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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第938號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年11月5日辯論終結 原　　　告　旭乙科技有限公司 代　表　人　鄭淑吟（董事） 被　　　告　台灣自來水股份有限公司第一區管理處 代　表　人　陳昭仁（經理） 訴訟代理人　任育良 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國104 年5 月6 日工程訴字第10400142470 號（訴000000 0 號）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 本件被告代表人原為陳文政，訴訟中變更為陳昭仁，業據被 告新任代表人陳昭仁提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。 二、事實概要： 緣原告參與被告所辦理「基隆市○○路○○○街○○○路○ ○號管線抽換工程（含華新二路）」、「二坪送中幅送水管 汰換工程㈡」、「萬里區北基及港西管線抽換工程」採購案 （下合稱系爭採購案），因不服被告民國（下同）104 年1 月5 日台水一工字第10400000090 號函（下稱原處分）通知 原告有違反政府採購法第31條第2 項第2 款、第3 款及系爭 採購案投標須知第25點㈡、㈢規定之情形，追繳系爭採購案 之押標金共計新臺幣（下同）158 萬元，提出異議，復不服 被告以104 年1 月27日台水一工字第10400005150 號函改依 政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳前揭押標金並駁回 其異議之處理結果（下稱異議處理結果），續提申訴，遭審 議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張略以： ㈠政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之「其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為 類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之 違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關 認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為 ，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同 為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或 追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意 旨。又該款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為 ，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其 犯罪之要件。況行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之 拘束，是以機關依政府採購法第31條第2 項第8 款規定不 予發還或追繳押標金，非必須經刑事判決或廠商人員經刑 事法院認定其犯罪後始得為之。本件被告並未於系爭採購 案招標文件中規定「廠商有其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金已發還者， 並予追繳」，因此能否以政府採購法第31條第2 項第8 款 規定追繳押標金，已非無疑。況判斷廠商是否違反上開規 定，並不以廠商人員經刑事判決為必要，已如前述，故被 告以原告代表人鄭淑吟違反政府採購法，遭臺灣基隆地方 法院檢察署（下稱基隆地檢署）提起公訴，並經臺灣基隆 地方法院（下稱基隆地院）判決有罪在案，作為其追繳押 標金之依據，亦非適法。 ㈡原告並無違反政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情事 ： ⒈被告援引基隆地檢署101 年度偵字第4686號、102 年度 偵字第2591號起訴書之犯罪事實一至六及「證據清單及 待證事實表」內相關犯罪事實，認金義春工程有限公司 （下稱金義春公司）於被告101 年6 月間辦理之系爭「 基隆市○○路○○○街○○○路○○號管線抽換工程（ 含華新二路）」採購案，借用原告名義進行投標，惟上 開標案除原告、致億水電工程有限公司（下稱致億公司 ）、金義春公司參與投標外，尚有隆利水電工程有限公 司（下稱隆利公司）、延平水電行（遭認定資格不符） 、榮平企業有限公司等參與該次投標，因隆利公司之標 價僅1,326 萬元，為所有投標者中出價最低，且低於底 價1,330 萬元，故該採購案即由隆利公司得標，金義春 公司及原告均未得標，對被告並未產生任何損害與影響 ，何來有影響採購公正之違反法令行為之情事？ ⒉被告另援引上開起訴書所載，認金義春公司於被告101 年6 月間辦理之系爭「二坪送中幅送水管汰換工程㈡」 採購案，借用原告名義進行投標，惟上開標案除原告、 致億公司、金義春公司參與投標外，尚有順盛工程有限 公司（下稱順盛公司）參與投標，且順盛公司之標價為 1,023 萬元，係所有投標者中出價最低，在被告核定底 價1,080 萬元之內，然因被告之上級機關尚未核定該採 購案之工程經費，主標人宣佈保留決標，嗣上級機關核 定工程經費後，即於101 年8 月3 日上午9 時宣布由順 盛公司得標，金義春公司及原告均未得標，並未對被告 產生任何損害與影響，何來影響採購公正之情事？ ⒊又被告援引上開起訴書所載，認金義春公司於被告101 年7 月間辦理之系爭「萬里區北基及港西管線抽換工程 」採購案，借用原告名義進行投標，雖上開採購案僅有 金義春公司、原告、致億公司等3 家公司投標，且以金 義春公司之標價最低（1,065 萬元），但此標價高於底 價，經優先減價後，由金義春公司以1,060 萬元得標， 惟上級機關尚未核定該採購案之工程經費，主標人宣佈 本案保留決標，嗣上級機關核定工程經費後，即於101 年8 月16日下午2 時宣佈由金義春公司得標。此採購案 雖由金義春公司得標，惟係以底價得標，並未造成被告 任何損害，且讓此採購案順利標出，使工程免予延宕， 更免除因流標而造成日後重新招標之時程延誤及增加其 他行政作業之手續及費用之支出，反而有利於被告，何 來影響採購公正之情事？ ㈢綜上所陳，本件原告並無影響採購公正之行為，原處分、 異議處理結果及申訴審議判斷均有違誤。為此，提起本件 訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及 原處分均撤銷。 四、被告答辯略以：原告之實際負責人李水木，有容許金義春公 司之負責人許清波向其借用原告名義以參與系爭採購案之投 標，業經李水木於基隆地檢署檢察官偵查中坦承不諱，且該 案經起訴後，基隆地院已於104 年2 月26日以104 年度基簡 字第229 號刑事簡易判決，就李水木所犯政府採購法第87條 第5 項後段之妨害投標罪，依同法第92條規定判處罰金刑在 案，被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參與投標 之事實，自屬有據。而廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有 同法第87條之罪者，以及廠商如有容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，已據行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，分別以89年1 月 19日（89）工程企字第89000318號函（下稱89年1 月19日函 ）、94年3 月16日工程企字第09400076560 號函（下稱94年 3 月16日函），認定係屬影響採購公正之違反法令行為，是 被告認原告有政府採購法第31條第2項第8款情形，依此追繳 系爭採購案押標金，並無違反政府採購法之情事，求為判決 ：駁回原告之訴。 五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭採購 案招標公告、投標須知、開標決標紀錄、押標金繳納清單、 基隆地檢署101 年度偵字第4686號、102 年度偵字第2591號 檢察官起訴書、基隆地院104 年度基簡字第229 號刑事簡易 判決、原處分、被告異議處理結果函及申訴審議判斷書等件 在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之主要爭執在於：被告 以原告參與系爭採購案有影響採購公正之違反法令行為，依 政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳押標金共計158 萬元，於法有無違誤？ 六、本院之判斷： ㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰ ……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者。」為政府採購法第31條第2 項第8 款所明定。系 爭採購案投標須知第25點第3 項第8 款亦規定：「投標廠 商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金 額後全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他 經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」又「……廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第 1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條 之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還 或追繳。」業經工程會以89年1 月19日函予以認定。而「 依政府採購法第9 條第1 項前段規定，工程會係政府採購 法之主管機關，其基於同法第31條第2 項第8 款之授權， 得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購 公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳 已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法 第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1 月19日 函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金應不發還或追繳。……廠商於投標前基於使開標發生 不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商 競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤 認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格 競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標 價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質 增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、 乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式， 分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或 未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第 6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而 非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押 標金之處分。」亦經最高行政法院103 年7 月份第1 次庭 長法官聯席會議決議在案。 ㈡查本件被告以原處分通知原告追繳系爭採購案押標金共計 158 萬元，其主旨已載明「貴廠商參與本機關辦理之『基 隆市○○路○○○街○○○路○○號管線抽換工程（含華 新二路）』（採購標的）等3 件採購案，被檢調查獲起訴 ……依規定已發還之押標金應予追繳……」，並於說明四 引據工程會89年1 月19日函（本院卷第83頁），且參以被 告異議處理結果函說明二所載「案經臺灣基隆地方法院檢 察署偵查終結，並提起公訴，故本處依據該署……101 年 度偵字第4686號、102 年度偵字第2591號起訴書之犯罪事 實一至六及『證據清單及待證事實』內相關犯罪事實…… 」等語（本院卷第87頁），足知被告係以上開起訴書所載 犯罪事實，做為追繳系爭採購案押標金之事實基礎。