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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第337號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年7月2日辯論終結 原　　　告　王信淵 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫（市長）住同上 訴訟代理人　蔡佩珊 　　　　　　柯姿宇 上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國10 3 年12月4 日勞動法訴字第1030021951號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、事實概要： 緣原告於民國100 年5 月受僱於正光店舖裝設股份有限公司 （下稱正光公司）擔任模具師，薪資為新臺幣（下同）50,1 00元，正光公司於101 年6 月20日告知原告自該月起予以減 薪，原告並於同年7 月3 日及8 月29日寄發存證信函向正光 公司表達拒絕減薪。正光公司嗣於101 年9 月6 日電話通知 原告至白世杰經理辦公室商談資遣事宜，原告以處理機台失 火之緊急事件表示無法前往，並於下午5 時許下班；翌日（ 即9 月7 日）中午寄發存證信函向正光公司申請育嬰留職停 薪，並於下午4 時許向會計陳碧月申請育嬰留職停薪，正光 公司同時由陳君通知原告至白經理辦公室商談資遣事宜，白 經理遂告知原告已決定予以資遣，故無法再准予育嬰留職停 薪申請。雙方經101 年9 月19日及101 年10月11日2 次調解 皆未能達成合意，原告認為涉及懷孕歧視，遂於101 年10月 11日向被告新北市政府提出申訴，前經新北市就業歧視評議 委員會於101 年12月5 日第7 屆第17次會議決議違反性別工 作平等措施（育嬰假）不成立，被告新北市政府乃以102 年 1 月2 日北府勞資字第10127368551 號函核定原告申訴正光 公司違反性別工作平等法乙案不成立，原告不服，向改制前 行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願，經勞委會以10 2 年7 月8 日勞訴字第1020004016號訴願決定書撤銷原處分 ，由被告於2 個月內另為適法之處分。新北市就業歧視評議 委員會再於102 年9 月4 日第8 屆第5 次會議決議：「違反 性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假）不成 立。」被告遂以102 年9 月11日北府勞資字第10222165801 號函核定原告申訴正光公司違反性別工作平等法乙案不成立 ，原告不服，提起訴願，勞動部以103 年3 月11日勞動法3 字第1020027422號訴願決定書撤銷原處分。嗣經新北市就業 歧視評議委員會於103 年7 月28日第8 屆第11次會議決議： 「違反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假 ）不成立。」被告乃以103 年7 月29日北府勞資字第103131 24801 號函核定原告申訴正光公司違反性別工作平等法乙案 不成立。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本 件行政訴訟。 貳、本件原告主張： 一、正光公司於101 年9 月7 日資遣理由為，原告申請育嬰假造 成人力調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣原告，另提供予 原告得申請育嬰假但休假期滿並不得復職之要求。於101 年 9 月19日新北市政府勞資爭議調解（下稱第一次調解會議） 時，調解委員林敏雄再三向正光公司說明此為違法作為，不 得要求原告育嬰假休假期滿不得復職。原告不同意正光公司 之要求條件，故該次調解不成立，此有第一次新北市政府勞 資爭議調解紀錄在卷可稽。 二、正光公司於明知違法事實後，於101 年10月11日第二次新北 市政府勞資爭議調解（下稱第二次調解會議），正光公司聘 任律師出席，並辯稱原告於101 年7 月、8 月寄出之存證信 函要求資方資遣原告，此於臺灣新北地方法院103 年度勞訴 字第57號一審判決書第3 頁已說明正光公司收到存證信函後 ，即可於翌日7 月5 日或8 月31日，可立即決定是否依原告 請求而終止勞動契約，然正光公司並未通知原告，正光公司 既未即時表示是否資遣原告，亦未拒絕原告繼續提供勞務， 遲至同年9 月7 日下午始經公司會計陳碧月通知原告前去與 正光公司白世杰經理聯絡會談。原告分別向會計陳碧月及白 世杰經理表示要申請育嬰留職停薪乙事，白世杰經理表示公 司人員不足，不同意原告育嬰留職停薪之申請，並同時表示 公司決定與原告終止勞動契約。準此，正光公司顯然並未於 依通常情形可期待之達到時期內向原告為資遣資之承諾，依 上開之規定，原告上開信函「請予以資遣」之要約應以失其 拘束力甚明。另原告既於白世杰經理告知資遣前即已提出育 嬰留職停薪之申請，即屬已變更、撤回資遣要求之要約意思 表示，原告不受上開信函要求資遣要約之約束。正光公司辯 稱對原告資遣要約予以承諾，應依法不生效力，而無法合意 資遣而終止勞動契約之效力，正光公司指稱伊於101 年9 月 7 日已依原告上開信函之資遣要約予以承諾，兩造間勞動契 約以合意終止云云，尚屬無據。