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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第263號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年5月21日辯論終結 原　　　告　三通旅行社股份有限公司 代　表　人　李婉苓（董事長） 訴訟代理人　林佩儀　律師 被　　　告　交通部觀光局 代　表　人　謝謂君（局長） 訴訟代理人　蔡其宏 　　　　　　李艷親 　　　　　　李志瑋 上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服 交通部中華民國103 年12月25日交訴字第1030035568號訴願決定 （下稱訴願決定1 ）、104 年1 月26日交訴字第1030039361號訴 願決定（下稱訴願決定2 ），提起行政訴訟，本院判決如下： 　 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…… 四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法 第111 條第3 項第4 款所明定。查本件係原告不服被告以民 國（下同）103 年10月2 日觀業字第1033003873號處分書（ 下稱原處分1 ）裁處原告停止辦理接待大陸地區人民來臺從 事觀光活動優質行程團體業務1 年（自104 年1 月1 日起至 同年12月31日止），以及以103 年11月5 日觀業字第103300 4486號處分書（下稱原處分2 ）裁處原告停止辦理大陸地區 人民來臺從事觀光活動業務1 個月（自104 年1 月1 日起至 同年月31日止），而循序向本院提起行政訴訟，原聲明求為 判決：㈠訴願決定1 及原處分1 均撤銷。㈡訴願決定2 及原 處分2 均撤銷。惟因原處分2 於原告起訴前業已執行完畢而 無回復原狀可能，原告爰以104 年5 月7 日行政準備書狀將 原聲明第2 項變更為：確認原處分2 違法。核與前揭行政訴 訟法第111 條第3 項第4 款規定相符，應予准許。 二、事實概要： 緣原告承辦接待大陸觀光團第000000000 號團【下稱系爭團 1 ，在臺旅遊期間：103 年3 月1 日至同年月8 日，共8 天 7 夜】旅客○○等23人來臺觀光業務，原告以「優質行程」 方式送件，其於102 年5 月20日向被告送審通過之購物點為 7 站，惟該團實際購物點卻為8 站（不含免稅商店1 站）， 其旅遊內容變更，與被告審查通過內容不符，經通知原告陳 述意見後，被告認原告違反大陸地區人民來臺從事觀光活動 許可辦法（下稱觀光活動許可辦法）第22條（訴願決定誤載 為第26條第3 項）及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊 團優質行程審查作業要點（下稱優質行程審查作業要點）第 2 點（訴願決定誤載為第6 點）規定，依觀光活動許可辦法 第26條第3 項規定，以原處分1 裁處原告停止辦理接待大陸 地區人民來臺從事觀光活動優質行程團體業務1 年（自104 年1 月1 日起至同年12月31日止）。另被告依102 年大陸觀 光團旅遊品質調查問卷，發現原告接待大陸觀光團第000000 000 團（下稱系爭團2 ，在臺旅遊期間：102 年7 月14日至 同年月21日），於102 年7 月18日安排之購物商店「○○○ ○○」停留時間超過70分鐘，違反購物商店停留時間之規定 ，經通知原告陳述意見後，被告認原告違反觀光活動許可辦 法第23條及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注 意事項（下稱品質注意事項）第3 點第1 項第5 款第2 目規 定，爰依觀光活動許可辦法第26條第5 項第3 款及處理違反 大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5 項規定 案件裁量基準（下稱裁量基準）附表項次4 規定，以原處分 2 裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月（自104 年1 月1 日起至同年月31日止）。