而上 開起訴書關於犯罪事實六，係檢察官以金義春公司實際負 責人許清波為使該公司得以承攬被告辦理之系爭採購案， 與該公司名義負責人何淑嬪、致億公司名義及實際負責人 林息同、原告公司實際負責人李水木等人，共同基於影響 決標價格或獲取不當利益之犯意聯絡，而就系爭採購案協 議不為價格之競爭，由許清波向林息同、李水木借用致億 公司、原告公司相關證件及印章，並決定投標價格，指示 何淑嬪製作金義春公司、致億公司、原告公司之投標文件 ，造成形式上雖有金義春公司、致億公司及原告公司參與 投標，但實際上此3 家公司彼此間並不為價格之競爭，以 此等方式影響決標價格或獲取不當利益，涉有違反政府採 購法第87條罪嫌之犯行提起公訴，亦有該起訴書在卷可考 （本院卷第175 頁反面至第177 頁）。據此，被告顯係以 原告公司實際負責人李水木涉犯政府採購法第87條之罪， 有影響採購公正之違反法令行為，據以追繳押標金，應屬 至明。原處分援引政府採購法第31條第2 項第2 款、第3 款為其法令依據，明顯有誤，經原告提出異議後，被告已 於異議處理結果函中更改追繳押標金之依據為政府採購法 第31條第2 項第8 款，是被告既已於工程會審議程序（相 當於訴願程序）終結前予以補正，即合於行政程序法第 114 條第1 項第2 款及第2 項規定，自不影響原處分之適 法性，合先敘明。 ㈢次查，原告實際負責人李水木涉犯上揭罪嫌，經檢察官提 起公訴後，基隆地方法院審理結果，認犯罪事證明確，分 別就李水木所犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標 罪、原告公司因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第 5 項後段之妨害投標罪，於104 年2 月26日以104 年度基 簡字第229 號刑事簡易判決各判處有期徒刑及罰金刑在案 （原處分卷第66頁），原告對於前開刑事判決認定之事實 並不爭執，其實際負責人李水木亦到院自陳該刑事判決已 確定並執行完畢（本院卷第115 頁），是被告據此審認原 告參與系爭採購案，其實際負責人有觸犯政府採購法第87 條第5 項罪責之事實，並以投標廠商之人員犯有政府採購 法第87條之罪者，業經工程會依據政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，以89年1 月19日函通案認定係屬影響採 購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，而以 原處分追繳已發還原告之系爭採購案押標金共計158 萬元 ，於法尚無違誤。又政府採購法之制定，旨在維護建立政 府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與 功能，並確保採購品質，本件原告公司實際負責人李水木 與金義春公司實際負責人許清波，於系爭採購案投標前基 於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為價格之競 爭，分別參與投標，營造有多數廠商競標之假象，足使招 標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係， 破壞招標程序之價格競爭功能，且渠等藉此使金義春公司 獲致更大得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之其他廠 商不公平，亦妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取 得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的， 顯已影響採購之公正，至於金義春公司競標結果縱未得標 ，因客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確 結果之危險，尚無礙於已影響採購公正之認定。原告徒以 系爭採購案或有金義春公司及原告均未得標之情形，或有 金義春公司得標結果係有利於被告，並未造成被告任何損 害為由，主張其無違反採購公正情事，殊無可採。 ㈣末以，被告異議處理結果函雖另援引工程會94年3 月19日 函，以原告尚有該函認定之容許他人借用本人名義參與系 爭採購案投標之影響採購公正的違反法令行為。惟工程會 依政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，在政府採購法 第31條第2 項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行 為類型，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為， 其所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作 抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質， 依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定 ，應刊登政府公報或新聞紙予以發布，此為法規命令之生 效要件，且所稱政府公報或新聞紙係屬文書（紙本），網 際網路並非文書（紙本），非屬政府公報或新聞紙，如僅 在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行 發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力（最 高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議 參照）。經查前揭工程會94年3 月16日函僅公告於工程會 網站，並未刊登政府公報或新聞紙（訴願卷第49頁），依 前述說明，難認已踐行發布程序，要屬欠缺法規命令之生 效要件，該函所為之上開認定，既尚未發生效力，被告逕 以工程會94年3 月16日函已將廠商容許他人借用本人名義 或證件參加投標之情形，認定為影響採購公正之違反法令 行為，而認原告容許他人借用本人名義參與系爭採購案投 標之行為，亦屬政府採購法第31條第2 項第8 款之影響採 購公正之違反法令行為，容有所誤，然此於本案之結論尚 無影響，併予敘明。 七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分及異議處理結 果函雖有前述之違誤，然其結論並無違誤，申訴審議判斷予 以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官　王碧芳 法 官　陳秀媖 法 官　程怡怡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　 7　　日 　　　　　　 　　　 書記官 張正清