又原告固於101 年9 月7 日 在系爭資遣通知書上簽名，惟此僅白世杰經理要求原告於當 日辦理離職手續時要求原告簽署之離職作業文件，並非兩造 合意終止勞動契約。據上述第二次調解會議正光公司主張以 101 年7 月、8 月之存證信函合意資遣原告，並不合法。且 「原告既於白世杰經理告知資遣前即已提出育嬰留職停薪之 申請，即屬已變更、撤回資遣要求之要約意思表示」同時證 明101 年9 月19第一次調解會議中正光公司表示：勞方即原 告申請育嬰假造成資方人力調度困擾。 三、101 年9 月7 日正光公司資遣原告並非主張以勞基法第11條 第5 款資遣，實為事後為掩蓋101 年9 月7 日因原告申請育 嬰假為期半年，正光公司因此感到人力調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣原告，及101 年9 月19日調解會議正光公司 自承上述資遣原告之事實，而原告上訴人也沒有無法勝任原 職務，以下說明： （一）原告寄出兩次存證信函正光公司均無意思表示資遣，主要 表示不同意減薪。且任職1 年4 個月最後提出於101 年9 月7 日，提出育嬰留職停薪申請為期半年，經正光公司表 示部門人員僅兩名，若原告申請育嬰假將造成人力調度困 擾，原告因子女年幼有必要故堅持申請育嬰假，無法顧及 正光公司人力調度困擾而不申請育嬰假，故正光公司因此 資遣原告，此有第一次調解會議紀錄可稽。 （二）原告若無法勝任早已於100 年5 月任職後3 個月內資遣， 豈會任職1 年4 個月後於101 年9 月7 日申請育嬰假時才 表示原告無法勝任。 （三）原告若無法勝任工作，正光公司應於收到原告寄出存證信 函時，即資遣原告，然其收到存證信函仍繼續接受原告提 供勞務，並未資遣原告，再由正光公司表示101 年9 月4 日人力檢索，101 年9 月10日模具師任職，顯然正光公司 隨時可以補充人力。正光公司所提證物表示101 年3 月至 8 月間均有檢索人力資料，倘正光公司認為原告無法勝任 ，明顯隨時可以資遣原告，而正光公司並無與原告終止僱 傭關係。正光公司陳碧月證詞也表示9 月6 日前向勞工局 已詢問法定資遣相關事宜，也無依法向勞工局提出資遣通 報，與於101 年9 月7 日依法給付資遣費並開立費自願性 離職證明。正光公司101 年9 月4 日檢索人力，同年9 月 6 日面試與原告無關，正光公司確因原告於101 年9 月7 日提出育嬰假申請為期半年之久，因感到人力調度困擾， 原告符合資格申請，正光公司不得拒絕，臨時憤而資遣原 告。又因為模具班人員僅兩名，101 年9 月7 日資遣原告 後，為維持101 年9 月10日上班日模具班兩員人力，而通 知錄用101 年9 月4 日檢索模具師人員，於101 年9 月10 日上班。正光公司陳碧月表示在101 年9 月6 日前已向勞 工局詢問法定資遣要件後，仍舊未依法向勞工局提出資遣 通報，更無依「勞基法第11條第5 款無法勝任工作」正式 資遣文件及當日給付資遣費。原告於101 年9 月10日至正 光公司表示要申請育嬰假，經正光公司表示仍舊拒絕給予 申請，隨即向被告申請調解，同年9 月14日並發存證信函 要求給予申請育嬰假，正光公司於第一次調解會議說明資 遣原告之理由，為原告申請育嬰假，故於101 年9 月7 日 資遣原告。在於新北市政府答辯狀及正光公司答辯狀中更 是為此表示：法律應顧及正光公司人力調度困擾之問題， 明顯並不否認此所提資遣理由，正光公司人陳碧月於臺灣 新北地方法院103 年度勞訴字第57號民事判決103 年10月 14日言詞辯論程序中證詞更表示於101 年9 月6 日前已向 勞保局詢問資遣相關事宜，然既已知資遣相關事宜，並無 於同年9 月7 日資前做出資遣準備通報勞工局，於同年9 月11日才向勞工局提出資遣通報，足證明正光公司並非早 已決定資遣原告。且正光公司同年9 月11日所提之資遣通 報，並無法證明同年9 月7 日前就已經決定依勞基法11條 第5 款資遣原告。正光公司103 年至104 年於法院及新北 市政府表示，101 年9 月7 日前原告無法勝任理由眾多云 云，卻於第一次調解會議時自承因原告申請育嬰假故於10 1 年9 月7 日予以資遣，正光公司並未主張勞基法第11條 第5 款，卻是表示原告申請育嬰假造成人力調度困擾。其 再三向法院及新北市政府說明表示，法律不能忽視正光公 司人力調度之困擾，更證明正光公司101 年9 月7 日並非 早已決定資遣原告，也並非以勞基法第11條第5 款資遣原 告，且勞基法第11條第5 款規定，雇主終止契約時，對於 勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障 核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止 契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施 之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式 為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種 手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合 「解僱最後手段性原則」，倘原告無法勝任也需另外安置 ，同時101 年9 月7 日原告提出育嬰假申請，並不影響正 光公司並安置原告之問題，如果僅單純原告無法勝任，正 光公司依法也應給予預告時間資遣後再資遣。正光公司於 第二次調解委會中改變資遣理由，事後雖提出許多原告無 法勝任證據，惟均無法證明101 年9 月7 日是以勞基法第 11條第5 款規定資遣。