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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第950號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年10月22日辯論終結 原　　　告　筠嶸園藝景觀有限公司 代　表　人　范竹松（董事） 被　　　告　新北市林口區公所 代　表　人　朱思戎（區長） 訴訟代理人　曾肇基 上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10 4 年5 月15日103 購申14106 號申訴審議判斷，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告參與被告即招標機關辦理○○○鄉○○○道 路綠美化暨景觀維護工程」採購案（下稱系爭採購案），被 告依據原臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）檢察署檢察官 緩起訴處分書98年度偵字第19966 號，認定原告有違反政府 採購法第87條第5 項後段規定：「……容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同。」之情事，爰依政府採購法第 31條第2 項第8 款規定，以103 年7 月15日新北林秘字第10 32149417號函（下稱原處分）追繳原告押標金新臺幣（下同 ）139 萬元，原告不服，提出異議，未獲被告103 年11月21 日新北林秘字第1032162298號異議處理結果變更，提起申訴 ，亦遭駁回，遂向提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： 　㈠原告聲明： ⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、原告主張： ㈠原處分引用法條錯誤：原處分引用法條為政府採購法第31條 第2 項第2 款規定，至採購申訴會議經委員指正後方更正為 同法條項第8 款，有違行政程序。 ㈡審議判斷僅告知原告結論，未提供預審會議紀錄中雙方之答 辯內容，被告及審議判斷機關避重就輕，對原告不利。 ㈢依行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年10月6 日工程 企字第00000000000 函所示案例情形，該投標廠商於投標時 因未附押標金，故無須追繳。本案原告則係以個人支票而非 公司開立之銀行本票充抵押標金，與未附押標金同屬資格不 符，自應依同一邏輯不予追繳，審議判斷及異議處理結果應 予撤銷。 ㈣本件系爭採購案於94年2 月15日開標，被告所提出之工程會 94年3 月16日工程企字第09400076560 號函及95年7 月25日 工程企字第09500256920 號函，均在本案投標後才發布，應 不生溯及既往之效力等語。 四、被告主張： ㈠被告引用法條並無違誤：參照104 年2 月10日第1 次預審會 議會議記錄結論二：「雙方當事人如有任何意見補充，請以 書面於104 年3 月3 日前向本會提送一式3 份並同時副知對 造」（本院卷第13頁），該會議記錄業經原被告簽名在案， 被告遂於104 年3 月3 日以新北林秘字第1042135271號函檢 送補充陳述意見書，原被告對於板橋地院檢察署98年度偵字 第19966 號緩起訴處分書內容亦無爭執。 ㈡原告押標金業已繳交，被告予以追繳並無違誤： ⒈依工程會104年7月17日工程企字第10400225210號函，及 政府採購法第48條第1項第2款規定意旨，原告係以負責人 范竹松個人名義開立之支票為押標金，參與圍標，此部分 原告並無爭執；原告負責人既為范竹松，系爭採購案之押 標金仍屬已繳交。該等廠商存有重大異常關聯，即有以此 增加得標機會，進而排除其他投標廠商進入市場之可能， 此與假性競爭無異，亦足以破壞政府採購秩序，即無原告 所提工程會94年10月6日工程企字第09400365980號函之適 用。 ⒉依最高行政法院103年度判字第494號判決意旨，廠商以偽 造之押標金文件參與投標且未繳押標金，招標機關雖實際 未收取廠商繳納之押標金，然因廠商有政府採購法第31條 第2項第1款之情事，招標機關仍應予追繳押標金。舉輕以 明重，本件被告仍得依法追繳原告押標金，原告並無受有 免除繳納押標金之情形可言，被告依政府採購法第31條第 2項第8款追繳押標金符合上開判決意旨，自無違誤，原告 主張因押標金支票資格不符，押標金不成立等情，容有誤 解。 ㈢原處分未罹於時效： ⒈依權力分立及無罪推定原則，被告為行政機關，無司法調 查權，標場上之審標僅侷限於形式審查，無法立即斷定原 告與其他投標廠商間有無不當關聯事實，只能俟地方法院 檢察署緩起訴確定後以之為消滅時效起算日。 ⒉依工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函釋意旨 ，系爭採購案於94年2月15日開標，被告審標雖有2家廠商 不合格，惟尚難察覺廠商間有不當關聯性、另行借用他人 名義或證件投標情事，故仍應以99年4月10日緩起訴日期 為消滅時效之起始日，迄今尚未滿5年之消滅時效期間。 ㈣被告得自行審酌原告是否有影響採購公正之行為，無須再送 主管機關認定： ⒈依最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨，政府採 購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為型，事 先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令 行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案 廠商之行為是否影響採購公正之違反法令行為。 ⒉廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者、押標 金未附或不符合規定及其他疑似刻意造成不合格標之情形 ，皆屬政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採 購公正之違反法令行為，有工程會94年3月16日工程企字 第09400076560號函、95年7月25日工程企字第0950025692 0號函，及104年7月17日工程企字第10400225210號函可資 參照。 