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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第646號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年9月2日辯論終結 原　　　告　新興造船廠股份有限公司 代　表　人　謝鎮璘 訴訟代理人　陳依伶　律師 被　　　告　行政院海岸巡防署海洋巡防總局 代　表　人　龔光宇 訴訟代理人　陳鵬仁 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 （下稱工程會）中華民國104 年2 月13日訴0000000 號採購申訴 審議判斷（下稱申訴審議判斷），提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告參與被告所辦理「第七（蘇澳）海巡隊PP-1 0028艇100 年度艦艇性能提升案」採購案（下稱系爭採購案 ），被告依原告代表人謝鎮璘於法務部調查局北部地區機動 工作站調查時，及臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官偵查中，坦承為於系爭採購案順利得標，向他人 借用名義及相關文件參加投標，經高雄地檢署檢察官以101 年偵字第26398 號緩起訴處分確定等情，以民國103 年3 月 31日洋局後字第1030006035號函（下稱原處分）通知原告， 其有政府採購法第101 條第1 項第2 款之情形，將刊登政府 採購公報，另依同法第31條第2 項第2 款及系爭採購案投標 須知第47點規定，追繳押標金新臺幣（下同）796,800 元。 原告不服，提出異議，經被告以103 年4 月25日洋局後字第 1030007289號函（下稱異議處理結果）維持原處分，嗣原告 提出申訴，經工程會以申訴審議判斷，將關於刊登政府採購 公報部分之異議處理結果撤銷，駁回原告其餘申訴。原告對 原處分追繳押標金部分猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張：伊並無意圖影響系爭採購案之決標價格或獲取不 當利益，伊之負責人謝鎮璘因借用訴外人和隆企業有限公司 （下稱和隆公司）名義投標，違反政府採購法第87條第5 項 規定，向檢察官認罪換取緩起訴處分，係屬其個人權衡實體 及程序上利弊得失後之考量，政府採購法第31條第2 項之規 範主體限於公司本身，被告卻將謝鎮璘之違法行為歸責於伊 ，進而追繳押標金，於法無據。且高雄地檢署緩起訴處分書 及偵查筆錄，未經刑事法院審理案件之嚴格程序，被告採為 認定伊違法事實之唯一證據，自屬違誤；況和隆公司投標時 未付押標金，亦未檢附繳納完稅證明及勞安管理人員名單， 係屬廢標，故系爭採購案根本無法開標，故伊借用和隆公司 名義投標，根本無法影響投標結果，與政府採購法第31條第 2 項第2 款之要件不符。異議處理結果雖另引用政府採購法 第31條第2 項第8 款規定，作為追繳押標金之依據，惟主管 機關就其認定有影響採購公正之違反法令行為，所為解釋性 通函，具有法規命令性質，應刊登政府公報或新聞紙，工程 會僅在網站上公告，不能認已踐行發布程序，廠商縱有通函 所示情節，亦難認該當該款要件。縱認伊確實涉有政府採購 法第87條第5 項之罪，惟追繳押標金係剝奪違反行政法上義 務者之財產權，具裁罰性質，應有行政罰法之適用，伊既受 緩起訴處分裁處罰金在案，被告復作成追繳押標金之處分， 有違行政罰法第26條第1 項前段之一事不二罰原則。另被告 追繳押標金，本質上與定作人向承攬人請求損害賠償相同， 應有民法514 條所定1 年請求權時效之適用或類推適用，被 告遲至103 年3 月31日始予追繳，其請求權已罹於時效而消 滅。退步言之，即便認為被告可追繳押標金，亦應類推適用 民法第252 條規定酌減數額，以符合比例原則等語。並聲明 ：原處分（含異議處理結果）有關追繳押標金796,800 元及 該部分申訴審議判斷均撤銷。 三、被告抗辯：據緩起訴處分書所載，原告與其負責人謝鎮璘均 為政府採購法第87條第5 項前段妨害投標罪之行為主體，確 有同法第31條第2 項第2 款所定另行借用他人名義或證件投 標之行為，謝鎮璘既為負責人，其因執行業務所為犯罪行為 ，原告自應連帶負相同罪責，被告據以向原告追繳押標金， 尚無擴張解釋行為人之情形。又追繳押標金之性質雖屬不利 處分，惟不具裁罰性，並無行政罰法之適用，故被告於原告 依緩起訴處分諭知應繳納罰金後，對原告追繳押標金，並無 一事不二罰之情形。再者，被告於103 年3 月31日即向原告 追繳押標金，縱以緩起訴處分作成時之101 年間為時效起算 基準，亦未逾行政程序法第131 條第1 項所定5 年消滅時效 。另系爭採購案投標須知已載明押標金為「投標標價之5%」 ，且政府採購法第31條第2 項明定投標廠商符合該項各款情 形者，招標機關即應追繳全部押標金，未賦予被告得裁量而 僅追繳部分押標金之權限，故被告追繳相當於原告投標金額 （即15,936,000元）5%之押標金796,800 元，無違比例原則 等語。