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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴更一字第92號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年12月8日辯論終結 原　　　告　台灣產經股份有限公司 代　表　人　笠島亨悅（董事長） 訴訟代理人　陳明欽　律師 　　　　　　蔡秉叡　律師 被　　　告　花蓮縣政府 代　表　人　傅崐萁（縣長） 訴訟代理人　吳明益　律師 　　　　　　孫裕傑　律師 　　　　　　黃國華 上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民 國103年7月7日衛部法字第1030005793號訴願決定，提起行政訴 訟，經本院以104年4月9日103年度訴字第1373號判決駁回，原告 不服，提起上訴，經最高行政法院104年8月27日104年度判字第4 93號判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下： 主 文 訴願決定及原處分（原處分1及原處分2）均撤銷。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣原告於民國102年8月12日及9月17日、24日、25日，在花 蓮縣○○市○道路○○號（美崙店）聚集民眾，分別推銷販售 「久宝」及「維他力士」食品，經被告審認原告上開4次 宣傳內容均涉及誇張或易生誤解之情形，乃以原告違反行為 時食品衛生管理法（下稱食品衛生管理法，103年2月5日修 正名稱為食品安全衛生管理法）第28條第1項規定，依同法 第45條規定，以103年1月17日府衛藥字第1030006649號行政 處分書（下稱原處分1），處原告新臺幣（下同）40萬元罰 鍰。另認原告於102年8月28日及11月18日、19日、20日在同 址，分別推銷販售「基多蜂膠」及「久宝」食品，該4次 宣傳內容涉及醫療效能，違反食品衛生管理法第28條第2項 規定，依同法第45條規定，以103年1月17日府衛藥字第1030 006656號行政處分書（下稱原處分2）處原告320萬元罰鍰。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 經本院以104年4月9日103年度訴字第1373號判決駁回，原告 不服，提起上訴，經最高行政法院104年8月27日104年度判 字第493號判決廢棄，發回本院更為審理。 二、本件原告主張： ㈠被告認定原告於102年8月12日、102年9月17日、102年9月24 日、102年9月25日宣傳「久宝」、「維他力士」之行為涉 及販售不實、誇張或易生誤解產品之宣傳，違反食品衛生管 理法第28條第1項；102年8月28日、102年11月18日、102年 11月19日、102年11月20日宣傳「基多蜂膠」、「久宝」 之行為涉及醫療效能之宣傳，違反食品衛生管理法第28條第 2項規定，分別以原處分1、原處分2，裁罰原告40萬元、320 萬元罰鍰，爰循序於法定期間內提起本件訴訟。 ㈡原告向所屬花蓮美崙店員工查證被告所指述之行為是否屬實 ，該店員工表示應無上開處分書所指述之行為，原告為釐清 事實，曾向被告請求閱覽錄音光碟，惟迄今未獲取光碟，是 以原告就被告所指述之違法行為是否存在無法釐清。被告明 知原告因被告未提供上開期日之錄音而無法查證員工行為是 否涉及違反食品衛生管理法、藥事法規定，仍在未給予充分 資訊之狀況下維持原處分，實有可議之處。被告於本件訴訟 中雖將錄音檔、檢舉人訪問紀要列附件作為證據，惟卻未將 該等證物寄送原告，且經原告閱卷結果，被告亦未提出完整 原處分卷，以致原告就被告所指述之違法行為是否存在無法 釐清，行政訴訟法第163條、第164條規定，被告有義務將上 開資料公開，以確保人民訴訟上權利，並能實質就相關事實 進行攻防，應依行政訴訟法第165條第1項精神採取有利原告 之認定，否則行政救濟效果將大打折扣，難以保障人民之訴 訟權。又原告前與被告就藥事法案件發生爭訟，經本院101 年度訴字第1147號判決確定在案，被告在該訴訟中將檢舉錄 音光碟、檢舉人訪談紀要供原告閱覽，未曾發生任何不良結 果，可見本件被告並無拒絕提供之理由。 ㈢本件原處分1、原處分2就行為數之認定有所違誤： 　　⒈參照最高行政法院92年度判字第376號判決意旨可知，行 　　　政機關對於同一違法行為之事實，僅只能進行一次裁罰評 　　　價，並做出一次處分，目的即在於避免破壞法秩序之安定 　　　及背離人民之信賴；若針對同一違法行為之事實多次裁罰 　　　，顯即未符法治國之依法行政要求，自構成處分違法；次 　　　按，行政法院24年判字第71號判例、同院45年判字第4號 　　　判例，均以行為人決意作為認定行為數之標準。最高行政 　　　法院101年度判字第202號判決亦可資參照。 　　⒉本件原告基於宣傳「久宝」、「維他力士」、「基多蜂 膠」食品之目的，於花蓮美崙店進行一系列宣傳活動，行 為時間均相距不久，並無明顯間隔存在，其中102年9月24 日、102年9月25日宣傳「維他力士」，以及102年11月18 日、102年11月19日、102年11月20日宣傳「久宝」均期 日連續，產品同一，該等宣傳行為均係出於單一意思決定 ，僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一 行為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為，依上開 法律及實務見解，本件原告之行為既係出於單一決定之連 續舉止，應評價為一行為，不應分別處罰。 ㈣被告認定原告有多次宣傳違法而加重處罰，被告之處罰亦屬 過高，違反比例原則，就處系爭罰鍰，並未提出合理、適當 之裁罰理由，係違反行政程序法第7條、行政罰法第18條、 憲法第23條，構成裁量濫用： ⒈參照「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件 統一裁量基準」（下稱臺北市政府裁量基準）處理違反食 品衛生管理法統一裁罰基準表第13項、第14項之裁罰標準 ，實務上，大羽國際有限公司於99年7月29日宣傳「衛爾 好長骨補髓精」、99年8月24日、99年8月26日宣傳「天地 五行普濟消毒飲」，違反藥事法，遭臺北市政府衛生局依 上開基準裁罰28萬元罰鍰(共3件，第1件處20萬元，每增 加1件，加罰4萬元，合計28萬元)。本件被告就102年8月1 2日、102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳 「久宝」、「維他力士」涉及不實、誇大行為，處以10 萬元罰鍰，4件共計40萬元；102年8月28日、102年11月18 日、102年11月19日、102年11月20日宣傳「基多蜂膠」、 「久宝」涉及宣傳醫療效果，處以80萬元罰鍰，4件共 計320萬元，並未採取上開調整罰鍰額度方式處理，反係 以倍數裁罰，造成裁罰金額過重之結果，顯然違反比例原 則。 ⒉依行政罰法第18條第1項、行政程序法第96條第1項第2款 規定及本院100年度簡字第731號判決意旨，原告係首次違 反食品衛生管理法第28條第1項規定。原告於100年12月30 日係違反食品衛生管理法第28條第2項，與本件不同。蓋 食品衛生管理法第28條第1項處罰者係宣傳涉及不實、誇 張或易生誤解之行為，與同條第2項宣傳涉及醫療效果， 兩者規範之行為不同，分屬不同行政法上義務，被告既將 上開宣傳涉及誇張或易生誤解不實之行為與宣傳涉及醫療 效果分以不同處分書裁罰，所引用之法律亦區分第1項、 第2項，應知悉本件違反食品衛生管理法第28條第1項之行 為無論於事實上、法律上均與被告100年12月30日府衛藥 字第1010034122號裁罰處分不同，卻仍以原告前遭被告裁 罰為由加重處罰，顯然有所違誤。此外，原處分書中並未 依照行政程序法第7條、行政罰法第18條第1項規定考量受 處分人行為所生影響、因違反行政法上義務所得之利益及 受處分人資力之判斷，是以被告此部分加重處罰並無理由 ，係裁量濫用，構成得撤銷之事由。 ㈤原處分書指稱原告係連續性、全國性之惡性行為，遂予以重 罰云云，惟查：原告除本件裁罰及被告100年12月30日府衛 藥字第1010034122號裁罰處分外，並無其他宣傳涉及不實、 誇張或易生誤解或醫療效果之不良紀錄，被告稱認定原告係 連續性行為，並無所本；此外，原告除於被告管轄區域遭裁 罰外，於其他縣市並無因宣傳涉及不實、誇張或易生誤解或 醫療效果之行為遭裁罰紀錄，被告逕以原告花蓮美崙店本次 裁罰，即斷定原告係全國性、連續性惡性行為，做成高額罰 鍰之處分，實質上係就未經查證之事實加以處罰，存有瑕疵 。退萬步言，據被告所提理由，認定原告係全國性之違法行 為，故加重裁罰金額，然此一理由係將被告管轄範圍外之違 法行為一併處罰，行政處分欠缺管轄權，亦屬裁量逾越，應 予以撤銷。其次，原告在台經營20餘年，員工多有10年以上 資歷，係正當經營之穩重企業，重視員工教育，並非不負責 之企業。惟因此類保健食品，因性質係對人體健康有益，一 般人認知上難以與醫療效果完全切割，是以臨場宣傳時常有 口誤出現，此係根基於宣傳者潛意識之影響，並非存心違反 相關規範。再者，按「販售不實、誇張或易生誤解產品」或 「醫療效能」係一不確定法律概念，人民之行為是否構成上 開要件，全憑被告之認定，一般人難以辨明。被告早於102 年8月即認定原告於行銷時有觸犯食品衛生管理法，卻故意 隱而不發，令原告在不知已遭認定有違反衛生法規狀況下， 持續宣傳商品，事隔5個月後方以高額罰鍰加以裁處，原告 一方面內部進行檢討外，亦對被告之處置方式感到不解，被 告基於公益急迫性，對不知已觸犯衛生法律之人民有立即作 為或進行行政指導之義務，而非見人民於無知狀況下觸犯法 規仍冷眼旁觀，坐令損害擴大，原告於陳述意見時曾詢問被 告承辦人員，該員竟稱：係檢舉人要求云云，不禁令人懷疑 ，究竟是何種原因令衛生主管機關捨棄高度公共利益考量， 暫緩行政處分，實令人不解。綜觀原告前曾遭被告以101年3 月1日府衛藥字第1010034124號行政處分處1000萬元罰鍰， 因裁量濫用，經本院101年度訴字第1147號、衛生福利部訴 願審議委員會衛部法字第1021700003號決定撤銷，本件刻意 養案顯係針對原告之打擊行動等情。並聲明：訴願決定及原 處分（含原處分1及原處分2）均撤銷。訴訟費用由被告負擔 。 三、被告則以： ㈠查原告於美崙店違規宣稱販賣食品，違反食品衛生管理法第 28條第1項規定計4件： ⒈102年8月12日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「… …其實現在我們的人會生病跟什麼東西有關？細菌、血液 對不對？你看喔，現在有很多的人血液比較濃稠，會不會 容易生病？會，……所以相對的阿我們的生病一定跟甚麼 東西有關係？血液，那我們要讓我們的血液變得乾淨的話 要怎麼辦？對嘛，久宝一定要記得吃嘛對不對？因為久 宝是吃甚麼的？心血管的嘛，就好比我們人講的呀，你 要老的比較慢的話，要吃甚麼？對，人要老的慢就是要吃 酵素，酵素可以讓我們的人老化變的比較慢一點點，好所 以呢血液，你要血液好的話就要怎樣？久宝一定要吃… …」等語。 2.102年9月17日宣傳販售商品「維他力士」宣傳內容：「… …所以現在自殺的人有沒有越來越多？自律神經失調了呀 對不對？那我們要讓我們的腦呢不要讓他失調的話？要不 要補充營養？要嘛對不對？那今天還要不要吃？要喔來， 那要吃的話來，麻煩一下喔，來今天一樣喔，兩顆怎麼樣 ？含在你的舌頭下面好不好？麻煩一下喔，喔來保護你的 眼睛、顧你的鼻子、顧你的心臟、失調去的地方都會做一 個調整，……來雪雲阿姨，大家好，來雪雲阿姨也是吃蠻 久的，吃了很好睡覺，你以前不好睡嗎？一直很好睡啦， 那你那裡有改善？那裡有感覺？就是頭阿？還是眼睛阿？ 鼻子阿？心臟阿？皮膚呀？最主要就是？精神很好啦，好 那其實喔，年紀大的人精神好是一件好事情喔，總比說你 坐在這邊都懶懶的沒精神，這就代表你已經要生病了嘛對 不對？好來謝謝，所以像這個維他力士呢，基本上有很多 人吃了都很好喔，很多人都在問你們的維他力士有沒有要 做活動了？我吃了都快吃完了，都還沒做活動，跟你們借 又不好意思，維他力士一罐幾粒？540粒，來65歲以上吃 三粒，70歲吃4粒，85歲以上的吃到5粒，這樣對你們的調 整很好，這樣維他力士一罐540粒，價錢多少還記得嗎？ 多少？一萬一千八百元……」等語。 3.102年9月24日宣傳販售商品「維他力士」宣傳內容：「… …我們人一定要對自己的腦來做一個保養啦，維他力士為 什麼好？他就是腦的一個營養物質呀，我們要等到人都癡 呆了在來做保養嗎？來不急了嘛，所以是不是要等人好好 的時候就趕快做一個保養，尤其是你已經開始忘東忘西的 人，這種人就要小心了喔，所以要趕快喔，這樣意思了解 嗎？上次有講到，65歲以上的人要吃幾顆？3顆嘛，70歲 以上的人吃幾顆？四顆，80歲的人吃幾顆？6顆對不對？ 所以基本上呢其實有非常多的客人都吃了非常的好啦，不 是只有我們美崙店，花蓮店、玉里店、光復瑞穗店都有很 多客人都吃了很好，而且我們花蓮店還有客人他說：記憶 力都變的比較好……那我們請美崙店的客人幫我們做一個 發表，然後我們就準備下課了好不好？第一位：謝井旺爸 爸，……其實都有在吃維他力士啦，為什麼會想吃維他力 士，吃了以後有什麼地方做了改善？之前你是頭受傷嗎還 是怎麼樣頭會痛？你是吃了以後那邊改善，你吃了那邊好 ？那邊改善？阿我知道了，之前井旺爸爸有跌倒過，有車 禍過嘛，所以說腦也是有傷到吧，哈所以說變天的時後頭 會痛嘛，但是吃完了以後就改善了，好吃了以後一定要繼 續吃，做保養，好一天吃幾顆？5顆好，謝謝，接下來歡 迎留美阿姨，好來留美阿姨來，來大家好，留美阿姨來請 問一下喔，你這個維他力士留美阿姨之前都沒有聽過，就 算他吃完了他也會跟妞妞講：不好意思我的維他力士吃完 了，你可不可以借我一罐小罐的吃看看，繼續啦一定要繼 續吃，之前也有講過嘛，你東西要是斷掉要從新開始？要 呀，那你之前不就白做工了，對不對？所以你要持續給他 吃，阿這樣吃下來感覺那裡做一個改善？很好，那裡很好 ？頭會暈，現在不會，來，如果我們人喔晚上不好睡，早 上起來血壓不是升高就是頭會暈，對不對？