設原告有無法勝任之事實，101 年 9 月7 日須給予預告通知，不應於原告提出育嬰假後當場 資遣，且原告申請育嬰假後，正光公司也更無理由表示無 法安置原告，此手段顯為不正當資遣，不符勞基法第11條 第5 款，正光公司於第一次調解會議自承因原告提出育嬰 假申請，故資遣原告，其以勞基法第11條第5 款，掩蓋原 告申請育嬰假感到人力調度困擾資遣之事實，及第一次調 解會議自承因原告申請育嬰假造成承人力調度困擾。 四、正光公司表示100 年12月告知原告，正光公司認為原告工作 能力不符需求，過一段時間並未提升就會減薪，故6 月份減 薪，隨後原告立即寄出兩封存證信函表示不同意減薪並請求 資遣，而正光公司早已覺得原告無法勝任，如欲以勞基法第 11條第5 款資遣，理應立即向勞工局提出資遣通報，又據正 光公司陳碧月表示101 年9 月6 日前早已向勞工局詢問法定 資遣要件，對原告準備資遣，但卻於101 年9 月7 日原告提 出育嬰假申請後，始資遣（理由並非以勞基法第11條第5 款 ，第一次調解會議主張以申請育嬰假造成人力調度困擾資遣 ，第二次調解會議主張以7 、8 月存證信函為資遣理由）， 101 年9 月11日資遣原告後才向勞工局做資遣通報，明顯為 原告申請育嬰假正光公司憤而臨時決定資遣原告。 五、101 年9 月7 日至101 年9 月19日期間原告再三表示申請育 嬰假，正光公司更於第一次調解會議表示，資遣理由為原告 申請育嬰假造成人力調度困擾故於101 年9 月19日資遣： （一）原告向101 年9 月10日向被告提出調解申請，事由為資方 正光公司拒絕給予申請育嬰假。 （二）原告於101 年9 月14日所寄出之存證信函，要求正光公司 恢復雇傭關係給予申請育嬰假，並附件育嬰假相關法令說 明。 （三）據以上事實存在及資方正光公司在於第一次調解會議自承 說明資遣理由為原告搶先申請育嬰假造成人力調度困擾， 顯然101 年9 月7 日正光公司並非以勞基法第11條第5 款 作為資遣理由，而正光公司辯稱第二次調解會議，再藉以 原告曾於101 年7 月、8 月存證信函為資遣理由，掩蓋同 年9 月7 日所作之違法資遣。 六、正光公司更是於新北市政府答辯狀中及正光公司於民事答辯 狀中表示：其法律應顧及正光公司人力調度困擾之問題，並 不否認正光公司因原告申請育嬰假，造成正光公司感到人力 調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣原告及正光公司白世杰 又於表示法律並不熟捻為由，明顯正光公司承認101 年9 月 7 日為因感到人力調度困擾，於當下臨時資遣原告此一事實 ，況且據正光公司所作之表示及第一次調解會議所提：因原 告申請育嬰假，造成正光公司人力調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣原告。 七、依被告表示正光公司認為原告無法勝任工作，又早已錄用模 具師，原告當下申請育嬰假半年，更無礙正光公司人力調度 困擾。 八、被告答辯狀指原告藉以申請育嬰假妨礙正光公司資遣，此與 事實不符，以下理由證明原告並無妨礙正光公司資遣： （一）若原告知道正光公司欲資遣原告，原告無必要妨礙正光公 司資遣，因為原告先前已有寄出存證信函請求資遣，並無 必要藉以育嬰假妨礙正光公司資遣，實為原告家庭需求必 須申請育嬰假，留職停薪。原告因家庭有需求申請育嬰假 堅持申請半年休假，造成正光公司人力調度困擾，被認為 不配合公司運作故憤而資遣原告，正光公司顯係妨礙原告 申請育嬰假。 （二）原告如為妨礙正光公司資遣，為何不直接填寫申請育嬰假 期間為101 年9 月7 日起，而卻是為101 年10月1 日，以 上明顯證明原告並無妨礙正光公司資遣之事實，且事先給 予正光公司半個月以上時間做人力調度準備，又原告亦不 知正光公司已錄用模具師之事實。 九、被告答辯狀指稱「要求至正光公司白世杰辦公室，原告搶先 提出育嬰假申請…」、「陳女士再於稍後轉知白世杰經理有 關原告口頭提出育嬰假申請一事。換言之，白世杰經理至同 年月日下午近5 時許，始知悉原告曾以口頭方式曾向陳女士 提出育嬰假留職申請，且原告進入3 樓會議室時，既先開口 表示對原告資遣之意思表示。被申訴人當面通知原告，則被 申訴人資遣之意思表示已到達，此時，原告始向白世杰經理 以口頭表示要申請育嬰留職停薪。結言之，原告於101 年9 月7 日中午寄發申請育嬰留職停薪存證信函，而被被申訴人 於同年10日下午18時收受該信函，勘認被申訴人對原告資遣 ，顯與原告申請育嬰留職停薪無關，原告主張被申訴人係因 不准其申請與嬰留職停薪而將之資遣云云，與事實不符。」 云云。以上被告說詞明顯不合理與事實不符，由以下可證明 正光公司在資遣原告前早已知道原要要申請育嬰留職停薪之 事實： （一）被告答辯狀第7 頁第10行表示白世杰經理至同年月日下午 近5 時許始知悉原告曾以口頭方式曾向陳女士提出育嬰假 留職申請。原告於5 點以後才到辦公室，而白世杰經理於 5 點前，已得知原告申請育嬰假之事實。正光公司陳女士 向被告表示由4 時左右與原告碰面，改變說詞辯稱4 時50 分下來找原告，依正光公司陳女士說法，5 至6 分鐘至現 場，而來回以10分鐘計算，找原告並與原告溝通說明育嬰 假申請及至車箱拿資料等至少又5 至10幾分鐘，足證陳女 士來回早已超過5 點，所以正光公司陳女士辯稱與原告碰 面時間4 時50分與事實不符。實為4 時左右與原告碰面， 原告提出育嬰假申請，並交付「育嬰留職停薪津貼及給付 收據」。原告請陳女士向轉交付予白世杰經理，並告知欲 申請育嬰假，而正光公司陳女士再次下來找原告前往辦公 室時間約為快5 點下班時，與正光公司陳女士下來再次找 原告時間相符，也符合白世杰經理近5 時許始知悉原告曾 向陳女士提出育嬰假留職申請。