五、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書等件影本附原處 分卷及申訴審議卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，敘明判 決之理由。 六、本件係被告以原告參與被告辦理之系爭採購案，因容許他人 借用本人名義或證件參加投標，經檢察官緩起訴處分認原告 有違反政府採購法第87條第5項後段規定，乃依政府採購法 第31條第2項第8款規定（被告基於同一事實，原於原處分及 異議處理結果函誤載為同條項第2款規定，嗣於申訴審議期 間，已發函更正為同條項第8款規定，參見本院卷第10頁、 第19-20頁及原處分卷證5），以原處分通知原告追繳押標金 139萬元，原告則主張原處分通知原告追繳系爭押標金，於 法有違等語。按政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主 管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人 兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於 招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是依政府採 購法第31條第2項第8款規定，係立法者授權主管機關（即工 程會）以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「 有影響採購公正之違反法令行為」之類型，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權 利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管 機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項 之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443 號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影 響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規 命令〔最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議 （一）決議及103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨 參照〕，並非行政規則。準此，實難因主管機關就行政法規 所為之釋示，用以闡明法規之原意，而溯及自該條款生效之 日起有其適用。故投標廠商有某一不正行為，該不正行為如 非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反 法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不 發還或追繳押標金。經查，本件系爭採購案之開標日為94年 2月15日，為兩造所不爭，而被告所提出之工程會94年3月16 日工程企字第09400076560 號函、95年7 月25日工程企字第 09500256920 號函及104 年7 月17日工程企字第1040022521 0 號函等，其發布日期均在行為時即本件開標日之後，並非 事先經主管機關認定而為原告所得預見，應不生溯及既往之 效力，尚無本件之適用。至於工程會89年1 月19日工程企字 第89000318號函（下稱89年1 月19日函）雖曾釋示，除了政 府採購法第87條外，倘有同法第48條第1 項第2 款、第50條 第1 項第5 款等情形時，亦有同法第31條第2 項第8 款規定 之適用等語。惟查，工程會89年1 月19日函發布時所適用之 政府採購法（87年5 月27日制定公布，自公布後1 年施行） 第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第3 款至5 款及第87條 之規定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標 」之行為類型，迨91年2 月6 日修正公布政府採購法時，始 於其中第87條第5 項增訂「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同。」足見工程會89年1 月19日函所認 定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及 於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為本 件原告於94年2 月15日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規 範依據（相同見解參見最高行政法院101 年度判字第679 號 判決、104 年度裁字第1136號裁定及本院104 年度訴字第21 號判決意旨等）。是以原告主張原處分通知追繳本件系爭押 標金，於法有違，揆諸前揭規定及說明，核屬可採。 七、綜上，本件被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原 處分通知原告追繳押標金139萬元，為有違誤，異議處理結 果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告執以指摘，訴 請撤銷，為有理由，爰依法予以撤銷。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無 逐一論述必要，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃本仁 法 官　洪遠亮 法 官　蕭忠仁 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳清容