所以走路都會 偏啦喔，對不對？可是現在吃了之後，晚上好睡，頭也不 會暈了，有沒有很好？有嘛，那一天吃幾顆？也是吃5顆 喔……」等語。 4.102年9月25日宣傳販售商品「維他力士」宣傳內容：「… …所以基本上呢這個維他力士，他是一個非常好的一個營 養物質，他是針對我們腦部不要讓他退化的一個非常好的 一個營養，他可以多做一個補充，基本上呢，也有很多的 客人基本上都吃的很好，他不是只針對你的腦部而已，他 是針對你的全身上下的神經，來做一個調節，所以有一些 身體不好的地方都可以來做一個調節，所以那麼多年來為 什麼客人吃了效果這麼好，決對是有他的公信力在……」 等語，違反食品衛生管理法第28條第1項規定已屬明確。 ㈡原告於美崙店違規宣稱販賣食品，違反食品衛生管理法第28 條第2項規定計4件： 1.102年8月28日宣傳販售商品「基多蜂膠」宣傳內容：「… …阿這個腎也是會發炎，眼睛也會發炎，角膜炎呀，還 有呢鼻子會不會發炎？……所以呢發炎在全身上下你只 要有器官的地方，都會怎麼樣？都會發炎，他蜂膠呢就 是怎麼樣？他對發炎呢非常的好，我們講過蜂膠是什麼 ？消炎、殺菌、止痛，所以呢平常你有在喝蜂膠的話， 每天你就這樣子喝，如果有腸胃不好的，胃潰陽的，也 適合喝蜂膠，喝到胃會慢慢合起來了，都不用在去照胃 鏡了，那在來呢，有發炎的症狀你每天喝蜂膠的話，你 就不用在去吃什麼抗生素呀，打那個抗生素呀……」等 語。 2.102年11月18日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「… …所以說久宝主要是吃那裡的，心血管的，可以讓你 不要中風啦，所以說花這個錢比較爽還是花看護的錢比 較爽，當然是花這個錢比較爽，所以說這樣你們知道正 確的觀念就好了，……久宝這個東西一定要每天吃， 你一天沒吃就沒作用了，他的效果只有24個小時而已， 跟你吃藥一樣呀，你要吃降血壓的要是不是每天都要吃 ？這樣你血壓才不會高呀，就跟久宝一樣，每天都要 吃，你不要有一天吃有一天沒吃……」等語。 3.102年11月19日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「… …那很多人說那我為什麼要來吃久宝，我們今天來說 為什麼，你為什麼要來吃久宝？為什麼？怕中風，久 宝為什麼？因為大家都怕中風，來來為什麼？你買來 要做什麼？保顧血管，你自己有訂久宝嗎？有，那你 為什麼要吃久宝？吃了變瘦就對了，還要運動啦，還 有沒有？我有高血壓，吃了就降下來了，這要有吃久宝 的人才講喔，我說真的，吃了顧心血管，清血油、清 血路，你為什麼要吃久宝？清血油，你看大家都一樣 ，我膽固醇很高，對，膽固醇很高的人就要吃久宝。 好來，你為什麼要吃久宝？沒有高血壓的人，可以預 防心血管阻塞，來他講這句話是最實在的，都有需要， 好等一下喔，等一下我在問你喔，其實你們講的都是對 的，你們吃的很好，那我就會鼓勵你們吃，因為這個是 不能開玩笑的……」等語。 4.102年11月20日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「… …好我們現在講到久宝，有的人說喔，久宝我們為 什麼要吃久宝？你聽好喔，一聽好呦，你的高血壓， 你的血油、你的糖尿病就好了，所以我們反而三高的人 ，你要有禁忌……那我們要來吃久宝，為什麼要吃久 宝？很簡單嘛，因為第一個裡面有個配方，對你的心 血管疾病很好，阿姨這樣講真的就很高興了對不對？像 有的人吃了我心臟變的很好，我也覺得很高興，但是， 你會是今天吃，明天就變好？不可能，你吃多久？你吃 這件而已嗎？對呀吃三週呀，這樣聽的懂意思嗎？…… 」等語，違反食品衛生管理法第28條第2項規定至為明確 。 ㈢按消費者保護法施行細則第23條及改制前行政院衛生署95年 4月13日衛署食字第0950014814號函所示，原告宣稱「蜂膠 」「久宝」「維他力士」產品對人體諸多生理功能及改變 身體外觀字詞，以達招徠消費者目的，整體表現已涉及醫療 效能的詞句及不實、誇張或易生誤解之情形屬違規食品廣告 ，應無疑義。本案原告經民眾檢舉宣傳食品廣告產品及提供 食品廣告錄音檔，經花蓮縣衛生局審認宣傳錄音檔內容已涉 及醫療效能的詞句及不實、誇張或易生誤解之情形屬違規食 品廣告之違規事實，是本件經被告依行政程序法規定調查事 實及證據，並予原告陳述意見之機會，相關資料附卷可稽， 違規事證明確，足堪認定，原處分自屬有據。 ㈣原告於全省各縣市共計73個聚集老人推銷產品之販售場所， 僅花蓮縣就設立6個聚集老人販售場所，被告經常接獲民眾 電話檢舉，原告以聚集老人家兜售產品並兼以消費者見證的 手法推銷，並先以銷售誇大產品功效之廉價商品，獲取民眾 信任，漸進式的推出動輒數萬元高價商品，以「特價」、「 優惠」等方式來挑起消費者購買案內廣告宣稱療效商品之慾 望，此等以違規廣告誘使民眾以金錢購買相關產品，嚴重影 響國人身心健康，原告在台經營20餘年，即有義務確認所販 售產品之屬性及其相關規定。原告於100年12月30日販售食 品「關之寶」涉及醫療效能之推銷經被告101年3月1日府衛 藥字第1010034122號處50萬元罰鍰在案（違反食品衛生管理 法（舊法）第19條第2項之規定依第32條規定：違反第19條 第2項規定者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰），並經判決 確定（本院101年度訴字第1147號判決）今再度違規，足堪 證明此為其經營本質及宣傳方式，原告此連續性之惡性行為 實應予以加重處分。被告已就原告應受責難程度及所生影響 等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性與急迫性，爰 予重處。臺北市政府裁罰基準，對被告不具拘束力。再者， 本件原告係採會員制銷售產品，致被告不易查緝，且本案乃 被告接獲檢舉人檢附錄音資料之檢舉，方查悉原告有本件違 規事實，被告實無拖延養案之情形。 ㈤依最高行政法院93年度判字第1392號判決意旨，不能認違反 平等原則等，而請求撤銷原處分。又參照臺中高等行政法院 100年度訴字第56號判決、本院100年度簡字第339號判決、 司法院釋字第604號解釋及臺中高等行政法院101年度簡字第 104號判決，本件原告在上開地點為系爭食品之宣傳廣告， 係在不同日期，向不同之顧客群訴求，1次廣告即有其單一 之危害性產生，應認為每一期日之宣傳廣告即為單一行為。 本案依宣導廣告日期認定違規行為，核無不合。被告為保護 消費者權益，並基於維護公共利益之重要性與急迫性，每件 違規行為爰於法定罰鍰額度裁罰，並無不當；本件原告係廣 邀多數不特定民眾加入該公司成為會員，並於不同時間先後 向甫為原告之會員推銷產品，會員對象均屬不同，所造成之 危害性乃分別產生成立，故被告依原告數次販售宣傳時期分 別認定違規行為之次數，自無不合。 ㈥本件原告聲請閱覽錄音光碟部分，因恐使原告得以特定檢舉 人之身分，是基於下述法規所規範之保密目的，應不予以公 開閱覽。按食品衛生管理法第43條、檢舉違反食品衛生案件 獎勵辦法第7 條及「花蓮縣檢舉違反藥事法、食品衛生管理 法及健康食品管理法案件獎勵作業要點及獎勵金核發流程」 第14點亦載有明文。