而原告向正光公司陳女士 提出育嬰假申請，已提出育嬰假書面資料即「育嬰留職停 薪津貼及給付收據」給陳女士，豈有口頭申請不交付書面 資料申請之道理。 （二）第一次調解會議時，正光公司自承原告搶先正光公司資遣 前，提出育嬰假申請，造成人力調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣，由資方字面上相當白話表示原告提出育嬰假 在前，資遣在後之事實。原告於同日寄出存證信函，正光 公司雖於資遣原告後101 年9 月10日才收到，此與拒絕原 告申請育嬰假無關，不表示正光公司101 年9 月7 日無因 原告申請育嬰假而資遣原告之事實。 十、正光公司白世杰經理既然明顯已於近5 時（下班前）得知原 告欲申請育嬰假，依法便不得拒絕原告之申請，縱然資料不 齊全也需告知原告補齊所需資料。 十一、兩性工作平等法第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資 遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。工作規則、 勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚 、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦 不得以其為解僱之理由。違反前2 項規定者，其規定或約 定無效；勞動契約之終止不生效力。」正光公司於第一次 調解會議自承原告搶先於正光公司資遣前提出育嬰假申請 ，造成人力調度困擾，故於101 年9 月7 日資遣原告，已 明顯違法。 十二、被告表示正光公司係依據勞基法11條第5 款之事由資遣原 告，且原告寄發請求被資遣之存證信函，另於101 年9 月 7 日中午寄發「育嬰留職停薪」之存證信函，致正光公司 決定資遣原告云云，以上不能混唯一談： （一）正光公司表示有勞基法11條第5 款規情形，並非101 年9 月7 日當下資遣事由，為正光公司再三更改之資遣藉口， 資遣事由再三更改，已不符誠信原則，危及原告權益，原 告在任職期間也無任何申誡及記過處分，明顯原告並無「 無法勝任」之事實。 （二）原告寄發請求資遣存證信函，係於101 年9 月7 日資遣前 提出，原告提出育嬰假申請時，已屬意思變更，並已撤銷 資遣請求。 （三）原告101 年9 月7 日寄「育嬰留職停薪」之存證信函，正 光公司於101 年9 月10日資遣原告後才收到，與正光公司 於101 年9 月7 日資遣原告無關。 十三、原告不同意正光公司再三變更資遣事由，損及原告申請育 嬰假權益，應維持「101 年9 月19日第一次於調解會議所 表示，因原告搶先申請育嬰假造成正光公司人力調度困擾 ，故於101 年9 月7 日資遣原告」等情。並聲明求為判決 ：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應作成就業歧 視成立之處分。３、訴訟費用由被告負擔。 參、被告則以： 一、查被申訴人（即正光公司）認原告無法勝任「模具師」一職 ，且經被告訪查與原告共事之同仁，原告確有工作效率不佳 、無團隊精神、推卸責任等情事。因此，被申訴人自101 年 3 月起於人力銀行刊登「模具師」徵才訊息，再自同年6 月 起對原告以減薪方式留用。嗣後原告兩次寄發存證信函要求 被申訴人逕為資遣，再於同年9 月6 日發生原告操作不當（ 被申訴人主張）致放電加工機著火事件。故被申訴人主張其 長期認為原告不勝任工作，應屬無訛。（可閱覽證據2 ）綜 上所述，被申訴人於同年9 月7 日下午告知原告將依法給予 預告期間工資及當日終止勞動契約，實係因被申訴人認原告 長期不能完成工作及怠忽所擔任工作，且要求被申訴人逕自 資遣之情，而與原告申請育嬰留職停薪無涉。再者，雙方勞 動契約於同年9 月7 日終止（原告勞保退保日為同年月8 日 ），勞僱關係已不存續，自無實現原告育嬰留職停薪之可能 （原告欲育嬰留職停薪期間為101 年10月1 日至102 年3 月 31日）。爰此，被申訴人並未因原告提出育嬰留職停薪申請 而為不利處分，亦無違法拒絕之情事，難謂被申訴人有違反 性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假）之情 事。 二、原告指稱，被申訴人因得知原告欲申請育嬰假恐致人力調度 困擾，因而決定資遣伊，並緊急錄用繼任模具師，非如被申 訴人所言，因伊無法勝任工作且要求被申訴人對伊進行資遣 云云，被告說明如下： （一）勞動契約終止原因乃因原告兩度要約終止勞動契約且確不 能勝任工作： 1、原告對於被申訴人認定其薪資過高及減薪決定並不否認， 此有原告存證信函可稽，其並表明不願減薪而請求被申訴 人資遣之。足見原告確實知悉被申訴人長期主觀認定其有 工作表現不如預期、工作態度不佳等情事。被申訴人表示 ，自100 年12月起陸續告誡原告應改善其工作能力及態度 ，否則將予以減薪。被申訴人陳稱，因已履次告誡原告改 善工作能力未果，亦無其他適當職缺可供安置，遂採減薪 方式讓原告續留模具班。詎料原告嗣後相隔月餘兩次寄發 請求被申訴人資遣之存證信函，亦未有撤銷意思之表示， 誠如第一次調解議紀錄（可閱覽證據3 ）資方主張第1 點 所載：「因勞方之能力與所領之報酬有差距，故資方於民 國101 年6 月20日通知勞方減薪。勞方雖曾2 次寄發存證 信函表示不同意減薪，並要求資方資遣，惟勞方並未再進 一步表示終止契約。」