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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第648號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年10月8日辯論終結 原　　　告　國揚實業股份有限公司 代　表　人　林子寬（董事長） 原　　　告　威力國際開發股份有限公司 代　表　人　游仁貴 原　　　告　展邦建設股份有限公司 代　表　人　江啟靖 原　　　告　弘輝開發建設股份有限公司 代　表　人　潘冠儒 原　　　告　和信成股份有限公司 代　表　人　楊猷傑 原　　　告　宇盛開發有限公司 代　表　人　廖碧春 原　　　告　定利開發有限公司 代　表　人　胡定吾 共　　　同 訴訟代理人　王聖舜　律師 　　　　　　李佳翰　律師 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　柯文哲（市長） 訴訟代理人　林光彥　律師 上列當事人間都市計畫事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 確認被告對原告就變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以 東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用地及 商業區主要計畫案及擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新街 以東、南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案協議 書第三條約定之代金回饋義務，於超過新台幣拾壹億柒仟陸佰伍 拾柒萬參仟零伍拾柒元之義務不存在。 被告應同意原告以新台幣拾壹億柒仟陸佰伍拾柒萬參仟零伍拾柒 元繳交前項聲明之代金，並開立上開金額之繳費單予原告。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： ㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：二、 訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴 訟法第111 條第1 項、第2 項及第3 項第2 款定有明文。本 件行政訴訟起訴時，原告僅國揚實業股份有限公司，嗣於本 院行準備程序期間，於民國104 年9 月9 日具狀追加其他六 原告為本件原告，並追加聲明第二項被告應同意原告以新台 幣（下同）1,176,573,057 元繳交第一項聲明之代金，並開 立上開金額之繳費單予原告。經核原告追加之第二項聲明， 與原來起訴之聲明，均本於兩造約定之協議書，請求之基礎 不變，且被告就原告追加部分，亦無異議而為本案之言詞辯 論，依法視為同意追加，應認原告之追加程序上合法。 ㈡查兩造就原告應給付代金之金額計算及清償期均有爭議，若 依約清償期尚未屆至，原告非不得先訴請確認代金之數額， 原告訴之聲明請求確認代金之數額，訴訟尚非無實益，此與 行政訴訟法第6條第3項規定，因給付訴訟之聲明包涵確認訴 訟之聲明，而不得提起確認訴訟之情形不同，應認原告訴之 聲明第一項程序上合法。 ㈢本件原告就臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南 港路3 段149 巷以西工業區土地，申請都市○○○○○道路 用地及商業區，並申請擬定該等土地細部計畫案。嗣兩造簽 訂有關變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南 港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用地及商 業區主要計畫案及擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新 街以東、南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫 案協議書，且列入變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新 街以東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道 路用地及商業區主要計畫案，並約定：「甲方（即原告等七 公司）應捐贈之可建築用地（面積3,691 平方公尺）改折算 代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使用 性質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算。並於領取 商業區建築建造執照前繳納予乙方（即被告）。」原告函請 被告依99年協議書之約定，以本案土地西北側即南港路三段 與八德路相間土地101 年平均公告現值加四成計算代金金額 ，開立總額為1,176,573,057 元之代金繳納單，俾憑繳交應 捐贈土地之代金，為被告所拒絕，遂提起本件給付訴訟。被 告雖主張原告應繳納之代金，應經被告審核通過，原告不服 被告之處分，應先提起訴願，再提起課予義務訴訟，非得逕 行提起給付訴訟云云。惟兩造訂定之上開協議書，約定被告 同意原告就上開土地申請都市○○○○○道路用地及商業區 ，而由原告繳納代金為對價，性質上屬於行政程序法第135 條規定之行政契約。兩造既就公法關係而訂定行政契約，兩 造關於權利之行使，應立於對等之地位，除法律有特別規定 或契約另有規定外，均應遵照契約之約定，如有未約定之事 項，亦應本於平等原則而為解釋，而非凡事均由契約當事人 一方之行政機關以行政處分予以核定，否則即有違契約之本 質。兩造簽訂之協議書本文第一條規定，本件協議書簽訂之 依據，係依內政部函頒之都市計畫工業區檢討變更審議規範 五、引言規定。依上開規定及兩造簽訂之協議書約定，均無 關於原告給付之代金應由被告以行政處分核定之規定，此有 關契約所發生之財產上給付，原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起給付訴訟，於法尚無不合，均合先說明。 二、事實概要：原告等七公司，前就臺北市○○區○○路3 段以 南、東新街以東、南港路3 段149 巷以西工業區土地，申請 都市○○○○○道路用地及商業區，並申請擬定該等土地細 部計畫案。依100 年12月23日修正前都市計畫工業區檢討變 更審議規範原告遂於97年12月間，與被告簽訂有關「變更臺 北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用地及商業區主要計畫 案」及「擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、 南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案」協議 書，且列入「變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以 東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用 地及商業區主要計畫案」。