前開錄音檔之電磁紀錄與檢舉人之訪問 紀要均因涉及檢舉人之身分資料與可得特定檢舉人身分之聲 音等生理特徵，如經提供予原告將使原告得以特定檢舉人之 身分，類此均有使檢舉人身分曝光之風險，而有悖於上述規 定，是被告將原處分卷「不得提供閱覽」部分，檢舉人訪問 紀要，原處分卷「9、錄音檔、錄音檔案內容文字」等資料 光碟列為保密事項，洵屬有據。原告閱覽此部分資料之聲請 ，自應予否准。其次，原處分卷所製作之譯文，乃被告承辦 人為調查原告有無本事件之違章事實所製作之文書，被告實 無動機亦無誘因，且被告亦已將該譯文之錄音檔案檢送到院 ，以資佐證，足證該譯文內容之真實性無庸置疑。再者，細 繹原處分卷附件9之譯文內容，亦可知悉相關違規情節確係 於原告美崙店，實無勘驗之必要等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。 四、兩造之爭點： 原告有無違反行為時食品衛生管理法第28條第1項及第2項規 定之行為？原處分1及原處分2有無違反一事不二罰原則？比 例原則？裁量濫用之瑕疵? 五、本院之判斷： ㈠按行為時食品衛生管理法第2條規定：「本法所稱主管機關 ：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在 縣（市）為縣（市）政府。」、第28條規定：「（第1項） 食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之 食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有 不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療 效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特 殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期 食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或 廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主 管機關定之。」、第45條規定：「（第1項）違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬 元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣 60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業 、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登 記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再 申請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者， 應按次處罰至其停止刊播為止。（第3項）違反第28條有關 廣告規定之一，情節重大者，除依前2項規定處分外，主管 機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之 日起30日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之 更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。（第 4項）違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正 廣告者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰。」 ㈡次按改制前行政院衛生署101年9月28日署授食字第10130000 20號令發布（103年1月7日修正）之「食品標示宣傳或廣告 詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定 基準）規定：「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之 認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能 ：1、宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理 情形：例句：……降血壓。改善血濁。清血……2、宣稱減 輕或降低導致疾病有關之體內成分……3、宣稱產品對疾病 及疾病症候群或症狀有效：例句：……改善…發炎…止痛… ㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張 或易生誤解：1、涉及生理功能者：例句：……補腦。增強 記憶力……2、未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句 ：保護眼睛。……」乃改制前行政院衛生署為維護國人健康 ，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法規定，禁止食 品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定 ，就第三點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基 準」屬於執行技術性、細節性之規定，與法律保留原則無違 ，自得予以適用。 ㈢關於原告有無違反行為時食品衛生管理法第28條第1項及第2 項規定之行為之爭點部分： ⒈查原告於102年8月12日及9月17日、24日、25日在花蓮縣 ○○市○○路○○號（美崙店）聚集民眾，推銷販售「久宝 」、「維他力士」食品，情形如下： ⑴102年8月12日推銷販售「久宝」，宣稱「……所以相 對的阿我們的生病一定跟甚麼東西有關係？血液，那我 們要讓我們的血液變得乾淨的話要怎麼辦？對嘛，久宝 一定要記得吃嘛對不對？因為久宝是吃甚麼的？心 血管的嘛，……，好所以呢血液，你要血液好的話就要 怎樣？久宝一定要吃…」等語，宣稱「久宝」是心 血管的食品，可改善「血稠稠」（血濁），使血液乾淨 ，已經涉及醫療效能（認定基準三、㈠）。 ⑵102年9月17日推銷販售「維他力士」，宣稱「……那我 們要讓我們的腦呢不要讓他失調的話？要不要補充營養 ？要嘛對不對？那今天還要不要吃？要喔來，那要吃的 話來，麻煩一下喔，來今天一樣喔，兩顆怎麼樣？含在 你的舌頭下面好不好？麻煩一下喔，喔來保護你的眼睛 、顧你的鼻子、顧你的心臟、失調去的地方都會做一個 調整，……你是吃了以後那裡好？那裡改善了？以前都 會頭暈頭痛，以前有沒有看醫生？沒看醫生就給他痛就 是了？那你現在吃完了以後頭還會痛嗎？