並聲明：駁回原告之訴。 四、如事實概要欄所載之事實，有高雄地檢署檢察官101 年度偵 字第26398 號緩起訴處分書、原處分、異議處理結果、申訴 審議判斷書，附原處分卷第2 至5 、7 至8 、10至25頁可稽 ，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 五、經核本件爭點為：被告認定原告有另行借用他人名義或證件 投標之行為，依政府採購法第31條第2 項第2 款及系爭採購 案投標須知第47點規定，追繳押標金796,800 元，有無違法 ？經查： ㈠按政府採購法第31條第2 項第2 款規定：「機關得於招標文 件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不 予發還，其已發還者，並予追繳︰……二、投標廠商另行借 用他人名義或證件投標。……。」次按系爭採購案投標須知 第47點第2 款規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈡投標廠 商另行借用他人名義或證件投標。」 ㈡經查，原告與和隆公司均於99年11月16日參與被告辦理系爭 採購案投標，有系爭採購案決標紀錄附原處分卷第1 頁可稽 ；惟原告負責人謝鎮璘於101 年8 月14日在法務部調查局北 部地區機動工作站接受調查時，及同年9 月28日檢察官訊問 時陳稱：伊於系爭採購案第一次招標時，沒有參加，因伊認 為系爭採購案大概只有原告與訴外人聯達行股份有限公司（ 下稱聯達行公司）有能力承作，讓聯達行誤認沒有公司要參 加這個標案，聯達行公司之價格就可能提高；伊在第二次招 標時，就找了和隆公司陪標，和隆公司之負責人陳秋坤與伊 是認識至少10年以上的好朋友，故伊請陳秋坤幫忙湊足3 家 廠商，和隆公司之投標文件、標價清單、投標廠商聲明書是 伊以自網路上列印下來的空白文件填寫製作的，投標廠商證 明書及廠商登記證明是伊拿去給陳秋坤的大兒子蓋和隆公司 的大小章；和隆公司沒有要得標，故投標時未附納稅證明、 勞安管理人員證明及押標金（參見本院卷第51、52、57頁） ，另和隆公司代表人陳秋坤於同日檢察官訊問時則陳稱：和 隆公司於99年11月借牌給原告去投標系爭採購案；伊與謝鎮 璘是朋友，謝鎮璘也是伊的客戶，是伊自己決定借牌給謝鎮 璘，和隆公司沒有要投標等語（參見本院卷第58、59頁）， 業據本院調取高雄地檢署101 年度偵字第26398 號偵查卷， 核閱其內所附調查筆錄及訊問筆錄無誤。由此可知，和隆公 司對系爭採購案本無投標意願，係原告借用該公司之名義參 與投標，則高雄地檢署檢察官對原告及其負責人謝鎮璘所為 上開緩起訴處分書，認定謝鎮璘為期順利標得系爭採購案， 向陳秋坤借用和隆公司名義投標，觸犯政府採購法第87條第 1 項第5 項前段之妨害投標罪，原告則應依同法第92條規定 論科，核與謝鎮璘與陳秋坤前揭陳述相符，是被告根據原告 代表人於偵查中之自白及前揭緩起訴處分書內容，依政府採 購法第31條第2 項第2 款規定，向原告追繳已發還之押標金 ，核無不合。 ㈢原告雖主張：政府採購法第31條第2 項第2 款所定借用他人 名義或證件投標，必須以他人名義之投標，達到可開標之條 件，足以影響整個投標結果；和隆公司未繳納押標金、完稅 證明及勞安管理人員名單，係屬廢標，原告借用該公司名義 投標，與前揭條文所定要件不符云云。然按政府採購法第48 條第1 項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形 之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招 標文件所定時間開標決標：……。」第50條第1 項第1 款規 定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠 商：一、未依招標文件之規定投標。……。」故機關辦理公 開招標，於開標即前發現有投標廠商未依招標文件規定，因 而導致投標廠商不足政府採購法第48條第1 項所定3 家廠商 之開標門檻者，固應不予開標，然如開標後始發現上情，仍 應依法開標，僅不決標予該廠商。是和隆公司於投標時雖未 繳納押標金，且未檢附完稅證明及勞安管理人員名單，惟既 未經被告於開標前發現，則和隆公司形式上仍屬政府採購法 第48條第1 項所定投標廠商，應計入投標廠商中，以判斷該 次投標是否已符3 家投標廠商之開標門檻。又政府採購法之 制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購 效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭 機制，原告既係為製造形式上符合法定投標家數之假象，而 借用和隆公司之名義投標，所為客觀上已導致系爭投標案之 價格競爭減少，降低其得標之阻力，使政府採購法所期待建 立之競標制度無法落實，即便無法決定性地左右決標結果， 仍對投標結果造成一定影響，是原告主張和隆公司未依招標 文件規定投標，致使系爭採購案未達可開標之條件，不足以 影響投標結果，原告借用和隆公司名義投標，不符政府採購 法第31條第2 項第2 款所定要件云云，並非可採。 ㈣原告復主張：追繳押標金係屬行政罰法所定裁罰性不利處分 ，原告既經上開緩起訴處分裁處罰金，被告復予追繳押標金 ，有違行政罰法第26條第1 項前段之一事不二罰原則云云。 惟按行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種 類行政罰之處罰而言，行政罰法第1 條定有明文；至該條所 稱其他種類之行政罰，則指同法第2 條第1 至4 款列舉之限 制或禁止行為之處分，剝奪或消滅資格、權利之處分，影響 名譽之處分及警告性處分等裁罰性之不利處分，故所謂裁罰 性不利處分，係對違反行政法上義務之行為所為處罰，故以 行為人違反行政法上義務為要件，若行政機關基於管制之目 的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非 制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。前揭政府 採購法第31條第2 項規定，賦與招標機關得在招標文件中規 定廠商不得有該項各款所定情事，否則即得不予發還或追繳 押標金，係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免 不當或違法之行為介入，是招標機關對於有該項各款行為之 廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義 務而予處罰，並非行政罰，自無行政罰法所定一行為不二罰 原則之適用，則原告以其已依緩起訴處分之諭知向國庫支付 一定金額，被告就伊同一行為再予追繳押標金，有違一事不 二罰規定云云，洵無足取。 ㈤原告又主張：被告追繳押標金，本質上與定作人向承攬人請 求損害賠償相同，應適用或類推適用民法514 條所定1 年請 求權時效，故被告於103 年3 月31日作成原處分時，其請求 權已罹於時效而消滅。縱認被告可追繳押標金，亦應類推適 用民法第252 條規定酌減數額，以符合比例原則云云。惟查 ： ⒈機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商，為政府採購法 第30條第1 項本文、第31條第1 項前段分別明定。是廠商繳 納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正 之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定機關得 於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳 納押標金不予發還，已發還者，並予追繳。是前揭法律條文 明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，故機關 對廠商追繳押標金，係行使公法上請求權，其消滅時效期間 自應適用行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅 時效之規定。至於民法第514 條第1 項規定，係針對民事承 攬契約之承攬人已完成之工作，如因可歸責於己之事由致發 生瑕疵者，定作人依同法第495 條第1 項得對承攬人請求損 害賠償之權利，所為消滅時效之規定，此與被告依政府採購 法第31條第2 項第2 款規定向原告追繳押標金，乃因原告在 投標階段即有借用他人名義投標之影響採購公正行為，並非 原告於系爭採購案得標後，所完成之工作發生瑕疵，遭被告 請求損害賠償者，情形迥異，則原告主張被告追繳押標金， 應類推適用民法第514 條第1 項之短期請求權時效規定，洵 難採取。 ⒉次按行政程序法第131 條第1 、2 項規定：「（第1 項）公 法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定 外，因5 年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律 另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2 項）公法上請 求權，因時效完成而當然消滅。」政府採購法第31條第2 項 各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實 既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機 關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間， 顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符，故上述公法 上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期 間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案 具體審認（最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席 會議決議參照）。