前開都市計畫變更案並經被告於 98年1 月以98年1 月22日府都規字第09800157000 號公告實 施，細部計畫則於98年3 月經被告以98年3 月13日府都規字 第09830597300 號公告實施。嗣原告和信成股份有限公司將 9%之土地應有部分讓與原告宇盛開發有限公司，且原告等七 公司將所持有之土地信託登記予台灣土地銀行股份有限公司 ，原告等於99年間，與被告再行簽訂相同權利義務之「變更 臺北市○○區○○路3段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用地及商業區主要計畫 案」及「擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、 南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案」協議 書（下稱99年協議書）。由於99年協議書第三條約定：「甲 方（即原告等七公司）應捐贈之可建築用地（面積3,691 平 方公尺）改折算代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗 鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值加百分之四十 計算。並於領取商業區建築建造執照前繳納予乙方（即被告 ）。」原告於101 年12月11日推原告國揚實業股份有限公司 以（2012）國揚字第1436號函請被告依99年協議書之約定， 以本案土地西北側即南港路三段與八德路相間土地101 年平 均公告現值加四成計算代金金額，開立總額為1,176,573,05 7 元之代金繳納單，俾憑繳交應捐贈土地之代金。惟被告所 屬都市發展局（下稱都發局）於102 年1 月29日以北市都規 字第10104023300 號函（下稱102 年1 月29日函）覆知原告 其所選取作為計算標的者為第一種商業區，與本案第三種商 業區（特）土地之使用性質不同，要求以都發局100 年12月 15日召開之「都市計畫工業區檢討變更審議規範」內自願捐 獻代金認定方式會議結論：「㈡…為利後續通案執行之一致 性與公平性，建議比照本市商業區通盤檢討計畫案規定，以 距離最近且使用性質相同之土地作認定，計算繳納代金數額 」，重新檢討計算回饋代金數額。原告仍認其所選擇之土地 與本案土地僅為一街之隔，最符合「距離最近且使用性質相 同之土地作認定，計算繳納代金數額」之原則。惟都發局於 102 年3 月18日以北市都規字第10200682900 號函覆應依該 局102 年1 月29日函辦理。後都發局於104 年2 月9 日以北 市都規字第10430664700 號函（下稱104 年2 月9 日函）表 明本案應向都發局申請辦理商業區開發都市設計審議通過後 於商業區申請建造執照時併同依當年度土地公告現值計算應 繳納之代金並經被告審核通過，於領取建造執照前繳納。嗣 都發局以104 年3 月30日北市都規字第10400304100 號函（ 下稱104 年3 月30日函）知原告應以接近實際使用收益時點 （申請建造執照時）計算代金。原告不服，遂提起本件行政 訴訟。 三、本件原告主張： ㈠因變更都市計畫，由公共設施用地變更為工業區，土地所有 權人同意捐贈地方政府之代金計算方式與繳納時期等事項所 作約定，屬行政程序法第135 條所定之行政契約，其爭議應 循行政契約之方式解決，此有最高行政法院101 年度裁字第 2592號裁定及最高行政法院101 年度判字第1074號判決可稽 。99年協議書乃因都市計畫變更過程中土地所有權人就回饋 事項與地方政府間所締結之契約，乃行政程序法第135 條所 定之行政契約，其所約定之事項，即屬公法上之法律關係。 提起確認之訴須原告有即受確認判決之法律上利益，始得為 之，否則亦屬不備起訴要件。而所謂即受確認判決之法律上 利益，乃指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求 判決予以確認，即將受不利益之效果而言。如前所述兩造間 對於代金計算基礎及其金額之認知迥然不同。原告認為應以 本案土地西北側即南港路三段與八德路相間土地101 年平均 公告現值加四成計算代金金額，總額為1,176,573,057 元； 被告則認為之代金繳納單應依申請建造執照時之土地公告現 值為計算基礎，且本案土地西北側即南港路三段與八德路相 間土地並非99年協議書第三條所約定之「毗鄰地價區段使用 性質相同土地」。倘若被告不同意以本案土地西北側即南港 路三段與八德路相間土地之101 年公告現值作為計算之基礎 ，抑或執意以申請建造執照時之土地公告現值為計算之基礎 ，在土地公告現值逐年調漲之情況下，99年協議書第三條所 約定之代金將會不合理飆漲，原告未來得否順利取得商業區 開發之建造執照，更有可疑。因此，原告目前所處之不確定 法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效 果，本件原告有即受確認判決之利益，自得提起確認訴訟。 ㈡原告訴之聲明第一項提起確認公法上債權不存在訴訟，訴之 聲明第二項請求被告應同意原告以1,176,573,057 元繳交第 一項聲明之代金，並開立上開金額之繳費單予原告，包括為 一定意思表示及為一定行為，雖二訴均係以被告對於代金計 算，應否依申請建造執照時之土地公告現值為計算基礎為爭 議之對象，但訴之聲明第一項確認公法上債權不存在訴訟， 為訴之聲明第二項給付請求所繫之先決問題，非原告提起訴 之聲明第二項一般給付訴訟所能達成權利救濟之目的，就訴 之聲明第一項確認公法上債權不存在訴訟中，法院始能就整 體法律關係之爭議，作成通盤根本性之澄清，其救濟功能所 獲得之利益非訴之聲明第二項訴訟所能取代，提起確認訴訟 ，其解決爭議之層面與幅度，反而比以給付請求為標的之給 付訴訟更寬廣，二訴彼此間救濟目的之本質有所差異，並無 實質競合關係，故該確認訴訟即不具備位性而得提起。又有 關類似跛足的行政契約發生爭議時，應為如何救濟，依行政 程序法第146 條第5 項及第147 條第4 項規定，僅當人民對 於補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。惟跛足 行政契約仍屬行政契約，自應依行政訴訟法第8 條規定提起 一般給付訴訟救濟之。而一般給付之訴中可向行政法院請求 之給付，可以為財產上給付，亦可以為非財產上給付，事先 無庸履行訴願程序，原告亦無須在提起訴訟之前明確的表達 要求被告履行契約義務，作為訴訟的合法前提要件。被告既 自承本件爭執之回饋代金係基於兩造間所訂行政契約，則因 該契約所發生請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付 ，依上說明，即屬行政訴訟法第8 條第1 項規定之給付訴訟 。承上說明，被告同意應繳交回饋金數額之表示，並非行政 處分，故被告稱應經被告核定，經訴願程序後提起課予義務 之訴，不得提起一般給付之訴，自無可採。 ㈢91年11月19日都市計畫法增訂第27條之1，立法理由謂：「 第一項明定土地權利關係人依第二十四條規定自行擬定或變 更細部計畫、或擬定計畫機關依第二十六條或第二十七條規 定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提 供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地 、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政 府或鄉、鎮、縣轄市公所，以落實使用者負擔、受益者付費 之公平原則。