縱原告辯稱存證信函並無受「請予 以資遣」之意思表示拘束之意，然「請予以資遣」等語， 似難產生其他解釋空間，被申訴人僅能依一般通念理解原 告應無繼續留任之意願與熱忱，因而決定資遣原告。簡言 之，被申訴人除認原告不僅未達模具師之專業水準，亦違 忠誠履行勞務給付義務，故先向原告施以告誡、減薪之方 式後，復依勞動基準法第11條第5 款解僱原告，難謂未符 解僱最後手段原則。至原告是否具被申訴人所述對該職務 不勝任情事，或被申訴人依勞動基準法第11條第5 款將原 告資遣是否合法，尚與性別工作平等法第21條規定無涉。 2、前揭會議紀錄第2 點所載「勞方於民國101 年9 月7 日搶 先於資方資遣勞方前，提出育嬰留職停薪之申請，造成資 方人力調度困難，且勞方並無繼續在公司工作之熱忱，故 資方於民國101 年9 月7 日資遣勞方。」被申訴人表示， 鋁業部模具班始終維持2 名模具師之編制（可閱覽證據4 ），且實因二度收受原告之存證信函後，因認原告去意甚 堅，遂積極檢索人才履歷，並於101 年9 月6 日下午面試 林裕城先生，且於同日告知錄取及約定同年月10日正式上 班（可閱覽證據5 ），以繼任原告一職。被申訴人曾帶領 林君前往模具班瞭解工作內容，而當日原告並未請假亦未 外勤（可閱覽證據6 ），理應在模具班現場執行職務。被 申訴人陳稱原告於第一次調解會議時，自陳知悉被申訴人 之「模具師」徵才訊息，且看過應徵者前來面試；而被告 調查本案時，原告亦認知悉被申訴人此項徵才情事。而被 申訴人於同年月7 日始知悉原告欲申請育嬰留停，實非如 原告辯稱其遭資遣乃因向被申訴人申請育嬰假之故，該次 應徵新進模具師乃為遞補原告之職缺，非補充其人力配置 。 3、客觀上，原告確有在手工處理拋光模具之效率未達專業水 準、不諳放電加工機之操作，另經被告訪查與原告共事之 同仁，渠等表示原告確有工作效率不佳、無團隊精神、推 卸責任等情事，已達不能勝任工作之程度。被申訴人發現 原告有上開情事時，認原告實際上僅具半技工之能力，而 未達能獨立作業之技工能力時，即於100 年12月間通知原 告需提升其工作能力，否則將予以減薪，已對原告實施給 予提升能力之機會及時間，惟經半年之後，因原告工作能 力仍未提升達到技工獨立作業之程度，被申訴人乃於101 年6 月20日對原告施以減薪手段，仍猶希冀原告續留原職 ，並未對原告逕為解僱。然因原告不同意減薪，並先後於 101 年7 月3 日、8 月29日兩度寄發存證信函予被申訴人 並要求被申訴人逕為資遣。復於同年9 月6 日發生因原告 操作不當（被申訴人主張）致放電加工機著火事件。故被 申訴人主張其長期認為原告不勝任工作，應屬無訛。臺灣 新北地方法院103 年度勞訴字第57號民事判決亦認定原告 既有勞基法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任之工作 確不能勝任」情事，則被申訴人據以終止兩造間之勞動契 約關係，乃為合法終止勞動契約。 （二）資遣事由與原告申請育嬰假之因素無涉： 　1 、原告自陳被申訴人101 年9 月6 日之來電僅詢問原告是否 有空並未提及資遣情事。果如此，原告不僅未向被申訴人 詢問來電所為何事，復於處理完緊急事故亦未向被申訴人 回報處理結果，或再次探詢先前來電所為何事而逕自下班 ，此舉與常情有違。又原告未先行瞭解被申訴人有無育嬰 留職停薪相關規章或表格，即於101 年9 月7 日中午前往 郵局寄發未附相關申請資料之存證信函申請育嬰留職停薪 ，且遲至同日下午陳女士請其至被申訴人白經理辦公室時 ，始分向陳女士及白經理申請育嬰留職停薪。顯見被申訴 人決定資遣原告前，確實未知悉原告欲申請育嬰留職停薪 之意圖，且難謂原告無刻意藉由申請育嬰假妨礙被申訴人 對其為解僱。換言之，原告於寄發請被申訴人資遣之存證 信函之後，至申請育嬰留職停薪之前，難謂未知悉被申訴 人欲對其資遣之情事。而原告於被申訴人決定錄用新進人 員林裕城先生並有資遣原告之決定後，當被申訴人主動要 求其至被申訴人白經理辦公室會面之際，原告搶先申請育 嬰留職停薪。原告忽而要求解除勞僱關係，忽而要求維持 勞僱關係俾便申請育嬰留職停薪之行徑，難謂未影響被申 訴人之企業經營與人力調度。 2、基上，原告遲於101 年9 月7 日下午當陳女士轉知白世杰 經理欲面談時，始出示（但未交付）「就業保險育嬰留職 停薪津貼申請書及給付收據」並以口頭方式向陳女士提出 育嬰留職停薪之申請。而陳女士再於稍後轉知白世杰經理 有關原告口頭提出育嬰留職停薪申請一事。換言之，白世 杰經理至同年月日下午將近5 時許，始知悉原告以口頭方 式曾向陳女士提出育嬰留職停薪之申請。且於原告進入3 樓會議室時，即先開口表示對原告資遣之意思表示。被申 訴人當面通知原告，則被告資遣之意思表示即已到達，此 時，原告始向白世杰經理以口頭表示要申請育嬰留職停薪 。結言之，原告於101 年9 月7 日中午寄發申請育嬰留職 停薪之存證信函，而被申訴人於同年月10日下午18時始收 受該信函，堪認被申訴人對原告資遣，顯與原告申請育嬰 留職停薪無關，原告主張被申訴人係因不准其申請育嬰留 職停薪而將之資遣云云，與事實不符。 3、再依勞動基準法第11條第5 款及第13條規定略以，勞工對 於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約 ；但勞工在產假停止工作期間及職業災害治療期間，雇主 不得終止勞動契約。另同法第16條規定，勞工繼續工作1 年以上3 年未滿者，雇主應於20日前預告資遣勞工，未依 規定預告者，應給付預告期間之工資。次按行政院勞工委 員會（現為勞動部）101 年11月12日勞動3 字0000000000 號函釋則略以：「雇主終止勞動契約之預告期間內，受僱 者若符合性別工作平等法第16條第1 項規定，仍得依法申 請育嬰留職停薪至勞動契約終止日。」