原告不服原 處分1 、2 ，提起訴願均遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張略以： ㈠觀光活動許可辦法第1 條第1 項、第22條第1 項第4 款、 第26條第3 項規定，及優質行程審查作業要點、品質注意 事項、裁量基準均違反法律保留及法律授權明確性原則， 本件據以做成之行政處分當即違法： ⒈觀光活動許可辦法係交通部據臺灣地區與大陸地區人民 關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第l 項授權 訂定；優質行程審查作業要點及品質注意事項，則係被 告在為執行大陸地區人民來臺從事觀光活動依職權訂定 之要點，核其性質應為職權命令。依觀光活動許可辦法 第1 條第l 項、第22條第1 項第4 款及第26條第3 項可 知，兩岸人民關係條例固有概括授權主管機關，就大陸 地區人民申請來臺從事商務或觀光活動等事項訂定法規 命令，以資規範。惟對於涉及裁罰性之行政處分，因涉 及人民權利、工作權等之限制，其處罰構成要件與法律 效果應由法律定之，若法律授權行政機關訂定法規命令 予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法 律保留原則之意旨，主管機關不得任意制定具有裁罰性 之行政命令及處分。原處分1 、2 所引據之法規，母法 未有具體明確之授權規定，子法明顯違背法律保留原則 甚明。 ⒉又觀光活動許可辦法係依兩岸人民關係條例第16條第1 項規定訂定，其主管機關係內政部，其中觀光業務交由 被告執行。另發展觀光條例第55條第2 項第3 款規定， 旅行業違反該條例所發布之命令者，處1 萬元以上5 萬 元以下罰鍰，而依同條例第67條訂定之裁罰標準，其中 附表三定有旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員 違反本條例及旅行業管理規則裁罰標準表，臚列138 種 處罰行為，並無列舉與本件事實相當之處罰行為，倘類 推適用其中第72項未經旅客請求變更旅程者，亦僅處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。迺觀光活動許可辦法第26條 第3 項卻規定停業1 年，同條第5 項第1 款規定停業1 個月，兩者罰則輕重顯不相當。按發展觀光條例裁罰標 準為授權命令，其母法在授權目的、內容及範圍內尚屬 明確，且裁罰標準確係針對細節性、技術性等內容，在 母法處罰範圍內進行規定，其合法性應無庸疑。惟觀光 活動許可辦法之母法授權空泛，其若屬授權命令，顯因 空泛授權而不具合法性；若屬職權命令，因其內容已涉 及處罰構成要件及法律效果，並侵害原告之權利義務， 其合法性仍應進行檢視。稽諸觀光活動許可辦法所定內 容裁罰標準，兩者所定裁罰標準顯不相當甚明，益見其 合法性確有疑義，剝奪人民之權利義務甚明，本件實有 合憲性問題，並違反法律保留原則、比例原則、誠實信 賴原則及禁止專斷原則，顯不應適用該辦法，原處分違 法至明。 ㈡縱認觀光活動許可辦法並未違背法律保留原則，惟法令已 修改，依從新從輕原則，原處分確有撤銷必要： 觀光活動許可辦法業經內政部及交通部於104 年3 月26日 修正發布第4 、6~9 、17、18、22、26、27條等條文，並 自104 年4 月1 日施行。其中第26條第3 項及第5 項已修 正，其立法理由亦清楚敘明「應逐步加重、一律處以1 年 有失比例原則」、「單純疏忽遺漏通報，欠缺減輕處分之 彈性，未符比例原則」等語，顯見原處分1 、2 所適用之 原規定，確實違背比例原則甚明，原處分1 、2 自然屬違 法處分，依從新從輕原則，本件兩件原處分即應分別予以 撤銷及確認違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決 ：⒈原處分1 及訴願決定1 均撤銷。⒉確認原處分2 違法 。 四、被告答辯略以： ㈠原告承辦接待系爭團1 之來臺觀光業務，申請「優質行程 」經被告審查通過後，旅遊內容變更，與審查通過內容不 符之違規事實明確。又原告承辦接待系爭團2 來臺觀光業 務，於102 年7 月18日安排之購物商店「○○○○○」停 留時間超過70分鐘，有該團遊覽車（○○○- ○○）之G PS行車紀錄資料可證，復經原告於陳述意見函及訴願書自 承該團體有遲延造成停留時間超過70分鐘之事實，從而原 告辦理該團體來臺觀光業務，將旅客留置購物商店逾70分 鐘之違規事實明確。是被告依觀光活動許可辦法第26條第 3 項所為之原處分1 ，以及同辦法第26條第5 項第3 款、 裁量基準附表項次4 所為之原處分2 ，俱無違誤。 ㈡按兩岸人民關係條例第1 條規定，國家統一前，為確保臺 灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之 往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。同條例第 16條第1 項規定，大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀 光活動，其辦法由主管機關定之。觀光活動許可辦法即係 依該條項規定所定，其授權範圍於字面上雖侷限於「大陸 地區人民申請來臺從事商務或觀光活動之辦法」，而不及 於臺灣地區人民權利或自由之干涉，但揆諸母法立法意旨 及大陸地區人民來臺於事務本質上必然與臺灣地區人民有 所接觸，於規範大陸地區人民申請來臺活動時，勢必相對 應規範與之接觸之臺灣地區人民始能竟其功，是觀光活動 許可辦法對於臺灣地區人民辦理大陸地區來臺觀光業務有 其相對應管制，乃自授權法律之目的、範圍及內容可得預 見。該辦法對於旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活 動應經許可，經許可後，即應遵守一定之管制事項，違反 者註銷前揭許可一定期間（停止辦理業務），藉由對旅行 業者之管制以降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確 保臺海地區安全之規範內容，當在母法授權範圍內，其授 權並未失之明確，雖涉及臺灣地區人民之營業權利及自由 之干涉，仍無悖於法律保留原則。 ㈢原處分1 及原處分2 所依據之觀光活動許可辦法第26條規 定，乃係藉由對臺灣旅行業之規範，以有效管制大陸地區 人民入臺觀光，核屬兩岸人民關係條例第16條第1 項授權 規範大陸地區人民申請入臺觀光之必要管制範疇，無悖於 法律保留原則，應予援用，已如前述，原告主張不應適用 該辦法云云，委無足採。為此，求為判決：駁回原告之訴 。 五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告於10 2 年5 月20日就系爭團1 向被告提出之優質行程審查申請書 、系爭團1 行程表、被告函復審查通過之102 年5 月23日觀 業字第1020017881號函、102 年大陸觀光團旅遊品質調查問 卷、系爭團2 行程表、系爭團2 搭乘之遊覽車GPS 行車紀錄 、系爭團2 導遊○○○所具報告、原告陳述意見書、原處分 1 、原處分2 、訴願決定1 及訴願決定2 等件在卷可稽，其 事實堪予認定。又原告對其於接待系爭團1 、2 時分別有未 經通報即變更旅遊內容致與審查通過內容不符（審查通過之 購物點為7 站，實際購物點卻為8 站），以及在購物商店「 ○○○○○」停留時間超過70分鐘，違反購物商店停留時間 規定之違章事實並不爭執，僅以前詞置辯，是本件之主要爭 執在於：觀光活動許可辦法、優質行程審查作業要點、觀光 旅遊團品質注意事項及裁量基準有無原告所指違反法律保留 及授權明確性原則之情事？本件有無原告所指從新從輕原則 之適用？原處分1 、原處分2 於法有無違誤？ 六、本院之判斷： ㈠按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範 臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件 ，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之 規定。」、「大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活 動，其辦法，由主管機關定之。」兩岸人民關係條例第1 條、第16條第1 項分別定有明文。基於上開授權，內政部 及交通部共同訂定觀光活動許可辦法，行為時（102 年7 月30日修正發布）該辦法第5 條規定：「……（第3 項） 旅行業組團辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動，依其旅 遊內容分為優質行程團體及一般行程團體。（第4 項）前 項優質行程團體，其旅遊內容應經交通部觀光局審查通過 。」、第22條第1 項第5 款規定：「旅行業及導遊人員辦 理接待符合第3 條第1 款、第2 款或第5 款規定經許可來 臺從事觀光活動業務，或辦理接待經許可自國外轉來臺灣 地區觀光之大陸地區人民業務，應遵守下列規定：……五 、行程之住宿地點或購物商店變更時，應立即通報。」