第二項明列審議規範或處理原則之訂定內容， 使授權訂定該審議規範或處理原則之目的、內容及範圍具體 明確。」亦即都市計畫法增訂第27條之1係基於環境正義原 則而增訂，所謂環境正義原則，係以土地使用分區變更所產 生之外部負擔的責任歸屬，不應是政府之責任，而應由造成 外部成本之行為者公平負擔合理的費用。換言之，工業區變 更為商業區，必產生人口成長量與活動量之增加，對地方公 共設施服務品質產生一定程度的影響，透過回饋金之課徵， 就因開發行為所造成之負面影響，以開發者所繳納之回饋金 ，來興建受影響之公共設施，以維護該工業區變更為商業區 之毗鄰地區生活環境品質，並使違反土地使用分區管制規則 使用情形，藉由都市計畫變更使工業區住宅消失，讓土地使 用分區邁向常軌。然而自100 年12月23日修正前都市計畫工 業區檢討變更審議規範第7 項第3 款第3 目：「前二目自願 捐獻代金，應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土 地之公告土地現值加百分之四十計算。但當地地方政府已另 訂代金捐獻相關規定，且其捐獻數額不低於上述規定者，從 其規定辦理。」回饋規定以觀，係以早期課徵土地增值稅之 計算方式為之，且就其所稱回饋，自係以土地所有權人有利 得為立論，故上開都市計畫工業區檢討變更審議規範第7 項 第3 款第3 目規定，顯係鑒於土地變更使用可能帶來的地價 上漲，擬藉由繳納回饋代金向土地所有權人追討不勞利得， 將本應回歸土地增值稅制的問題，以回饋公式來課取回饋金 額，而非以環境正義為原則考量甚明，而悖離母法授權以使 用者負擔、受益者付費之公平原則。足見都市計畫工業區檢 討變更審議規範第7 項第3 款第3 目規定，係以漲價歸公作 為制定之心態昭然若揭，難怪被告辯稱，以申請建照時之公 告現值加四成計算。自法律經濟分析言，若工業區變更為商 業區土地所有權人必需要繳交巨額的回饋金，甚至如被告所 稱應由行政機關核定回饋金數額，土地所有權人寧願選擇違 反土地使用分區管制規則建造工業區住宅，因為相較於違反 土地使用分區管制規則言，土地所有權人當然選擇相對回饋 金額並不高的罰鍰，其結果無法有效促使私人土地合理使用 ，造成工業區土地無法再利用之資源浪費與都市土地使用結 構之不健全。雖然都市計畫法第27條之1 第2 項就捐贈之項 目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事 項，授權由內政部於審議規範或處理原則中定之，但上開都 市計畫工業區檢討變更審議規範所定代金繳納數額，係以漲 價歸公為立論，違反授權之目的，自不符合法律保留原則， 況該審議規則就捐贈土地之百分比之規定，所依據的評估標 準為何，並未能說明其理由，何以是百分之四十，不是百分 之三十或二十，是否符合使用者負擔、受益者付費之公平原 則之立法目的。 ㈣依都市計畫工業區檢討變更審議規範第7 項第3 款第3 目規 定：「前二目自願捐獻代金。」足見捐獻代金需出於自願， 且該代金乃原告自願捐贈土地之代位，被告曲解為原告以代 金向被告買回可建築土地，認事用法顯有重大違誤。土地增 值稅係以漲價歸公為立論，與都市計畫變更土地所有權人繳 交回饋金制度係以考量使用者負擔、受益者付費之公平原則 之環境正義為原則，二者立法目的截然不同。被告辯稱以申 請建照時之公告現值加四成計算，自違以維護環境正義原則 考量之繳交回饋金制度。再自法律經濟分析言，若工業區變 更為商業區土地所有權人必需要繳交巨額的回饋金，甚至如 被告所稱應由行政機關核定回饋金數額，無非等同由政府做 莊的賭局，不管未來土地所有權人是否會榮景可期，先行向 土地所有權人酌收分紅，然而土地變更所衍生的邊際效應， 實應回歸到稅制問題，不應越殂代庖以課徵土地增值稅公式 （即以申請建造執照當期之土地公告現值為計算基準點）來 課取回饋金，況就回饋制度的精神而言，主要計畫商業區通 盤檢討側重在課取開發衝擊費，藉由回饋代金繳交，來改善 或降低因開發案所造成之衝擊，保持開發前後環境品質的平 衡，甚至提昇環境品質。故以繳納代金代替捐贈土地，該代 金之數額自應側重在課取開發衝擊費，方屬符合使用者負擔 、受益者付費之公平原則。故縱認99年協議書第3 條並未約 定代金之計算基準，依上說明，回饋金之數額理當係指以私 有土地變更使用後首次調整之公告現值作為計算回饋金之基 準，以申請建造執照當期之土地公告現值為計算基準點，顯 係出於與環境正義無關之考量，違反不當連結之禁止。最高 行政法院101 年判字第1074號判決之內容，固因該案當事人 於協議書第3 條第1 項約定原公共設施用地變更後第一次土 地公告現值，然最高行政法院亦認為以私有土地變更使用後 首次調整之公告現值作為計算回饋金之基準，合理反映土地 變更後之價值，當係考量使用者負擔、受益者付費之公平原 則之立法目的。以私有土地變更使用後首次調整之公告現值 作為計算回饋金之基準既屬合理，不因兩造之99年協議書第 3 條有無約定代金之計算基準而有不同，自可作為判斷本案 回饋金之基準之依據，苟如被告所辯以申請建造執照時之公 告現值做為計算回饋金之基準，因原告於轉讓土地必須再繳 納土地增值稅，無異一條牛剝兩次皮，且回饋金之數額高過 土地增值稅，自違回饋制度的立法目的。 ㈤按公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行 政處分、行政契約或事實行為而發生者。公法上法律關係之 成立，若係因行政契約之約定，而當然直接在兩個以上之權 利主體間產生公法上權利義務關係，或直接產生人對權利客 體間之公法上利用關係者，不待行政處分予以形成，即為公 法上法律關係。次按行政法院於適用行政訴訟法時，仍受到 憲法有效權利保護的指引（基本權在下位階規範內的作用） ，基於確認訴訟補充性，因行政處分形成之公法上法律關係 固不得提起確認訴訟，而應提起撤銷訴訟。然確認之訴補充 性原則不能只考慮訴訟經濟，棄個人有效權利保護於不顧， 須以發揮訴訟類型擴大解決當事人紛爭的功能，因行政契約 形成之公法上法律關係，或爭執行政契約形成之公法上法律 關係義務不明確時，自應提起確認訴訟以求救濟。依兩造所 訂都市計劃開發協議書第3 條捐贈可建地改折算代金繳納之 約定，並無須先由被告行政機關作成核定應繳交代金數額之 行政處分，亦無須經一定行政程序或行政機關須依職權審查 核定之必要，被告辯稱本件代金之金額須由被告核定，已無 所據。又上開土地所負回饋義務，既係基於上開都市計畫案 回饋條件而成立，在兩造間發生公法上權利義務關係，依上 說明，即無賦予被告機關有折算代金計算之公權力，被告就 捐贈可建地改折算代金之同意或不同意，其法律性質自非行 政處分，原告對上開因行政契約所負回饋義務公法上法律關 係不明，殊不容原告以申請形式，形成申請案，被告機關亦 無從以任何行政處分否准或形成之（亦即無作成行政處分的 權限），原告不能以對行政處分爭執之訴訟種類處理之，如 依被告所辯，將使課予義務訴訟侵蝕其他種類行政訴訟適用 之空間，尤其原告究竟應繳納若干代金，涉及財產權之基本 權保障，經審判結果有回復原告財產權之利益，有進行爭訟 實質審查之爭訟利益，故有提起確認之訴之訴之利益。 ㈥99年協議書第三條所約定之代金，應以毗鄰地價區段使用性 質相同土地101 年之土地公告現值計算之，並非以都市設計 審議通過後申請建造執照時，毗鄰地價區段使用性質相同土 地之公告現值為計算基礎： ⒈文義解釋99年協議書第三條約定：「甲方（即原告等七公 司）應捐贈之可建築用地（面積3,691 平方公尺）改折算 代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使 用性質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算。