不會了，喔不 錯喔，來謝謝，來這3顆請你吃，……」等語，宣稱可 以保護眼睛、顧心臟，改善頭暈頭痛，均屬涉及生理功 能及五官之誇張或足以產生誤解之詞句（認定基準三、 ㈡1.2.）。 ⑶102年9月24日宣傳販售商品「維他力士」宣傳內容：「 ……我們人一定要對自己的腦來做一個保養啦，維他力 士為什麼好？他就是腦的一個營養物質呀，我們要等到 人都癡呆了在來做保養嗎？來不急了嘛，所以是不是要 等人好好的時候就趕快做一個保養，尤其是你已經開始 忘東忘西的人，這種人就要小心了喔，所以要趕快喔， 這樣意思了解嗎？上次有講到，65歲以上的人要吃幾顆 ？3顆嘛，70歲以上的人吃幾顆？四顆，80歲的人吃幾 顆？6顆對不對？所以基本上呢其實有非常多的客人都 吃了非常的好啦，不是只有我們美崙店，花蓮店、玉里 店、光復瑞穗店都有很多客人都吃了很好，而且我們花 蓮店還有客人他說：記憶力都變的比較好……那我們請 美崙店的客人幫我們做一個發表，然後我們就準備下課 了好不好？第一位：謝井旺爸爸，...其實都有在吃維 他力士啦，為什麼會想吃維他力士，吃了以後有什麼地 方做了改善？之前你是頭受傷嗎還是怎麼樣頭會痛？你 是吃了以後那邊改善，你吃了那邊好？那邊改善？阿我 知道了，之前井旺爸爸有跌倒過，有車禍過嘛，所以說 腦也是有傷到吧，哈所以說變天的時後頭會痛嘛，但是 吃完了以後就改善了，好吃了以後一定要繼續吃，做保 養，好一天吃幾顆？5顆好，謝謝，接下來歡迎留美阿 姨，好來留美阿姨來，來大家好，留美阿姨來請問一下 喔，你這個維他力士留美阿姨之前都沒有聽過，就算他 吃完了他也會跟妞妞講：不好意思我的維他力士吃完了 ，你可不可以借我一罐小罐的吃看看，繼續啦一定要繼 續吃，之前也有講過嘛，你東西要是斷掉要從新開始？ 要呀，那你之前不就白做工了，對不對？所以你要持續 給他吃，阿這樣吃下來感覺那裡做一個改善？很好，那 裡很好？頭會暈，現在不會，來，如果我們人喔晚上不 好睡，早上起來血壓不是升高就是頭會暈，對不對？所 以走路都會偏啦喔，對不對？可是現在吃了之後，晚上 好睡，頭也不會暈了，有沒有很好？有嘛，那一天吃幾 顆？也是吃五顆喔…」等語。宣稱可以增強記憶力，改 善頭痛，「頭也不會暈了」等生理功能，乃涉及誇張或 產生誤解之詞句（認定基準三、㈡1.2.）。 ⑷102年9月25日宣傳販售商品「維他力士」宣傳內容：「 ……所以基本上呢這個維他力士，他是一個非常好的一 個營養物質，他是針對我們腦部不要讓他退化的一個非 常好的一個營養，他可以多做一個補充，基本上呢，也 有很多的客人基本上都吃的很好，他不是只針對你的腦 部而已，他是針對你的全身上下的神經，來做一個調節 ，所以有一些身體不好的地方都可以來做一個調節，所 以那麼多年來為什麼客人吃了效果這麼好，決對是有他 的公信力在…」等語，宣稱係「針對我們腦部不要讓他 退化的一個非常好的……」、調節全身神經等生理功能 ，已涉及誇張或產生誤解（認定基準三、㈡1.2.）。 ⑸就102年9月17日、24日、25日部分，依上開詞句，易使 消費者誤認食用「維他力士」食品則具有改善頭暈頭痛 、增強記憶力、補腦、調節神經等之功效，依前揭認定 基準，已涉及誇張或易生誤解，原告有違反食品衛生管 理法第28條第1項規定之行為，堪以認定。另原告於102 年8月12日宣傳販售「久宝」，宣稱具清血功效，易 使消費者誤認用「久宝」食品可使「血稠稠」改變乾 淨，已述及醫療效能，該行為核屬違反食品衛生管理法 第28條第2項規定。 ⒉原告於102年8月28日及11月18日、19日、20日在同址聚集 民眾，分別推銷販售「基多蜂膠」、「久宝」食品部分 ： ⑴102年8月28日宣傳販售商品「基多蜂膠」宣傳內容：「 ……阿這個腎也是會發炎，眼睛也會發炎，角膜炎呀， 還有呢鼻子會不會發炎？……所以呢發炎在全身上下你 只要有器官的地方，都會怎麼樣？都會發炎，他蜂膠呢 就是怎麼樣？他對發炎呢非常的好，我們講過蜂膠是什 麼？消炎、殺菌、止痛，所以呢平常你有在喝蜂膠的話 ，每天你就這樣子喝，如果有腸胃不好的，胃潰瘍的， 也適合喝蜂膠，喝到胃會慢慢合起來了，都不用在去照 胃鏡了，那在來呢，有發炎的症狀你每天喝蜂膠的話， 你就不用在去吃什麼抗生素呀，打那個抗生素呀…」等 語，可見原告宣稱其商品可以治療胃潰瘍病，已經涉及 醫療效能（認定基準三、㈠）。 ⑵102年11月18日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「 …所以說久宝主要是吃那裡的，心血管的，可以讓你 不要中風啦，所以說花這個錢比較爽還是花看護的錢比 較爽，當然是花這個錢比較爽，所以說這樣你們知道正 確的觀念就好了，…久宝這個東西一定要每天吃，你 一天沒吃就沒作用了，他的效果只有24個小時而已，跟 你吃藥一樣呀，你要吃降血壓的要是不是每天都要吃？ 這樣你血壓才不會高呀，就跟久宝一樣，每天都要吃 ，你不要有一天吃有一天沒吃…」等語，可見已經涉及 醫療效能「降血壓」（認定基準三、㈠）。 ⑶102年11月19日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「 …那很多人說那我為什麼要來吃久宝，我們今天來說 為什麼，你為什麼要來吃久宝？為什麼？怕中風，久 宝為什麼？因為大家都怕中風，來來為什麼？你買來 要做什麼？保顧血管，你自己有訂久宝嗎？有，那你 為什麼要吃久宝？吃了變瘦就對了，還要運動啦，還 有沒有？我有高血壓，吃了就降下來了，這要有吃久宝 的人才講喔，我說真的，吃了顧心血管，清血油、清 血路，你為什麼要吃久宝？清血油，你看大家都一樣 ，我膽固醇很高，對，膽固醇很高的人就要吃久宝。 好來，你為什麼要吃久宝？沒有高血壓的人，可以預 防心血管阻塞，來他講這句話是最實在的，都有需要， 好等一下喔，等一下我在問你喔，其實你們講的都是對 的，你們吃的很好，那我就會鼓勵你們吃，因為這個是 不能開玩笑的…」等語，宣稱「久宝」可以「清血油 」、「顧心血管」、降低血壓、「預防心血管阻塞」， 可見已經涉及醫療效能（認定基準三、㈠）。 ⑷102年11月20日宣傳販售商品「久宝」宣傳內容：「 …好我們現在講到久宝，有的人說喔，久宝我們為 什麼要吃久宝？你聽好喔，一聽好呦，你的高血壓， 你的血油、你的糖尿病就好了，所以我們反而三高的人 ，你要有禁忌...那我們要來吃久宝，為什麼要吃久 宝？很簡單嘛，因為第一個裡面有個配方，對你的心 血管疾病很好，阿姨這樣講真的就很高興了對不對？像 有的人吃了我心臟變的很好，我也覺得很高興，但是， 你會是今天吃，明天就變好？不可能，你吃多久？你吃 這件而已嗎？對呀吃三週呀，這樣聽的懂意思嗎？…」 等語，其宣稱吃了「久宝」，「……你的高血壓，你 的血油、你的糖尿病就好了，……」，涉及醫療效能足 以認定（認定基準三、㈠）。 ⑸綜上，原告宣稱使用其商品「基多蜂膠」、「久宝」 ，可以治療胃潰瘍病、「降血壓」、防止中風、「你的 糖尿病就好了，……」等，依前揭認定基準，已涉及醫 療效能，原告有違反食品衛生管理法第28條第2項規定 之行為，堪以認定。 ⒊查系爭產品為一般食品（食品：指供人飲食或咀嚼之產品 及其原料，食品衛生管理法第3條第1款參照），若其具有 保健功效，可以增進民眾健康、減少疾病危害風險，非屬 治療、矯正人類疾病之醫療效能，自可依健康食品管理法 之規定，申請標示為申請查驗登記之健康食品，但原告上 開違章行為以誇張或易生誤解之詞句使人誤其宣傳之食品 具有保健功效，可以增進健康、減少疾病危害風險，甚至 有治療、矯正疾病之醫療效能，有違反食品衛生管理法第 28條第1項及第2項規定之行為，堪以認定。 ⒋原告雖主張其跟美崙店員工求證並將被告認定的宣傳內容 提出給員工閱覽，員工均無人承認有說出這樣的話。當事 人聽光碟後無法識別是誰，應不是原告員工云云。經查： ⑴本院依職權傳訊檢舉人到庭證稱：「當初是里長找我去 錄音，因為有人說原告有賣保健食品比較誇大，因我是 裡面的會員，就去幫忙錄音。我去之後我帶錄音筆，我 有錄到就會跟衛生局黃先生聯絡，他會把錄音記錄拿走 ，我不知道他要做什麼。（問：你何時去錄音？）我10 2年去錄音的吧，時間我不是很清楚，時間很久了，幾 月幾日我不記得了，我沒有記這個。（問：去幾次？） 我有時間我就會去，因為我是會員，我會去上課。（問 ：現場及店員人數是多少人？）現場大約人數不一定， 　　　　店員也不一定，我看到有時候是3個，有時候是2個，我 　　開始幫忙錄音時就沒有男生店員，都是女生。（問：誰 　　　　在現場講？）店員會先講，然後介紹店長請店長出來， 　　　　店長就會先宣傳，之後課長再講，但課長不是每次都會 　　來。他們在現場說他們是賣保健食品，原告賣的保健食 　　　　品有很多種，我記得原告有賣『維他力士』，其他的因 　　　　為時間很久了，我忘了。（問：剛剛你說原告說的很誇 　　　　大，他們在現場都說什麼？）原告宣傳食品時就會說吃 　　　　了對腦袋或心臟很好，吃了就會改善，說比吃藥好，原 　　　　告宣傳的都是食品，但都會宣傳說慢慢吃，會改善身體 　　，不需要去看醫生。每樣東西原告都是宣傳好處，例如 　　　　鈣，就會說吃了，走路不會卡卡，如果是蜂膠，就會有 　　　　抗發炎的效果，吃了或泡水喝就不會感冒生病，還說可 　　　　以用擦的，如有受傷傷口可以消毒，如加入在凡士林裡 　　面攪拌均勻後擦在傷口上可防水。（問：在現場聽的人 　　　　多嗎？）在場聽的人有時候多有時候不多，不一定。（ 　　　　問：現場有人買？你有買？買什麼？）有很多人買他的 　　　　產品，我有時候有買，有時候沒有，我有買過維他力士 　　　　、魚肝油。（問：店員的年紀、性別為何？）原告的店 　　　　員很年輕，店員跟我說他是慈濟大學畢業，大學剛畢業 　　 出來，他原來是要去慈濟工作，但在慈濟工作很累，所 　　以想先來這邊做做看。他們店員都有取比較好叫的名字 　　　　，因會員年紀都比較大，他的綽號叫妞妞。有時花蓮店 　　　　人員會來支援，有時他們會賣一些餅乾、糖果，就會另 　　　　外請花蓮店的人來幫忙，妞妞是美崙店的店員。（問： 　　　　店長叫什麼名字？）店長叫做陳汝懿。（問：你為何對 店長名字如此明確知悉？）因我當會員很久了，所以我 知悉。課長會介紹產品，但他說話不風趣，不會很有 　　印象，我記得他叫做阿清，他是東部區的課長，他本來 　　　　是高雄的課長，後來跟花蓮的課長互調。（問：現場是 什麼樣子？）現場是原告跟別人租的房子，一開始是租 1、2樓，後來會員人數固定了，2樓不租了，1樓很寬敞 　　，該建物很新，還滿高的。（問：給予證人白紙一張， 　　　　請現場畫出店內配置圖。（證人現場畫出店內配置圖， 　　　　附卷。）」（問：請確認陳汝懿是美崙店店長嗎？）他 　　　　是花蓮店店長，我是美崙店的會員，他是所有花蓮縣的 　　　　店長。（問：他為何要你去錄音？你為何要答應這件事 　　　　情？）我不知道他為何要我去錄音，我覺得沒有關係， 　　　　他叫我去做我就去做，我也不知道他們之後要幹嘛，他 　　　　們說原告保健食品宣傳誇大，我們這裡有很多老人都花 　　　　很多錢去買，希望我幫忙，我就去幫忙。（被告訴訟代 　　　　理人黃佩成律師〈嗣解除委任〉問：現場是誰在宣傳？ ）原告宣傳人員有妞妞、店長、課長，我記得原先有一 位男生的店員，他後來去考公職後就沒有再繼續工作了 ，陳汝懿有跟我們宣傳，大部分宣傳都是他，一開始宣 傳都會先講一個故事或說一個會員的例子，例如他摔跤 之前他本來沒有想要保養或小孩活動力精神不好等，開 始帶活動。（被告訴訟代理人黃佩成律師（嗣解除委任 ）問：除了妞妞、陳汝懿外還有誰在現場宣傳？）除了 妞妞、陳汝懿還有阿清課長宣傳，這三個人中妞妞沒有 做了，店長、課長還有做，被檢舉後店長就很少出現， 之後美崙店收起來，現在都是日租，一星期2天，每天 做2小時的宣傳。」等語（見本院卷第164-166頁筆錄） 。可知，里長因有人反應原告保健食品宣傳誇大，有很 多老人都花很多錢去買，檢舉人是原告會員，里長情商 檢舉人幫忙錄音，檢舉人始至原告美崙店錄音。檢舉人 約於102年間至原告美崙店錄音，並將現場情形、店員 人數、宣傳經過、宣傳內容、美崙店店內配置圖及在場 者詳細證述在案，另就美崙店現況及原告會員服務情形 亦一併證述明確。 　　　⑵本院依職權傳訊證人即原告花蓮店店長陳汝懿到庭證稱 ：「（問：請問證人在原告何處、何分店工作?工作內 　　　　容?工作多久?）我在原告花蓮本店工作，工作內容為服 　　　　務客人，客人有什麼問題都可以問我，例如對我們公司 　　的產品如餅乾、糖果、酵素、襪子、蜂蜜、久宝、維 　　　　他力士、蜂膠，問小孩子可不可以吃，可以介紹朋友來 　　　　吃嗎，我在這裡工作10年了。（問：請問原告販賣什麼 　　　　產品?價錢多少?）『久宝』是1萬3千8百元、『維他 力士』是1萬1千8百元、『基多蜂膠』是7千5百元。（ 問：如何介紹這些產品?）『久宝』、『維他力士』 、『基多蜂膠』我會跟客人說這是可以改變身體的，體 力上可能會變好，你們可以吃，客人喜歡的話就可以買 ，如果客人覺得可以就會買，我們不會強迫。客人都已 經來10來年了，所以我們不會去多說什麼，如果客人吃 了覺得好，就會再來買。我們都在店裡賣，不會送去客 戶家裡，會去客人家做售後服務，去關心他們，問他們 吃了有沒有身體比較好，客人會告訴我們家裡的住址， 我就會知道他們住哪裡。（問：請問原告是否採會員制 ，如何可以加入會員?）對，十幾年前只要來店裡有購 買產品就可以加入會員，目前沒有再收新會員了，只有 對既有的客人做服務。大概已經有6、7年沒有再收新會 員了。（問：請問證人有沒有到會員家服務?）都會， 他們要什麼產品我們會送過去，如果是要餅乾糖果我們 也會送過去，也會去幫客人過生日，送禮給客人。（問 ：請問證人有沒有到過美崙店?何時?）證人有，有需要 幫忙就過去，大部分我都是在花蓮總店。（問：請問10 2年8月12日、9月17日、24日及25日，證人有無在美崙 店?）太久了，我不記得。（問：證人知道有什麼人在 美崙店工作嗎?）最主要有2個員工，張巧怡和沈沐娟， 偶爾會有一位主管郭輝耀過來。（問：請問現在還有美 崙店嗎?）沒有，自從有裁決書後，公司把分店全部收 掉，只剩下花蓮總店。這是快2年前的事。（問：102年 8月的美崙店與現在的美崙店相同嗎?）在沒有美崙店了 ，只有花蓮店。（問：提示本院卷143頁，這是何處?） 這間是花蓮總店。美崙店有桌子以及辦公室、廁所、收 銀機、電話，沒有倉庫，牆上有一些海報，有貼我們帶 客人出去玩的照片，還有幾張椅子。