經查，原告之代表人謝鎮璘因執行原告業 務參與系爭採購案投標，涉犯政府採購法第87條第5 項前段 之罪，係屬同法第31條第2 項第2 款及系爭採購案投標須知 第47點規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情 形，被告於知悉原告有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押 標金之請求權。被告主張伊係於103 年3 月20日經審計部轉 知，始知悉原告代表人涉犯前開違反政府採購法第87條第5 項前段之罪，原告則未能舉證證明被告於接獲前開審計部函 文之前，即已知悉原告之違法事實，故應認可合理期待被告 行使追繳押標金請求權之時，係其於103 年3 月20日接獲審 計部通知時起算，至原告於103 年4 月1 日收受被告以原處 分所為追繳押標金之通知（參見原處分卷第6 頁之掛號郵件 收件回執）時，尚未罹於行政程序法第131 條第1 項前段所 定5 年公法上請求權之消滅時效，則原告主張被告以原處分 對伊追繳押標金時，其請求權已罹於時效而消滅云云，亦非 有據。 ⒊再按投標廠商依政府採購法第30條第1 項本文規定繳納押標 金之目的，係擔保機關順利辦理採購，及確保投標公正，業 如前述，故押標金之性質，與民事契約所定違約金，係雙方 當事人就債務人不履行債務時，對債權人應負損害賠償數額 預先約定之性質，並無類似之處。被告既於系爭採購案投標 須知明定投標廠商有政府採購法第31條第2 項各款所定情形 者，應不予發還或追繳押標金，其對於借用他人名義及證件 參與系爭採購案投標之原告，依法即應追繳全部押標金，並 無裁量權限，是原告復主張被告追繳押標金，應類推適用民 法第252 條規定酌減數額，以符比例原則云云，仍非可採。 ㈥末按政府採購法第31條第2 項第1 款至第7 款，係招標機關 得於招標文件中明定「沒收或追繳押標金」之事由，至於同 條項第8 款規定，則為法律就發生同條項所定採購機關沒收 或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項 第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認 定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院 103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照，並於10 4 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠重申斯旨），故同 一行為不可能同時構成政府採購法第31條第2 項第2 款及第 8 款所定情形。本件原告借用他人名義投標，已構成政府採 購法第31條第2 項第2 款所定事由，自無可能同時該當同條 項第8 款之事由，且原處分亦未援引政府採購法第31條第2 項第8 款及其內容，作為向原告追繳押標金之法律依據，原 告執被告於異議處理結果中贅列之政府採購法第31條第2 項 第8 款條文，主張被告同時依該款規定對其追繳押標金，容 有誤會。退步言之，縱認原告此部分主張為可採，然被告以 原告有政府採購法第31條第2 項第2 款所定情形為由，予以 追繳押標金，既無違法，已如前述，則原告有無同條項第8 款所定情形，因對於該追繳押標金處分之合法性，不生任何 影響，本院自無庸審究，附此敘明。 六、綜上所述，原告主張各節，均不足採。被告以原告參與系爭 採購案，有借用他人名義及證件參加投標之情形，依政府採 購法第31條第2 項第2 款及系爭採購案投標須知第47點規定 ，以原處分通知原告追繳已發還之押標金796,800 元，並以 異議處理結果駁回原告就此所提異議，認事用法，並無違誤 ，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請 撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷關於追繳押 標金796,800 元部分，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經核 與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　9 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第六庭 　　審判長法 官　蕭　惠　芳 　　　 法 官　陳　姿　岑 　 　　 法 官　鍾　啟　煒 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 　年　　9 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　建　德