並於 領取商業區建築建造執照前繳納予乙方（即被告）」。揆 諸其文字用語乃領取商業區建築建造執照前繳納，並非申 請商業區建築建造執照時繳納，更非都市設計審議通過後 申請建造執照時繳納。被告主張應於都市設計審議通過後 申請建造執照時始得繳納並以當年度毗鄰地價區段使用性 質相同土地之公告現值為代金之基礎計算已屬無據。再者 ，99年協議書第三條既約定領取商業區建築建造執照前繳 納，可見領取商業區建築建造執照前，乃最後繳納之期限 ，在該期限之前，原告當然均得隨時繳納。 ⒉體系解釋99年協議書第四條第一款約定：（本案捐贈之） 道路及公園用地應於商業區申請建築使用執照前完成興闢 。可見商業區申請建造執照前，乃道路及公園興闢完成之 最後期限。在該期限之前，原告當然得將道路及公園預為 興闢完成，並非在都市設計審議通過後申請建造執照前， 始得完成道路及公園之興闢。另99年協議書第四條第三款 亦約定有關道路及公園用地興闢完成後之維護管理，甲方 （即原告等七公司)同意於本案商業區申請建築使用執照 前一次繳納25年之維護管理費（25,174,000元）予乙方（ 即被告）。同理，商業區申請建造執照前，乃道路及公園 維護管理費繳納之最後期限。在該期限之前，原告等七公 司當然得隨時繳納，並非在都市設計審議通過後申請建造 執照前，始得繳納道路及公園維護管理費。就此部分，未 聞被告主張道路及公園用地應待都市設計審議通過後商業 區申請建造執照前始得興闢，亦未見被告主張在都市設計 審議通過後申請建造執照前始得繳納道路及公園維護管理 費，何以單獨就領取商業區建築建造執照前繳納代金，此 一事項，被告主張應於都市設計審議通過後申請建造執照 時始得繳納，並以當年度毗鄰地價區段使用性質相同土地 之公告現值為基礎計算代金，此顯屬不通之論。從而，99 年協議書第三條所約定，領取商業區建築建造執照前繳納 ，自應與第四條第一、三款為相同之解釋，即領取商業區 建築建造執照前，乃最後繳納之期限，在該期限之前，原 告當然隨時得繳納之。 ⒊若以目的解釋99年協議書三條代金繳納，係源自於100 年 12月23日修正前都市計畫工業區檢討變更審議規範之規定 。但因該審議規範並未明文規定代金繳納之期限，於協議 書商議時，被告之與會人員擔心原告等拖延遲不繳納，故 要求一定要訂定最後期限，且該期限係被告機關能充分掌 握而無疑義者。因此，代金繳納期限之約定既然係在於避 免原告等遲不繳納，自不可能解釋為：「在一定期間之後 （都市計畫審議通過後）始得繳納而在此之前不得繳納」 。 ㈦本案土地西北側即南港路三段與八德路相間土地乃99年協議 書第三條所約定，毗鄰地價區段使用性質相同之最適合土地 ： ⒈就使用性質相同而言：所謂使用性質相同，應以臺北市土 地使用分區管制自治條例規定之允許使用組別及容積率， 作為判定之標準： ⑴本案土地都市計畫變更為商三（特），依公告實施之主 要計畫及細部計畫說明書，在土地使用分區管制項內規 定：本案土地容積率為353%，使用組別則為依第三種商 業區但不得供作第24、25、36組別之使用。 ⑵依上開自治條例規定，第一種商業區（下稱商一）容積 率為360%，第三種商業區（下稱商三）容積率為560%， 本案土地容積率僅353%尚不如商一，且僅有商三容積率 之六成左右。又依該條例規定之允許使用組別比較，商 三允許使用組別比商一多了第34、36、39三個組別，因 本案土地被規定不得供作24、25、36組別使用，故而比 一般商三少了24、25、36三組，甚至比商一少了第24組 （特種零售業甲組）、第25組（特種零售業乙組）此最 有商業價值之二組。 ⑶就容積率或允許使用組別分析，本案土地之使用性質明 顯與第一種商業區之使用性質較為相近，卻迥異於第三 種商業區之使用性質。因此，本案土地西北側即南港路 三段與八德路相間之第一種商業區土地，應認其使用性 質與本案土地相同。 ⒉就距離最近而言：本案土地西北側即南港路三段與八德路 相間第一種商業區土地，與本案土地僅為一街之隔，明顯 為距離本案土地距離最近之商業區。 ㈧99年協議書第3 條約定之回饋代金總金額於超過1,176,573, 057 元部分不存在： ⒈本案基地距離最近且使用性質相同之ABCD部分土地，其10 1 年之平均公告土地現值為每平方公尺227,691.48元，代 金金額應為1,176,573,057 元。 ⒉縱使以本案基地距離最近之第三種商業區公告土地現值為 計算基礎，代金金額僅為1,132,723,534 元（計算式：21 9,205.7 x (1+40%)x 3,691 = 1,132,723,534），較原告 主張之金額低，則原告訴請確認代金於超過1,176,573,05 7 元部分不存在，顯屬合法有據。 ⒊原告係對於99年協議書第3 條約定之繳納回饋代金義務於 超過新臺幣1,176,573,057 元部分有爭執，原告自應提起 消極確認之訴，並聲明確認兩造間變更臺北市○○區○○ 路3 段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷以西街廓策 略○○○區○○○道路用地及商業區主要計畫案及擬定臺 北市○○區○○路3段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案，協議書第三條約定 之代金，就超過新台幣1,176,573,057 元之部分不存在（ 即原告變更後訴之聲明第一項），始有確認利益。 ㈨原告與被告間之99年協議書雖屬於行政契約，惟仍屬於行政 行為而有誠信原則之適用，此觀行政程序法第8 條規定，行 政行為，應以誠實信用之方法為之即明。而99年協議書雖無 明文約定，惟基於誠信原則，被告應有開立繳費單予原告之 契約上義務，否則原告無從將99年協議書約定之回饋代金繳 納予被告。 並聲明如主文所示。 四、被告則以： ㈠原告現時尚無確認利益，其提起確認之訴不合法： ⒈按行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。」次按，最高行 政法院101 年裁字第334 號裁定表示：「提起確認之訴亦 須原告有即受確認判決之法律上利益，始得為之，否則亦 屬不備起訴要件。而所謂即受確認判決之法律上利益，乃 指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予 以確認，即將受不利益之效果而言。」 ⒉被告現未有任何請求原告給付代金之行為，原告現時並無 任何將受不利益之情形。再者，關於代金計算時間點之不 同，其究以101 年公告土地現值或申請建造執照時公告土 地現值為基準，因土地漲跌互見，並非必為上漲或必為下 跌，故時間點選取之不同並非即為對原告更為有利或不利 ，難謂以申請建造執照時公告土地現值為基準，原告將受 不利益之效果。故原告現時尚無確認利益，其提起確認之 訴不合法。 ⒊99年協議書固為行政契約，然本件代金之金額須於原告申 請建造執照時由被告核定，故被告核定代金金額並開立繳 款單予原告之行為，係屬行政程序法第92條第1 項規定之 行政處分；而被告尚未核定代金金額並開立繳款單予原告 ，原告應依行政訴訟法第5 條之規定，經訴願程序後提起 課予義務之訴，依行政訴訟法第6 條第3 項本文規定，不 得提起確認訴訟。