 例如投標須知），是以押標金應否及如何退還，應依相關法 令及投標規定。政府採購法第31條第2 項第8 款：「機關得 於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押 標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查本件 系爭工程之招標須知第22點第8 款載明「廠商有下列情形之 一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追 繳：…⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者 」所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為」，而非如同法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行 為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經 主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第 31條第2 項第8 款與同法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款。政府採購法第31條第2 項第8 款係授權政府採購 法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影 響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始 由主管機關加以認定，否則不但有違法律安定性之法治國家 原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對 廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購 制度之立法意旨。因此，投標廠商有某一不正行為，該不正 行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正 之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2 項第8 款予以不發還或追繳押標金。 ㈣依前述五、㈠至㈢說明，本件被告對原告既無追繳押標金請 求權，自不生請求權時效問題，從而原告聲請函調花蓮地院 99年度易字第363 號刑事卷調查有關時效問題，核無必要， 併此敘明。 ㈤綜上，本件被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，以 原處分通知原告追繳押標金200 萬元，為有違誤，異議處理 結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告執以指摘， 訴請撤銷，為有理由，爰依法予以撤銷。又本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響， 無逐一論述必要，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　26　　日 審判長法 官　 黃本仁 　法 官 洪遠亮 法 官　 林妙黛 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　26　　日 書記官 陳圓圓