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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第587號 原　　　告　全明廣告股份有限公司 代　表　人　洪文殼（董事長） 訴訟代理人　劉韋廷　律師 　　　　　　林宏都　律師 被　　　告　臺北市市場處 代　表　人　王三中（處長）住同上 訴訟代理人　蔡正廷　律師 　　　　　　張克豪　律師 　　　　　　林宗憲　律師 上列當事人間確認公法上債權存在（不存在）事件，原告提起行 政訴訟，本院裁定如下： 　　主 文 本件移送至臺灣臺北地方法院。 　　理 由 一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴 訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條 之2第2項前段定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有 規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2條所 明定。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議 ，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與 行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措 施）所生之爭議而言。又按「憲法第16條規定人民有訴訟之 權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。 至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之 ，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度 之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判， 依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴 訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執， 由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審 判之。」亦經司法院釋字第466號解釋在案。準此，關於民 事訴訟事件，並非公法上之爭議事件，行政法院對之即無審 判權限，當事人如誤向行政法院提起民事訴訟事件，自應移 送至有受理訴訟權限之普通法院管轄。 二、本件原告起訴主張：原告與被告間簽訂有「光華數位新天地 商場北側外牆設置透視膜廣告物使用行政契約書」（下稱系 爭契約），然綜觀該契約全文，實與執行公法法規或令行政 機關具優勢地位無關，亦不涉及人民之公法上權利義務，且 無行政機關依法應作成行政處分或高權事實行為之情事存在 ，是系爭契約給付目的與公法上目的無關，應可認定為私法 契約，因此所衍生之履約爭議，亦屬私法爭議。如本院認本 件屬公法契約，則應依行政程序法第149 條規定準用民法相 關規定。蓋系爭契約之廣告牆與被告所提供之投標須知補充 說明相較後，面積短少34﹪，被告顯然未依債之本旨盡其契 約給付義務，致使原告給付之使用費顯有溢付，原告自得依 法主張減少使用費，故被告就系爭契約第1 期開始之使用費 ，每期超過新臺幣（下同）2,415,600 元部分之債權即不存 在。又被告就系爭契約之廣告物確實未依約提供完整之使用 空間予原告，針對系爭契約第一至三期，就面積短少34﹪部 分，被告亦無受領該部分使用費之權限，而原告因未能使用 完整之空間而受有損害，依行政程序法第149 條準用民法第 179 條及第227 條第1 項規定請求被告返還或給付使用費共 3,733,200 元，並聲明：1.確認被告就系爭契約自第1 期起 之每期使用費超過2,415,600 元部分之債權不存在。2.被告 應給付原告3,733,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、按行政程序法第135 條規定：「公法上法律關係得以契約設 定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不 在此限。」而行政契約之要素有三：（一）行政契約係法律 行為，（二）行政契約係雙方法律行為，（三）行政契約發 生行政法上效果。行政機關與私人訂約，約定之內容有下列 四者之一時，可認為行政契約：（一）因執行公法法規，行 政機關本應作成行政處分，而以契約代替。（二）約定之內 容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之 義務。（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務關係者。 （四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款或使其 取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於「中性」， 無從據此判斷契約之屬性時，應就契約整體目的及給付目的 為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職 權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依 法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約。經查，原告 與被告訂立之系爭契約（見本院卷第17至30頁），核其內容 為被告應提供特定建物（商場）北側外牆供原告設置廣告使 用（契約第1 條）、定有一定期間（契約第2 條）、原告應 按期支付使用費及管理維護費，並有違約金之約定（契約第 3 、4 條），另有契約終止之約定（契約第25條）。稽之系 爭契約內容，兩造系爭契約所約定之主要內容乃被告提供市 有財產即光華數位新天地商場北側外牆予原告使用廣告物經 營商業廣告，並自負盈虧（契約第16條、第17條），原告負 有定期繳交使用費之義務。揆其約定之內容，自與執行公法 法規或偏袒行政機關之優勢地位無關，且不涉及人民之公法 上之權利義務，亦無行政機關依法應作成行政處分或高權之 事實行為情事存在；何況系爭契約之約定事項，亦無原告應 為如何履行公行政之義務及有何涉及公權力之委託行使等之 相關約定，故系爭契約無關於公法上目的，自屬私法契約應 可足認。自不因系爭契約其名稱冠以行政契約，或約定本院 為管轄法院（契約第32條），及有自願接受行政執行約款（ 契約第33條）而影響其本質。是雙方因系爭契約所生之爭執 ，核屬私權爭議，應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審 判，行政法院並無受理訴訟權限，自應依前揭法條規定，將 本件移送至有受理訴訟權限之管轄法院。又本件原告係因系 爭契約使用費爭議涉訟，依民事訴訟法第2 條第1 項後段之 規定，其以中央或地方機關為被告時，由該機關所在地之法 院管轄。從而本件訴訟之管轄法院係臺灣臺北地方法院，爰 裁定移送至臺灣臺北地方法院。 四、依行政訴訟法第12條之2第2項裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　8 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第五庭 　　審判長法 官　曹 瑞 卿 法 官　許 瑞 助 法 官　王 俊 雄 為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　8 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　 書記官 鄭 聚 恩