退萬步言，即使認為本件無須被告做成 行政處分，原告亦已依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴 訟，依行政訴訟法第6 條第3 項本文規定，仍不得提起確 認訴訟。 ㈡原告不得提起給付之訴，故第二項聲明不合法： ⒈按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處 分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法 上契約發生之給付，亦同。」、第2 項規定：「前項給付 訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條 第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請 求者，審判長應告以得為請求。」次按，最高行政法院92 年度判字第137 號判決表示：「行政訴訟法第八條規定之 一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對 於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具 有備位性質，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時， 即無許其提起一般給付訴訟之餘地。」 ⒉原告稱第二項聲明請求被告同意原告及其他共有人以1,17 6,573,057 元繳交代金係請求行政處分以外之其他財產上 給付等語。惟查：細究原告此項聲明，實際上仍係請求被 告核定代金為1,176,573,057 元之特定內容之行政處分， 故依行政訴訟法第5 條之規定，原告應先經訴願程序，始 得提起課予義務之訴。依最高行政法院92年度判字第137 號判決之見解，行政訴訟法第8 條一般給付之訴，具有備 位性質，故關於第二項聲明部分，原告既得依行政訴訟法 第5 條之規定提起課予義務之訴救濟，即不得提起行政訴 訟法第8 條一般給付之訴，從而原告第二項聲明亦不合法 。 ㈢原告主張以101 年公告土地現值作為本件代金計算之基礎， 於法無據： ⒈按99年協議書第3 條約定：「甲方應捐贈之可建築用地面 積3,691 平方公尺改折算代金繳納，其代金金額應按工業 區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現值 加百分之四十計算。並於領取商業區建築建造執照前繳納 予乙方。」前開內容並無任何應以101 年公告土地現值作 為本件代金計算基礎之約定，原告此項主張顯欠缺依據， 不足採納。 ⒉99年協議書第3 條於領取商業區建築建造執照前繳納予乙 方之約定，僅係繳納代金之期限，並非以此即可推論原告 可任意選擇101 年之公告土地現值為本件代金之計算基礎 。原告所主張99年協議書第4 條第1 款及第3 款之約定， 係就該都市計畫變更範圍內之道路用地及公園用地之興闢 及維護管理事項而為約定，與本件爭議係關於工業區土地 變更為商業區土地所生代金計算問題，係屬二事，不得以 此不相關之事項主張代金之計算時點。原告之目的解釋部 分所主張者，仍為繳納代金之期限，而與代金計算之基準 無關，原告以此主張應以101 年公告土地現值為計算代金 之基礎，仍屬無據。 ㈣本件代金應以申請建造執照時之公告土地現值為基準： ⒈按都市計畫回饋代金之產生，係因價值較低之土地（如工 業區）變更為價值較高之土地（如商業區）時，此項土地 價值之提昇並非全因土地所有權人努力之結果，而係社會 經濟情勢演變及政府政策變更所致。故於都市計畫變更之 同時，要求土地所有權人須捐贈可建築土地或改折算代金 繳納，以使土地漲價之利益得以部分歸公，實現土地正義 。因此，在土地所有權人實現開發行為前，土地閒置期間 之漲價自不應由其享有。就本件而言，商業區土地實現開 發之行為，可能界定為商業區建物興建完成取得使用執照 後，亦可能界定為領取商業區建造執照，亦可能界定為申 請商業區建造執照。被告以申請建造執照時公告土地現值 為計算代金之基準，已為最前端、對原告最為有利者，並 無不當。 ⒉99年協議書第3 條既約定代金金額須於領取商業區建造執 照前繳納，其原意即代表本件須有建造執照之結果，方有 代金之問題；因此，須先有向被告申請請領建造執照之行 為，此時方能於原告申請建照時併同計算代金數額。 ⒊99年協議書第3 條所示，代金係做為原告應捐贈可建築用 地之折算，實為原告以代金向被告買回可建築土地，故應 以可建築土地能實現其建築開發價值之時點，即申請建築 執照時做為計算代金之基礎，被告以申請建造執照時當期 之公告土地現值計算代金數額，實符合協議書約定繳納代 金之原意。 ㈤本件並非以上開土地西北側即南港路三段與八德路相間土地 為99年協議書第3 條所約定毗鄰地價區段使用性質相同之最 適合土地，仍應依第三種商業區土地來認定為毗鄰地價區段 使用性質相同之土地： ⒈按臺北市土地使用分區管制自治條例（原臺北市土地使用 分區管制規則）第4 條第8 款及第10款規定：「前條各使 用分區劃定之目的如下：……八、第一種商業區：為供住 宅區日常生活所需之零售業、服務業及其有關商業活動之 使用而劃定之商業區。……十、第三種商業區：為供地區 性之零售業、服務業、娛樂業、批發業及其有關商業活動 之使用而劃定之商業區。」 ⒉上開土地依被告98年3 月13日府都規字第09830597300 號 公告擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南 港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案，由策 略型工業區變更為第三種商業區（特），並於前開計畫書 內載明：「第三種商業區（特）土地及建築物除不得供作 第24組特種零售業甲組、第25組特種零售業乙組、第36組 殮葬服務業外，其餘比照臺北市土地使用分區管制規則第 三種商業區之使用項目規定辦理，惟供住宅使用之樓地板 面積（含其附屬相關設施）不得超過本案容積總樓地板面 積之30% 。」。 ⒊所謂使用性質相同，應以土地使用分區為準，而非容積率 。依前開臺北市土地使用分區管制自治條例第4條第8款及 第10款之規定，第一種商業區供住宅區日常生活所需之零 售業、服務業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區， 第三種商業區為供地區性之零售業、服務業、娛樂業、批 發業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區，兩者商業 活動之項目、性質及強度顯有不同，難謂其使用性質相同 ，原告以第一種商業區土地認定為本案使用性質相同之土 地，顯無理由。 ⒋原告主張之允許使用組別說明如下： ⑴關於第一種商業區及第三種商業區之允許使用組別，係 分別規範於臺北市土地使用分區管制自治條例第21條及 第23條，其係採取負面表列之方式，除前開條文所列不 允許使用、不允許使用，但得附條件允許使用、其他經 市政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並 經公告限制之土地及建築物使用規定外，其允許其使用 。比較前開兩項條文，第30組金融服務業、第31組修理 服務業、第37組旅遊及運輸服務業、第41組一般旅館業 及第42組國際觀光旅館，在第三種商業區皆為直接允許 使用，惟在第一種商業區則為附條件核准後方得允許使 用。第34組特種服務業在第三種商業區為附條件核准後 方得允許使用，惟在第一種商業區不允許使用。