爰此，受僱者若符 合本法第16條第1 項規定，縱雇主已預告終止勞動契約或 定期契約因屆滿而終止，仍無礙「受僱者」依法申請育嬰 留職停薪至契約終止日之權利。亦即，若育嬰留職停薪期 間申請人已因勞動契約終止或已非「受僱者」時，自無繼 續依本法第16條規定申請留職停薪之權利，雇主亦無繼續 同意其留職停薪之義務。爰，原告雖係於在職時申請育嬰 留職停薪，惟其申請育嬰留職停薪期間為101 年10月1 日 至102 年3 月31日，且被申訴人業依勞動基準法第11條及 第16條規定折算預告期間工資於101 年9 月7 日即日資遣 原告，是自101 年9 月8 日起雙方已無勞僱關係，被申訴 人自無再居於原告雇主之地位同意其育嬰留職停薪之可能 。基此，被申訴人實係考量雙方勞僱關係已告終止，其已 非原告之雇主，自無依法同意原告申請育嬰留職停薪之義 務。 4、承上，本法為使受僱者兼顧工作與家庭，明文規定各項促 進工作平等措施，但立法者應無意使受僱者透過促進工作 平等措施的申請以規避合法解僱。又原告之工作權應採相 對性保障，且被申訴人是否因原告申請育嬰留職停薪而拒 絕或不利對待或解僱，實應以勞資關係之縱貫脈絡及眾多 相關事證縝密審酌，不宜僅以事件先後順序甚或單一文句 解釋作為申訴案件是否違法之判準。縱原告得依性別工作 平等法第16條申請育嬰留職停薪，然鑑於被申訴人主觀認 定原告有勞動基準法第11條第5 款情形，且原告已事前寄 發請求被資遣但無任何申請「育嬰留職停薪」訊息之存證 信函，致被申訴人決定資遣原告。爰此，難謂被申訴人有 違反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假 ）之情事。 三、綜前所述，原告確有客觀上不能勝任工作之情形，且經被申 訴人發現原告有上開情事時，已對原告實施給予提升能力之 機會及時間，惟經半年之後，原告能力仍未提升至獨立作業 之程度，故予以減薪，仍希冀原告續留原職，並未對其解僱 。然因原告不同意減薪，故先後寄發要求被申訴人逕為資遣 之存證信函，被申訴人方依勞基法第11條第5 款規定通知原 告終止勞動契約。被申訴人之資遣事由實與原告申請育嬰假 之因素無涉。本案原告所提事證尚不足證遭被申訴人資遣係 原告申請育嬰假之故。被告收受原告申訴後，案經被告勞工 局進行本案之相關人員訪談、調查，並經提新北市就業歧視 評議委員會第8 屆第11次會議評議及勞動部訴願決定，難謂 被申訴人違反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（ 育嬰假）等語，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告 之訴。２、訴訟費用由原告負擔。 肆、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年7 月29日北 府勞資字第10313124801 號函（地院卷第12頁）、103 年7 月28日新北市就業歧視評議委員會第8 屆第11次會議審定書 （地院卷第13至20頁）、勞動部103 年12月4 日勞動法訴字 第1030021951號訴願決定（地院卷第21頁至31頁）為證，其 形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為： 一、正光公司資遣原告之原因，是否與原告申請育嬰留職有關？ 二、原處分認本件尚難有違反性別工作平等法第21條規定情事， 審定性別歧視不成立，有無違誤？ 伍、本院之判斷： 一、本件應適用之法條與法理： （一）性別工作平等法第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資 遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工 作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱 者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職 停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前2 項規定者，其 規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」 （二）性別工作平等法第16條第1 項規定：「受僱者任職滿1 年 後，於每1 子女滿3 歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至 該子女滿3 歲止，但不得逾2 年。同時撫育子女2 人以上 者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受 撫育2 年為限。」 （三）性別工作平等法第21條規定「（第1 項）受僱者依前7 條 規定為請求時，雇主不得拒絕。（第2 項）受僱者為前項 之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或 為其他不利之處分。」 （四）育嬰留職停薪實施辦法第2 條第1 項及第2 項規定：「受 僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。前項 書面應記載下列事項：一、姓名、職務。二、留職停薪期 間之起迄日。三、子女之出生年、月、日。四、留職停薪 期間之住居所、聯絡電話。五、是否繼續參加社會保險。 