廁所在旁邊，收銀 機在門口，辦公室在廁所的旁邊，椅子放在辦公室裡面 ，收銀機前面沒有放子，海報及照片貼在廁所旁邊的牆 壁上，收銀機在門口旁邊。美崙店沒有其他名稱。（當 庭畫出美崙店的大略陳設附卷）（問：你們公司有沒有 一位阿清課長？他還在嗎？）有，他偶爾會來花蓮，大 部分是在南區。（問：你們公司有無1位店員叫妞妞？ ）她已經不在公司很久了，她基本上在南區的店，偶爾 會去花蓮店，很少去美崙店，她大概20幾歲很年輕。我 沒有問過她是哪個學校畢業的。」等語（見本院卷第 182 -184頁筆錄）。可知，原告販賣之「久宝」售價 是1 3,800元、「維他力士」售價是11,800元、「基多 蜂膠」售價是7,500元。店長陳汝懿向客人介紹這些產 品是可以改變身體的，體力上可能會變好。會去客戶家 裡做售後服務，詢問客人身體狀況，並就美崙店店內配 置圖及就美崙店現況證述在卷。 ⑶經核檢舉人錄音檢舉之動機並非挾怨報復，檢舉人繪製 之美崙店店內配置圖與原告花蓮店長陳汝懿繪製之美崙 店店內配置圖相同（見本院卷第167頁及187頁），就會 員服務、店員阿清及妞妞、現在已無美崙店等細節，檢 舉人與原告花蓮店長陳汝懿證述之內容互核相符，復有 檢舉人訪問紀要及錄音光碟在卷可佐，足認檢舉人對原 告店務運作確有相當了解，其證詞為可採。 ⑷原告雖主張檢舉人就檢舉之次數、日期均無法明確陳述 ，檢舉人訪問紀要，欠缺受訪人簽章，且未記載紀錄人 員姓名，且訪問內容與一般人對話方式大相逕庭，該訪 問紀要係被告預先擬定，非實際訪談內容，則本件原告 是否真有被告指述之行為？檢舉人提供之錄音是否與本 件證物同一？並無事證可稽。檢舉人表示其錄音之內容 沒有男性店員(見本院卷第164頁背面)，然據被告所提 之錄音節錄，其中11月19日、11月20日之宣傳者均係男 性，與檢舉人所述不符，則該等錄音是否可信，顯有疑 義云云。惟查，檢舉人已證稱102年去錄音，時間不是 很清楚，時間很久了，幾月幾日我不記得了，沒有記這 個等語，衡諸102年8月迄本院105年8月31日傳訊檢舉人 時，相隔有3年之久，檢舉人之記憶有限，就詳細日期 、次數等細節部分不能明確證述，屬可接受之範圍。另 檢舉人亦證稱記得原告有1位男生的店員，後來去考公 職就沒有繼續工作云云。又按食品衛生管理法第43條、 檢舉違反食品衛生案件獎勵辦法第7條及「花蓮縣檢舉 違反藥事法、食品衛生管理法及健康食品管理法案件獎 勵作業要點及獎勵金核發流程」第14點規定，前開檢舉 人之訪問紀要因涉及檢舉人之身分資料應予保密，原告 未能閱覽檢舉人之姓名身分資料係屬應保密之事項，並 無不妥，尚難遽認證人之證詞不可採信。 ⑸原告雖一方面否認有違規行為，另一方面又自承基於宣 傳「久宝」、「維他力士」、「基多蜂膠」食品之目 的，於花蓮美崙店進行一系列宣傳活動，行為時間均相 距不久，並無明顯間隔存在，其中102年9月24日、102 年9月25日宣傳「維他力士」，以及102年11月18日、10 2年11月19日、102年11月20日宣傳「久宝」均期日連 續，產品同一，該等宣傳行為均係出於單一意思決定， 僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一 行為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為，本件 原告之行為既係出於單一決定之連續舉止，應評價為一 行為，不應分別處罰等語（見本院前審卷第9頁原告行 政起訴狀），復於前審行準備程序時陳稱：「本件各個 行為其實都是一連串的，日期相當連續，行為態樣類似 ，原告認為都是出於同一販售計畫，被告係知道有這些 行為後，壓著不處理，累積數個行為，才作成系爭處分 書。」等語（見本院前審卷第122頁筆錄）。是原告主 張於上開時地之宣傳行為係出於單一意思決定。 ⑹從而，原告確有於102年8月12日及9月17日、24日、25 日在花蓮縣○○市○○路○○號（美崙店）聚集民眾，推 銷販售「久宝」、「維他力士」食品及於102年8月28 日及11月18日、19日、20日在同址聚集民眾，推銷販售 「基多蜂膠」、「久宝」食品之行為，堪以認定。故 原告此部分之主張，殊無足採。 ㈣關於原處分1及原處分2有無違反一事不二罰原則之爭點： ⒈按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此 規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條 係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同 法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法 ，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣 告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以 達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利 用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為 ，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思， 則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在 法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規 行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外 線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41 日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行 為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法 第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法 第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」最 高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意 旨參照。 ⒉被告係以原告在上開地點為系爭食品之宣傳廣告，日期不 同，向不同之顧客群訴求，1次廣告即有其單一之危害性 產生，應認為每一期日之宣傳廣告即為單一行為，依宣導 廣告日期認定違規行為（見本院前審卷第88頁）。本院於 行言詞辯論時向被告確認原處分1是認定原告違反當時食 品衛生管理法第28條第1項規定處原告40萬元罰鍰，日期 與商品分別是102年8月12日販售「久宝」，102年9月17 、24、25日販售「維他力士」，被告裁罰原告宣傳販售商 品內容。