第39組 一般批發業在第三種商業區為直接允許使用，惟在第一 種商業區不允許使用。 ⑵因此，第一種商業區與第三種商業區在允許使用組別上 迥然不同，第三種商業區允許使用組別遠較第一種商業 區多出甚多，亦即第三種商業區之商業類別、商業活動 、可經營之商業遠較第一種商業區更多、更寬鬆。 ⑶就上開土地而言，其為第三種商業區，雖於細部計畫書 中被限制不得供作第24組特種零售業甲組、第25組特種 零售業乙組、第36組殮葬服務業使用，但相較第一種商 業區之土地而言，其可為第30組金融服務業、第31組修 理服務業、第34組特種服務業、第37組旅遊及運輸服務 業、第39組一般批發業、第41組一般旅館業及第42組國 際觀光旅館，其均為獲利可觀之大型商業活動，實難僅 因前開三項組別（24、25、36）遭限制，即謂上開土地 之商業活動強度從第三種商業區降為第一種商業區，原 告之主張顯無理由。 ⒌綜上所述，原告主張使用分區為第三種商業區之上開土地 ，其使用性質與第一種商業區相同，並以上開土地西北側 即南港路三段與八德路相間第一種商業區土地認定為毗鄰 地價區段使用性質相同土地，做為計算代金繳款基礎之標 的，顯無理由，本件仍應以第三種商業區土地認定為毗鄰 地價區段使用性質相同之土地。 ㈥原告稱目的事業主管機關內政部以都市計畫工業區檢討變更 審議規定地主須捐贈回饋金予地方政府，作為核准變更土地 使用管制許可之條件，有違法律保留原則等語，惟查： ⒈按都市計畫法第27條之1 規定：「土地權利關係人依第二 十四條規定自行擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依 第二十六條或第二十七條規定辦理都市計畫變更時，主管 機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍 內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額 予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公 所。」「前項土地權利關係人提供或捐贈之項目、比例、 計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項，由內 政部於審議規範或處理原則中定之。」 ⒉次按100 年12月23日修正前都市計畫工業區檢討變更審議 規範第1 項規定：「法令依據：本規範依都市計畫法第二 十七條之一第二項規定訂定之。」第5 項規定：「引言： 申請個案變更或通盤檢討建議變更工業區，申請人應於主 要計畫核定前，與當地地方政府簽定協議書，同意下列事 項，並納入都市計畫書規定，以利執行。」「㈠依本審議 規範規定自願捐贈工業區變更後一定面積比例之公共設施 用地及可供建築用地或提供一定金額之捐獻代金予當地直 轄市、縣（市）政府或鄉、縣轄市公所。但因情形特殊， 經申請人與當地直轄市、縣（市）政府協議，報經該管都 市計畫委員會同意者，得以分期方式繳納，並納入都市計 畫書規定。」第7 項第3 款第3 目規定：「前二目自願捐 獻代金，應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土 地之公告土地現值加百分之四十計算。但當地地方政府已 另訂代金捐獻相關規定，且其捐獻數額不低於上述規定者 ，從其規定辦理。」 ⒊再按司法院大法官釋字第443 號解釋理由書：「至何種事 項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範 密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制 之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民 身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式 為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以 規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其 授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性 、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規 範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許 。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制 人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法 律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」 ⒋99年協議書第3 條約定由原告捐贈都市計畫變更範圍內之 可建築用地折算代金繳納予被告，係屬涉及人民其他自由 權利之限制，應由法律加以規定，故於都市計畫法第27條 之1 第1 項明文規定，合乎法律保留原則。而捐贈之項目 、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事 項，則由都市計畫法第27條之1 第2 項規定授權予內政部 以都市計畫工業區檢討變更審議規範定之，依大法官釋字 第443 號解釋理由書之見解，為憲法所許。故99年協議書 第3 條之約定，依據之法源為都市計畫法第27條之1 及內 政部依據該授權所訂定之都市計畫工業區檢討變更審議規 範，符合法律保留原則，係屬合法，從而原告上開所稱， 顯屬無稽。 ⒌原告稱雖然都市計畫法第27條之1 第2 項授權由內政部於 審議規範或處理原則中訂之，但都市計畫工業區檢討變更 審議規範所訂代金繳納數額係以漲價歸公為立論，而悖於 母法授權之目的，不符合法律保留原則。惟按臺北高等行 政法院100年度訴字第311號判決謂：「在都市計畫法制中 ，常見有回饋措施的要求，此回饋機制規定的設計，主要 源自土地具有強烈公共性及地利共享之平均地權土地政策 理念。而回饋機制的規範型式，可能是直接於都市計畫書 中表明應行回饋的內容；也可能是於都市計畫書中表明以 回饋作為都市計畫變更的條件，此將回饋措施表明於都市 計畫書，為都市計畫的一部分，其法律性質即與都市計畫 相同。」被告於98年1 月22日公告本件都市計畫書載明： 「本計畫區私有土地部分，應捐贈可建築土地（占計畫區 私有土地之10.5% ）由申請人依前開審議規範以代金折算 繳納，代金實際金額依繳交時當年度之法令及公告土地現 值加4 成計算」。依臺北高等行政法院100 年度訴字第31 1 號判決意旨，本件代金之計算方式已表明於都市計畫書 ，為都市計畫之一部，性質與都市計畫相同；換言之，本 件代金繳納計算方式約定之性質即屬法規命令。而本件都 市計畫依據之法源為都市計畫法第27條之1 之規定，故本 件都市計畫符合法律保留原則，從而兩造間之行政契約亦 合法有效。 ㈦原告稱回饋代金之數額依理當係指該等私有土地變更使用後 首次調整之公告現值，最高行政法院101 年度判字第1074號 判決亦採相同見解等語，惟查： ⒈觀諸最高行政法院101 年度判字第1074號判決內容，係因 該案協議書約定：「一、乙方應以私有土地申請變更之總 面積40％之土地，按原公共設施用地變更後第一次土地公 告現值加40％折算代金捐贈甲方。」