、 第23條規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民 來臺從事觀光活動業務，其團費品質、租用遊覽車、安排 購物及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂 定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事 項。」、第26條規定：「……（第3 項）旅行業辦理大陸 地區人民來臺從事觀光活動業務，申請優質行程經交通部 觀光局審查通過後，除因天災等不可抗力或不可歸責於旅 行業之事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀光局審 查通過內容不符者，停止其辦理接待優質行程團體業務1 年。……（第5 項）旅行業及導遊人員有下列情形之一者 ，分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務 及執行接待業務各1 個月至1 年……：三、違反第23條之 注意事項有關限制購物商店總數、購物商店停留時間之規 定或有強迫旅客進入或留置購物商店之行為。」經核上開 觀光活動許可辦法係基於兩岸人民關係條例第16條第1 項 授權所訂定，雖兩岸人民關係條例第16條第1 項規定之文 字用語為「大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動之 辦法」，但徵諸其第1 條揭示之立法意旨，並審酌大陸地 區人民來臺從事觀光活動勢必與臺灣地區人民有所接觸， 於規範大陸地區人民申請來臺活動時，必須一併規範與之 接觸之臺灣地區人民或旅行業者，始能竟其功，因此對於 辦理或接待大陸地區來臺觀光業務之臺灣地區人民或旅行 業者予以相對應之規範，乃自授權法律之目的、範圍及內 容可得預見。故觀光活動許可辦法規定旅行業辦理大陸地 區人民來臺從事觀光活動應遵守一定之規範，違反者，停 止其辦理接待優質行程團體業務或大陸地區人民來臺從事 觀光活動業務及接待業務一定期間，藉由對旅行業者之管 制以降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確保臺灣地 區安全與民眾福祉，當在母法授權範圍內，其授權並未失 之明確，亦無悖於法律保留原則。 ㈡又被告為執行觀光活動許可辦法第5 條第4 項之規定，訂 有優質行程審查作業要點，明定優質行程應符合之要件， 其中關於購物方面，如有安排指定購物商店者，購物商店 （含農特產類購物商店，不含免稅商店）總數不得超過全 程總夜數（第2 點參看）、旅行業者申請優質行程經審查 通過者，由被告核發優質行程代碼（第5 點參看）、旅行 業者辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，使用優質 行程代碼經內政部入出國及移民署核發數額者，除因天災 等不可抗力或不可歸責於旅行業之事由所致外，其旅遊內 容變更與經被告審查通過內容之品質不符者，停止其辦理 接待優質行程團體業務1 年（第6 點參看）；另為落實提 升大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質、保障旅客權益，特 訂定品質注意事項，依行為時（102 年12月3 日修正）該 注意事項第3 點規定，旅行業及導遊人員辦理接待大陸地 區人民來臺觀光團體業務，於每一購物商店停留時間以50 分鐘為限（嗣103 年8 月8 日修正後，已將停留時間放寬 為70分鐘），且不得強迫旅客進入或留置購物商店、向旅 客強銷高價商品或贋品，或在遊覽車等場所兜售商品；並 為處理違反觀光活動許可辦法第26條第5 項規定之案件， 依循比例原則予以有效裁處，建立執法公平性，提昇行政 效率與公信力，訂定裁量基準，按違法事實之不同，依其 情節而予以不同程度之裁處，其附表項次4 關於違反第23 條之注意事項有關限制購物商店停留時間之規定者，明定 按次處停止其辦理或執行接待業務1 個月。核前開優質行 程審查作業要點、品質注意事項及裁量基準規定，係被告 為執行觀光活動許可辦法第5 條第4 項、第23條及第26條 等規定，就細節性、技術性事項所訂頒之行政規則，與觀 光活動許可辦法之規定及其立法意旨無違，應可適用。 ㈢查原告辦理接待大陸觀光團即系爭團1 、2 時分別有未經 通報即變更旅遊內容致與審查通過內容不符（審查通過之 購物點為7 站，實際購物點為8 站），及在購物商店「○ ○○○○」停留時間超過70分鐘，違反購物商店停留時間 規定之違章事實，既經認定如前，則被告以原告違反觀光 活動許可辦法第22條及優質行程審查作業要點第2 點規定 ，依觀光活動許可辦法第26條第3 項規定，以原處分1 裁 處原告停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動優質 行程團體業務1 年（自104 年1 月1 日起至同年12月31日 止），並另違反觀光活動許可辦法第23條及品質注意事項 第3 點第1 項第5 款第2 目規定，依觀光活動許可辦法第 26條第5 項第3 款及裁量基準附表項次4 規定，以原處分 2 裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務 1 個月（自104 年1 月1 日起至同年月31日止），於法尚 無違誤。 ㈣原告雖執詞而為前述主張，惟本件既關涉大陸地區人民來 臺從事觀光活動，依兩岸人民關係條例第1 條後段規定， 自應優先適用該條例暨依該條例授權訂定之觀光活動許可 辦法之規定，原告所引發展觀光條例與本件應適用之觀光 活動許可辦法，二者規範目的、對象均不相同，自無從比 較，原告逕以發展觀光條例之處罰規定，對照觀光活動許 可辦法之處罰規定，主張兩者罰則輕重顯不相當，並據此 指摘觀光活動許可辦法合法性有疑義，違反法律保留原則 、比例原則、誠實信賴原則及禁止專斷原則云云，顯不足 採。再者，行政法院於撤銷訴訟之任務在於審查行政處分 是否以其作成時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違 法及損害原告權益，並決定其撤銷與否，故行政處分合法 性判斷之基準時點為原處分作成時，原處分作成後事實或 法律狀態變更，既非原處分機關所能斟酌，即不能以其後 出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。本件於原處 分作成後，觀光活動許可辦法第26條第3 項及第5 項規定 雖於104 年3 月26日修正（自104 年4 月1 日施行）為： 「旅行業違反第5 條之1 第1 項規定，或辦理大陸地區人 民來臺從事觀光活動業務，申請優質行程經交通部觀光局 審查通過後，除因天災等不可抗力或不可歸責於旅行業之 事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀光局審查通過 內容不符者，由交通部觀光局停止其辦理大陸地區人民來 臺從事觀光活動業務1 個月至1 年。」、「旅行業或導遊 人員違反交通部觀光局依第23條所定注意事項有關下列規 定之一者，由交通部觀光局分別處停止其辦理大陸地區人 民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各1 個月至1 年 ，不適用第1 項及前項規定：……三、限制購物商店總數 、購物商店停留時間之規定或有強迫旅客進入或留置購物 商店之行為。」惟其修正既係在原處分作成後，依前開說 明，自不影響前述關於原處分於法無違之認定。況修正後 觀光活動許可辦法第26條第3 項係規定「停止辦理大陸地 區人民來臺從事觀光活動業務1 個月至1 年」，較諸修正 前「停止辦理接待優質行程團體業務1 年」（亦即僅停止 觀光活動業務中之優質行程業務部分）之規定，尚非屬對 原告有利之變更，是原告稱觀光活動許可辦法業已修正， 依從新從輕原則，原處分確有撤銷必要云云，亦無足取。 七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分1 及原處分2 均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞， 訴請撤銷原處分1 及訴願決定1 ，並確認原處分2 違法，為 無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　6 　　月　　18　　日 　　　　　　臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官　王碧芳 法 官　陳秀媖 法 官　程怡怡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 　年　　6 　　月　　29　　日 　　　　　　 　　　 書記官 張正清