原處分2是認定原告違反當時食品衛生管理法第2 8條第2項規定涉及醫療效能宣傳，日期與商品分別是102 年8月28日販售「基多蜂膠」，102年11月18、19、20日販 售「久宝」，對食品為醫療效能宣傳。第1次處分書4個 時間每次裁罰10萬元，第2次處分是4個時間每次80萬元等 情（見本院卷第202頁筆錄）。 ⒊按行為時食品衛生管理法第28條第1項規定係課予原告食 品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解行政 法上不作為義務。同法第28條第2項係課予原告食品不得 為醫療效能之標示、宣傳或廣告之行政法上不作為義務。 原告係出於同一招徠銷售「維他力士」之目的，在102年9 月17日、24日及25日共3日期間，宣傳該食品3次，核其時 間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均係出於單一 意思決定，又無其他相反事證，應可認為是出於違反行為 時食品衛生管理法第28條第1項行政法上義務之單一意思 ，該當於一次違反行為時食品衛生管理法第28條第1項行 政法上義務之行為，為一行為而非數行為。另原告係出於 同一招徠銷售「久宝」之目的，在102年11月18、19、2 0日共3日期間，宣傳該食品3次（另原處分1以原告於102 年8月12日宣傳販售「久宝」係違反行為時食品衛生管 理法第28條第1項，其適用法律已有錯誤，正確應適用同 法第2項規定），核其時間密集、行為緊接，原告陳稱該 等宣傳行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證， 應可認為是出於違反行為時食品衛生管理法第28條第2項 行政法上義務之單一意思，該當於一次違反行為時食品衛 生管理法第28條第2項行政法上義務之行為，為一行為而 非數行為。則原處分1依不同宣傳期日認定違規行為次數 ，分別裁處10萬元，原處分2依不同宣傳期日認定違規行 為次數，分別裁處80萬元，即有違一行為不二罰原則，核 有違誤。 ㈤關於原處分1及原處分2有無違反比例原則及裁量濫用之瑕疵 之爭點： ⒈按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作 為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「 逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行 政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對 於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於 裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有 逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予 以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利 益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項 亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法 行為之動機、目的、預期之不當利益、對藥物管理之危害 程度、危害藥物管理之持續期間、所得利益，違法事業之 規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或 經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合 調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。 ⒉查原處分1係違反食品衛生管理法第28條第1項規定，依同 法第45條規定，得處4萬元以上20萬元以下罰鍰。原處分2 係違反食品衛生管理法第28條第2項規定，依同法第45條 規定，得處60萬元以上500萬元以下罰鍰。其裁處之罰鍰 雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事 實情節，考量立法授權之目的，原告違反食品衛生管理法 上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情， 是否已達應裁處合計360萬元重責之情事，及原告有何被 告於訴訟中所稱於全省各縣市共計73個聚集老人推銷產品 之販售場所，僅花蓮縣就設立6個聚集老人販售場所，此 等以違規廣告誘使民眾以金錢購買相關產品，嚴重影響國 人身心健康之具體惡性行為，觀之原處分卷，被告於裁處 前並未有所調查，亦未於原處分書中敘明其理由。 ⒊本院請被告說明有無裁量基準表？答稱：「沒有裁罰基準 　　　表，被告考量前案被罰50萬，且原告公司102年當時在花 　　　蓮縣設有6據點，廣泛招攬會員且販賣對象多為知識不高 　　　的老人家，所以裁罰80萬元。」云云（見本院卷第94頁背 面筆錄）。惟查，原處分所裁處之行為限於原告於前揭時 間，在花蓮美崙店，違反食品衛生管理法之違章事實，至 原告在花蓮縣設有6個據點，廣泛招攬會員之運作模式， 如涉及其他不法事項，要為另行究責之問題，並非被告據 以裁處之違規行為，亦非本件應審酌之因素。又本院於行 準備程序時請被告說明有無證據，答稱：「（問：被告販 賣對象是老人家有無證據？）從錄音光碟回答附和現場主 持人之民眾聲音多數均為老人家口吻。（問：錄音光碟只 有聲音，可以證明老人家有購買嗎？）無法明確證明，但 現場受招攬之民眾似乎均為老人家。（問：老人家知識不 高，可以證明嗎？）依一般常情判斷。」等語（見本院卷 第94-95頁筆錄）。足見，販賣對象是否為知識不高的老 人家，未見被告舉證證明，亦未見被告說明與行政罰法第 18條第1項規定之裁量因素有何關聯，則被告審酌與本案 無關之事實，復未為適切之裁量，即有裁量濫用之違誤。 六、綜上，原處分（原處分1及原處分2）有違反一行為不二罰、 裁量濫用之違法，即有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正 ，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決 如主文。 七、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖 經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12 　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官　曹　瑞　卿 　 法 官　王 俊 雄 　 　　 法 官　林　惠　瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12 　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭　純　純