故最高行政法院認為 「㈡原判決以依系爭協議書第3 條第1 項之文義，已表示 上訴人應捐贈之代金，係按原為公共設施用地之系爭土地 變更後第一次土地公告現值加40％，作為折算之標準。至 於土地公告現值，則係直轄市或縣市政府於每年1 月1 日 公告之土地現值，從而系爭協議書第3 條第1 項所稱原公 共設施用地變更後第一次土地公告現值，自係指被上訴人 於99年1 月1 日公告之系爭土地現值。」從而認定該案原 審判決無誤。 ⒉99年協議書第3 條之約定，並未如上開最高行政法院101 年判字第1074號判決之案件，明文約定計算代金之時點係 按原公共設施用地變更後第一次土地公告現值加40％折算 代金捐贈甲方。故上開最高行政法院101 年度判字第1074 號判決之案件事實與本案事實迥然不同，無從比附援引， 原告主張顯不足採。 ㈧原告稱自99年協議書第7 條第1 項及第8 條之約定觀之，原 告於申請建造執照前即可繳納代金，不以申請建築執照為要 件等語，惟查： ⒈按99年協議書第7 條第1 項約定：「開發期限：甲方同意 於本都市計畫案發布實施後，依計畫書之開發時程申請審 核開發計畫，並分別申請建造執照或許可，依核准之工期 完成工程興建。」99年協議書第8 條約定：「甲方未能依 第七條第一項之規定辦理者，乙方得依都市計畫法定程序 將其土地（不包含公共設施用地）變更回復為原使用分區 ，且已完成所有權移轉登記之公共設施用地不予發還、已 繳納代金及管理維護費用不得撤銷請求歸還。甲方不得以 任何理由提出異議及要求補償或賠償。」 ⒉觀諸99年協議書第7條第1項之文義，係指本都市計畫案發 布實施後，原告應依開發期限之時程申請審核開發計畫， 且須分別申請建造執照或許可，並依核准之工期完成工程 興建。易言之，係約定原告應依照開發計畫之時程完成工 程興建，且就各個工程分別申請建造執照或許可。另觀諸 系爭協議書第8條之文義，係指倘原告未依系爭協議書第7 條第1 項之開發計畫時程辦理，就被告依各時期已盡義務 部分，不予發還或撤銷並歸還。易言之，係就原告違反99 年協議書第7 條第1 項時，於99年協議書第8 條所例示之 項目不予以返還之約定。例如：倘原告依規定申請建造執 照並同時計算應繳納之代金，於領取建造執照前將代金繳 納完畢，然原告嗣後未依開發計畫時程完成工程興建，則 原告已繳納之代金，依99年協議書第8 條之約定，不得撤 銷並請求歸還。故倘原告尚未申請建造執照即無從計算及 繳納代金，原告違反99年協議書第7 條第1 項之約定時， 被告亦無從拒絕返還代金。 ⒊綜上所述，99年協議書第7 條第1 項及第8 條約定，係約 定原告應依開發計畫時程辦理工程之義務及原告違反義務 之效果，而非約定代金計算之基準，原告恣意曲解99年協 議書第7 條第1 項及第8 條之文義。 ㈨原告稱被告於102 年1 月29日即得以計算出回饋代金金額， 卻遲不開立繳費單，及縱以本案基地距離最近之第三種商業 區土地於101 年之平均公告現值為計算基礎，金額反較原告 主張之金額低等語，惟查： ⒈細究都發局102 年1 月29日函說明第三點：「……會議結 論：『……建議比照本市商業區通盤檢討計畫案規定，以 距離最近且使用性質相同之土地作認定，計算繳納代金數 額。』經檢視目前選取計算標的為第一種商業區土地，與 本案第三種商業區（特）土地之使用性質不同，惠請　依 上開會議結論之認定方式，重新檢討計算回饋代金數額。 」係建議原告將來應依會議結論，選擇第三種商業區土地 計算代金，而非當時即得以計算出回饋代金之金額，故原 告上開所稱，實有非是。 ⒉又99年協議書第3 條僅約定繳納代金之期限及金額計算之 方式，並未約定代金之計算基準。依99年協議書第3 條所 示，代金係做為原告應捐贈可建築用地之折算，實為原告 以代金向被告買回可建築土地，故應以可建築土地能實現 其建築開發價值之時點。被告以申請建造執照時做為計算 代金之基準，而非以取得建造執照、建築完成或取得使用 執照等較晚之時點為基準時，已為最前端、對原告最為有 利者，並符合協議書約定繳納代金之原意。故原告選擇距 離本案基地最近之第三種商業區土地於101 年之平均公告 現值作為代金計算基準，顯有錯誤，從而原告訴請確認代 金於超過1,176,573,057 元部分不存在，顯無理由。 ㈩原告主張申請建造執照時，被告有併同核定代金金額並開立 繳款單之義務，然未訂於99年協議書內，乃係屬行政機關在 行政契約外之承諾。況代金金額須先由被告核定，此由原告 特別於本件訴之聲明第二項請求被告同意原告主張之金額並 開立繳費單予原告益證之，否則原告只須逕行繳納其所主張 之金額即可，又何須主張被告應於99年協議書外另同意原告 主張之金額？故原告上開主張自相矛盾，顯不足採。倘原告 主張無庸被告核定為真，則被告同意或不同意原告主張之金 額時，效力究屬為何，原告應具體說明之。實則，被告同意 或不同意原告主張之金額，即實際上為核定代金金額之行為 ，僅原告與被告主張之用語不同而已。綜上所述，本件代金 確須經被告先予以核定金額，原告始得據以繳納代金。此項 核定代金金額直接影響原告財產權，且屬被告就公法上具體 事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為， 依行政程序法第92條第1 項之規定，此項核定之性質為行政 處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲 明不服之文字而有異，故此項核定，不因原告主張被告同意 與否之用語、形式不同而有異。本件原告因被告尚未核定代 金金額之行為，認為其權利或法律上利益受損害者，應依行 政訴訟法第5 條之規定，經依訴願程序後，向行政法院提起 請求被告應為核定之行政處分或為特定內容之核定之行政處 分，意即原告須提起課予義務訴訟。從而，依行政訴訟法第 6 條第3 項確認訴訟補充性原則及第8 條第2 項給付之訴具 備位性質，本件原告訴之聲明第一項及第二項均不合法。 原告所提及其主張應以為與本案土地使用性質最相近土地， 其真實性尚有疑義。原告所提之土地公告現值，均為原告單 方製作之表格，並未提出任何客觀證據證明其主張，其真實 性尚有疑義。另原告主張與本案土地使用性質最相近之土地 ，惟該土地鄰近堤坊，且街廓面積顯小於本案土地甚多，其 地理位置及得興建之商業設施規模大小均顯有不同，實難謂 其為使用性質最相近之土地，原告之主張不足採納。再者， 本件應以原告申請建造執照時為計算代金之基準時，而非原 告主張之101 年，此兩者之土地公告現值相差甚多，原告主 張之金額亦有違誤，其請求顯無理由等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、兩造之爭點：本件訴訟是否合法，99年協議書第3條之代金 應於何時繳納及其計算基礎為何。 六、經查： 　㈠上開事實概要欄所述之事實，有臺北市都市計畫書變更臺北 市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷 以西街廓策略○○○區○○○道路用地及商業區主要計畫案 、擬定臺北市○○區○○路3段以南、東新街以東、南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫案、99年協議書、 都發局102 年1 月29日函、104 年2 月9 日函、104 年3 月 30日函等影本附於本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為 真實。 ㈡本件原告就臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南 港路3 段149 巷以西工業區土地，申請都市○○○○○道路 用地及商業區，並申請擬定該等土地細部計畫案。嗣兩造簽 訂有關變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新街以東、南 港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道路用地及商 業區主要計畫案及擬定臺北市○○區○○路3 段以南、東新 街以東、南港路3 段149 巷以○○○區○道路用地細部計畫 案協議書，且列入變更臺北市○○區○○路3 段以南、東新 街以東、南港路3 段149 巷以西街廓策略○○○區○○○道 路用地及商業區主要計畫案，並約定：「甲方（即原告等七 公司）應捐贈之可建築用地（面積3,691 平方公尺）改折算 代金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使用 性質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算。並於領取 商業區建築建造執照前繳納予乙方（即被告）。」查兩造訂 定之上開協議書，約定被告同意原告就上開土地申請都市○ ○○○○道路用地及商業區，而由原告繳納代金為對價，性 質上屬於行政程序法第135 條規定之行政契約。兩造既就公 法關係而訂定行政契約，兩造關於權利之行使，應立於對等 之地位，除法律有特別規定或契約另有規定外，均應遵照契 約之約定，如有未約定之事項，亦應本於平等原則而為解釋 ，而非凡事均由契約當事人一方之行政機關以行政處分予以 核定，否則即有違契約之本質。兩造簽訂之協議書本文第一 條規定，本件協議書簽訂之依據，係依內政部函頒之都市計 畫工業區檢討變更審議規範五、引言規定。依上開規定及兩 造簽訂之協議書約定，均無關於原告給付之代金應由被告以 行政處分核定之規定，已如前述。故有關原告繳納代金之時 期及金額之計算，均應依契約之規定，如契約未規定，則應 基於兩造平等之基礎而為解釋，而非由被告本於公權力主體 之地位，以行政處分為核定。 ㈢兩造訂定之99年協議書第三條約定：「甲方（即原告等七公 司）應捐贈之可建築用地（面積3,691 平方公尺）改折算代 金繳納，其代金金額應按工業區變更後毗鄰地價區段使用性 質相同土地之公告土地現值加百分之四十計算。並於領取商 業區建築建造執照前繳納予乙方（即被告）。」依該條約定 之文義觀之，原告應於領取商業區建築建造執照前繳納代金 ，該約定係以原告領取商業區建築建造執照，為繳納代金之 最後期限，而非領取商業區建築建造執照後始得繳納代金。 在契約無其他約定之情況下，原告在訂約之後、領取商業區 建築建造執照前，均得隨時繳納代金。再觀之99年協議書第 4 條第1 款約定：「道路及公園用地甲方（即原告）應透過 自辦重劃方式，於本案商業區申請建築使用執照前完成興闢 。」當指商業區申請建造執照前，乃道路及公園興闢完成之 最後期限，而非在都市設計審議通過後申請建造執照時，原 告始得完成道路及公園之興闢。另99年協議書第4 條第3 款 約定：「有關道路及公園用地興闢完成後之維護管理，甲方 （即原告) 同意於本案商業區申請建築使用執照前一次繳納 25年之維護管理費予乙方。」亦指商業區申請建造執照前， 係道路及公園維護管理費繳納之最後期限。在該期限之前， 原告得隨時繳納，而非在都市設計審議通過後申請建造執照 時，始得繳納道路及公園維護管理費。由該協議書前後之約 定比較觀察，更足以證明，協議書所約定原告應於領取商業 區建築建造執照前繳納代金，係關於繳納代金最後期限之限 制，而非領取商業區建築建造執照後始得繳納代金。被告辯 稱，原告於都市設計審議通過後申請建造執照時，始得繳納 並以當年度毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告現值為代 金之基礎計算云云，自屬無據。 ㈣原告於訂定99年協議書後，得隨時繳納代金，已如前述。關 於代金之計算方式，協議書第3 條約定：「其代金金額應按 工業區變更後毗鄰地價區段使用性質相同土地之公告土地現 值加百分之四十計算。」其中所謂公告土地現值，並無公告 年度之約定，自應以繳納年度之公告土地現值為計算基準， 否則即無所憑藉。原告主張以現在有效之101 年度公告土地 現值，為計算代金基準，尚非無據。被告雖辯稱，應以申請 建造執照時之公告土地現值為計算代金之基礎云云。惟原告 既已得隨時繳納代金，自無從以尚未存在之申請建造執照時 公告土地現值，為計算代金之基準。被告此部分所辯，亦非 可採。 ㈤又99年協議書第3 條約定，以毗鄰地價區段使用性質相同土 地之公告土地現值加百分之四十計算。其中所謂毗鄰○○區 段使用性質相同土地，就使用性質相同而言，應以臺北市土 地使用分區管制自治條例規定之允許使用組別及容積率，作 為判定之標準。本件土地都市計畫變更為商三（特），依公 告實施之主要計畫及細部計畫說明書，在土地使用分區管制 項內規定：「本案土地容積率為353%，使用組別則為依第三 種商業區但不得供作第24、25、36組別之使用（見本院卷第 30頁背面及第78頁）。」依上開自治條例規定，第一種商業 區（下稱商一）容積率為360%，第三種商業區（下稱商三） 容積率為560%，本案土地容積率僅353%尚不如商一，且僅有 商三容積率之六成左右。又依該條例規定之允許使用組別比 較，商三允許使用組別比商一多了第34、36、39三個組別， 因本案土地被規定不得供作24、25、36組別使用，故而比一 般商三少了24、25、36三組，甚至比商一少了第24組（特種 零售業甲組）、第25組（特種零售業乙組）此最有商業價值 之二組。就容積率或允許使用組別分析，本案土地之使用性 質明顯與第一種商業區之使用性質較為相近，卻迥異於第三 種商業區之使用性質。故本案土地西北側即南港路三段與八 德路相間之第一種商業區土地，應認其使用性質與本案土地 相同。就距離遠近而言，本案土地西北側即南港路三段與八 德路相間第一種商業區土地，與本案土地僅為一街之隔，明 顯為距離本案土地距離最近之商業區。 ㈥本案基地距離最近且使用性質相同之ABCD部分土地（見本院 卷第126頁），其101年之平均公告土地現值為每平方公尺22 7,691.48元，代金金額應為1,176,573,057 元（見本院卷第 226 頁至第237 頁）。縱使以本案基地距離最近之第三種商 業區公告土地現值為計算基礎，代金金額僅為1,132,723,53 4 元（計算式：219,205.7 x ( 1+40%) x 3,691 = 1,132,7 23,534），較原告主張之金額低，則原告訴請確認代金於超 過1,176,573,057 元部分不存在，非無可採。因被告拒絕收 受原告繳納代金，原告請求被告同意原告繳納上開金額之代 金，並開立同額之繳費單予原告，自屬有據。 　㈦綜上所述，原告之主張，尚屬可採。從而，原告本於行政契 約，訴請判決如聲明所示，為有理由，應予准許。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　10　　月　　22　　日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃 本 仁 　法 官 洪 遠 亮 法 官　徐 瑞 晃 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 　年　　10　　月　　22　　日 書記官 林 苑 珍