六、檢附配偶就業之證明文件。」核乃執行母法之技術性 、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限 度，行政機關予以適用，自無違誤。 二、正光公司資遣原告之原因，與原告申請育嬰留職停薪無關： （一）按性別工作平等法第21條第2 項所謂「受僱者為前項（按 本件為育嬰留職停薪）之請求時，雇主不得為其他不利之 處分（按本件為資遣）。」，乃指不利處分（資遣）原因 與育嬰留職停薪之請求有關，但本件係正光公司白世杰經 理於100 年12月間，告知原告若工作能力一段時間後未提 升，將予以減薪。嗣正光公司於101 年6 月20日以薪資單 通知原告自101 年6 月份起減薪為40,200元，因原告不同 意減薪，於101 年7 月3 日及101 年8 月29日二次寄發予 正光公司之存證信函載略：「本人甲○○於中華民國100 年6 月20日接獲白世杰經理通知減薪，理由為白世杰經理 覺得原本給的薪資太高要減薪，本人特以書面表示不同意 此次減薪，本人並無他意，僅希望以書面維護個人的權益 ，實屬無奈請予以資遣甲○○本人。」、「本人甲○○於 中華民國100 年6 月20日接獲白世杰經理通知減薪，理由 為白世杰經理覺得原本給的薪資太高要減薪，本人並無他 意，僅希望以書面維護個人的權益，實屬無奈請予以資遣 甲○○本人。」（見原處分可閱卷第15-16 頁），嗣正光 公司果於101 年9 月6 日面試錄取模具師林裕城約定於10 1 年9 月10日上班（見原處分可閱卷第54頁之履歷及面談 紀錄表），可知正光公司資遣原告之原因，係原告工作表 現不佳且不接受減薪，自行要求資遣，正光公司才會資遣 原告，與原告申請育嬰留職停薪無關，難謂正光公司有違 反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施。 （二）原告雖主張正光公司收到存證信函後，即可於翌日7 月5 日或8 月31日，可立即決定是否依原告請求而終止勞動契 約，然正光公司既未即時表示是否資遣原告，亦未拒絕原 告繼續提供勞務，遲至同年9 月7 日下午始經公司會計陳 碧月通知原告前去與正光公司白世杰經理聯絡會談。原告 分別向會計陳碧月及白世杰經理表示要申請育嬰留職停薪 ，原告於資遣前即已提出育嬰留職停薪之申請，即屬已變 更、撤回資遣要求之要約意思表示，原告不受上開信函要 求資遣要約之約束。白世杰經理表示公司人員不足，不同 意原告育嬰留職停薪之申請，並同時表示公司決定與原告 終止勞動契約，但既無合意資遣，自不生終止勞動契約之 效力。又原告固於101 年9 月7 日在系爭資遣通知書上簽 名，惟此僅白世杰經理要求原告於當日辦理離職手續時要 求原告簽署之離職作業文件，並非兩造合意終止勞動契約 ，且正光公司於第一次調解會議時並未主張勞基法第11條 第5 款，反而表示原告申請育嬰假造成人力調度困擾。其 再三向法院及新北市政府說明法律不能忽視正光公司人力 調度之困擾，更證明正光公司101 年9 月7 日並非早已決 定資遣原告，也並非以勞基法第11條第5 款資遣原告云云 。 （三）惟查經被告訪查與原告共事之同仁，原告確有工作效率不 佳、無團隊精神、推卸責任等情事（見原處分不可閱卷第 21 -23頁），正光公司因而於100 年12月間，告知原告若 工作能力一段時間後未提升，將予以減薪，嗣於101 年6 月20日以薪資單通知原告自101 年6 月份起減薪為40,200 元，因原告不同意減薪，才二次寄發予存證信函給正光公 司請予資遣，正光公司白世杰經理於101 年9 月6 日下午 5 時許，曾以內線電話通知原告至白世杰經理辦公室會談 ，惟原告回電以伊操作之放電加工機著火須即時處理為由 ，未至白世杰經理辦公室，但原告竟於當日下午5 時36分 逕自下班離去，有原告考勤表影本可憑（見原處分可閱卷 第57頁），白世杰經理爰於翌日即101 年9 月7 日下午4 時許，委由會計陳碧月親自前往1 樓模具班通知原告，請 原告上3 樓會議室與白世杰經理會談，此為兩造所不爭執 ，而原告於101 年9 月7 日下午至3 樓會議室之經過情形 ，訊據正光公司經理白世杰於新北地方法院103 年度勞訴 字第57號103 年10月14日言詞辯論筆錄證述稱：「陳碧月 有找原告上來3 樓會議室，但是是陳碧月先上來，隔了幾 分鐘後，原告才上來，陳碧月先上來時，她有跟伊說原告 口頭跟她講要請育嬰假，陳碧月先上來時，當時她手上沒 有拿任何書面或東西，陳碧月說完之後，隔了1 、2 分鐘 後原告就進來了，原告進來時手上有拿一疊蠻厚的資料， 但不知是什麼東西，看不清楚。原告進來會議室之後，伊 先開口對原告說，公司今天要對你資遣，你怎麼還要請育 嬰假。原告說是他剛剛先在樓下就跟陳碧月說要請育嬰假 ，這樣是他先請育嬰假，公司不能資遣他。原告進來會議 室後，並沒有將他手上的資料交給伊，都是將資料放在他 坐在會議室的座位的桌面上，當時伊與原告在會議室都坐 著，雙方距離約1 公尺多，原告並沒有將資料交給伊」等 語（見新北地方法院104 年度簡字第3 號卷第35-36 頁） ，而正光公司會計陳碧月於新北地方法院103 年度勞訴字 第57號103 年10月14日言詞辯論筆錄證述稱：「101 年9 月7 日白世杰經理有請我下去找原告上來，時間約下午4 點50分左右。白世杰經理請我下去找原告上來的時候，並 沒有告訴我關於要跟原告談何事，但是我知道，因為在那 天之前的前幾天，白世杰經理有請我向勞工局詢問關於資 遣的事情。我知道要資遣原告。我下去找原告上來的時候 ，我跟原告說，白經理有事情找你，請你上來3 樓會議室 」、「我下樓去找原告上來的時候，我跟原告說，白經理 有事情找你，請你上來3 樓會議室。原告聽了之後，就去 他機車那邊拿1 份文件，他打開來給我看，我看上面有幾 個字寫育嬰留職停薪，我看到的是繕打的字，有表格的形 狀，他就說他要請育嬰假。〈提示就業保險育嬰留職停薪 津貼申請書及給付收據予陳碧月〉我看到的是這份資料， 但是中間的郵局存摺部分我不知道有沒有。我看到的上開 資料，是已經填好的，原告有打開來給我看，但他沒有把 就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據資料給我， 他一直拿在手上。（問：原告跟你說他要申請育嬰留職停 薪，你如何回答？）我一開始跟他說公司沒有這個制度， 我不是人事部門的，所以我不懂育嬰假，我也沒有看過。 之後原告就沒有講話，我就離開了。我先上去3 樓白世杰 辦公室找白經理，我跟白經理說，原告有拿1 份育嬰假的 表格要給我，後來櫃台就以內線通知白經理說原告上來了 要開會，然後我就從白經理辦公室出來，與原告一起進去 3 樓會議室。（問：你先上去3 樓白經理辦公室找白世杰 經理，到你從白經理辦公室出來，與原告一起進去會議室 ，中間隔了多久？）應該不到5 分鐘。」（見新北地方法 院104 年度簡字第3 號卷第40-42 頁），可知原告係於10 1 年9 月7 日下午約5 時才以口頭方式先後向陳碧月、白 世杰經理表示欲申請育嬰留職停薪。於101 年9 月7 日陳 碧月至1 樓通知原告至3 樓會議室與白世杰會談時，陳碧 月固未告知原告「白世杰經理是要通知你資遣」，且於白 世杰經理於101 年9 月6 日下午將近5 時許以內線電話通 知原告至經理辦公室談資遣事宜時，原告固因處理機台著 火事宜而未立即前往，但原告之前既已寄出二份存證信函 要求正光公司資遣，理應密切注意正光公司是否果有資遣 自己之行為，然101 年9 月6 日於處理機台著火事件結束 後，原告竟未向白世杰經理報到，亦未詢問白世杰經理來 電所為何事，即逕自於下午5 時36分打卡下班，殊與常情 相違，顯然原告亦知悉白世杰經理是欲告知資遣之事，才 故意規避。再徵諸原告於申訴案中自承其未先行瞭解被告 公司有無育嬰留職停薪相關規章或表格，但卻於白世杰經 理通知之翌日（101 年9 月7 日）下午1 時許逕至郵局寄 發（未附有任何相關申請資料之）存證信函給正光公司稱 「白世杰經理您好本人甲○○因目前已離婚家中小孩需要 本人照料，於以書面提出育嬰假留職停薪申請，時間為中 華民國101 年10月1 日至中華民國102 年3 月31日，因無 任何書面資料可做為申請憑據所以借此信函做為書面申請 之憑據別無他意。」，用以申請育嬰留職停薪（見原處分 可閱卷第23頁），原告復於101 年9 月7 日下午將近5 時 許與陳碧月進入3 樓會議室，在白世杰經理告知原告資遣 通知時，搶答其已先以口頭向陳碧月申請育嬰留職停薪， 公司不可以資遣伊等語，可認定原告於101 年9 月6 日已 知悉白世杰經理是要對其為資遣之通知，才會不找白世杰 經理報到即逕行下班，且在翌日（101 年9 月7 日）下午 1 時寄發無書面資料之存證信函，並於下午將近5 時許口 頭提出育嬰留職停薪之申請，用以規避資遣；徵諸原告確 有工作效率不佳、無團隊精神、推卸責任等情事，經正光 公司對原告減薪在前，原告自行申請資遣在後，正光公司 復已於101 年9 月6 日面試林裕城後予以僱用約定101 年 9 月10日上班，並於101 年9 月10日為林裕城加保勞工保 險（見本院卷第221 頁），均足認定正光公司確係因原告 工作表現不佳，於101 年9 月6 日即已為資遣之決定，而 原告於101 年9 月7 日下午才寄出育嬰留職停薪之存證信 函及口頭申請等情，足認正光公司之資遣原告顯與原告申 請育嬰留職停薪無關，反而可認定是原告利用申請育嬰留 職停薪來規避資遣，尚難認正光公司資遣原告違反性別工 作平等法第21條第2 項規定。至原告與正光公司之勞動契 約是否已經終止？原告是否不受存證信函要約之拘束，申 請育嬰留職停薪之書面資料（育嬰留職停薪津貼申請書及 給付收據）有無交給白世杰經理，均僅涉及「勞動契約之 終止（資遣）是否生效」之民事法律關係，與正光公司有 無育嬰假歧視之主觀犯意無關（何況新北地方法院103 年 度勞訴字第57號判決已認定正光公司終止勞動契約為有效 ，並駁回原告之訴）。又正光公司於101 年9 月19日第1 次勞資爭議調解紀錄固稱「勞方於101 年9 月7 日搶先於 資方資遣勞方前，提出育嬰留職停薪之申請，造成資方人 力調度之困擾」等語，但亦僅涉「原告育嬰留職停薪之申 請，提出在勞動契約終止（資遣）之前抑或終止之後」， 且正光公司已決定資遣原告在先，原告才提出育嬰留職停 薪之申請，正光公司當然不可能推翻已作成之資遣決意而 改同意原告育嬰留職停薪之申請，正光公司資遣原告時， 自並無「育嬰假歧視」之主觀犯意，原告主張，尚非可採 。 三、綜上，正光公司資遣原告與原告提出育嬰留職停薪之申請無 關，難認正光公司違反性別工作平等法第11條及第21條規定 ，從而原處分認定正光公司違反育嬰假規定不成立，並無違 法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理 由，應予駁回。 四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　16　　日 　　　　　 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　黃秋鴻 法 官　陳金圍 法 官　畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　16　　日 　　　　　　 　　　 書記官 簡若芸