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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1359號 原　　　告　葉王珠 　　　　　　葉宏源 　　　　　　葉婉瑩 　　　　　　葉修銘 　　　　　　葉欣瑋 共　　　同 訴訟代理人　張家豪　律師 被　　　告　新竹市政府 代　表　人　林智堅（市長） 訴訟代理人　楊隆源　律師 上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華 民國105年7月15日農訴字第1050707181號訴願決定，提起行政訴 訟，本院裁定如下： 主 文 原告之訴及追加之訴均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、原告起訴原以行政院農業委員會為被告，嗣改列新竹市政府 及新竹市政府產業發展處為被告（見本院卷第50頁），嗣撤 回新對竹市政府產業發展處之起訴（見本院卷第94頁106年1 月4日準備程序筆錄）。又原告於民國105年9月14日起訴時 聲明：「一、被告（行政院農業委員會）105年7月25日農訴 字第1050707181號訴願決定應予以撤銷並發回，由被告另做 成適法之處分。」，嗣於105年10月7日提出補正書狀更正聲 明：「一、105年7月25日農訴字第1050707181號訴願決定應 予以廢棄並發回由由訴願機關另做成適法之處分。」，嗣於 107年1月10日準備程序期日追加聲明：「一、105年7月25日 農訴字第1050707181號訴願決定應予以撤銷。二、被告（新 竹市政府）94年10月7日市建生字第0940100602號函核定之 『來居山莊水土保持計畫案』及100年6月15日核發之『水土 保持完工證明書』應予撤銷或廢止。三、被告應命來居山莊 水土保持義務人就該山坡地之開發、利用依山坡地保育利用 條例第15條做緊急處理。四、訴訟費用由被告負擔。」核其 所為訴之追加，請求之基礎事實相同，無礙於訴訟終結及被 告防禦，是被告雖不同意原告追加上述訴訟，仍應准許（行 政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款參照），合先 敘明。 二、原告係為系爭行政處分（即被告所核准「來居山莊水土保持 計畫案」及所核發「水土保持完工證明書」）之法律上利害 關係人： 查被告所核發之「來居山莊水土保持計畫案」及「水土保持 完工證明書」，原告雖非行政處分相對人，但原告係鄰地所 有權人，其主張「來居山莊水土保持計畫案」及其開挖執行 ，已致生使原告所有土地邊坡崩塌之結果，並涉及超挖地界 侵害原告土地所有權，則依原告主張，該「來居山莊水土保 持計畫案」及「水土保持完工證明書」已致生原告土地所有 權直接之損害，而非僅具經濟上、情感上或其他事實上具有 利害關係，原告自屬法律上之利害關係人。至訴願決定認原 告非法律上之利害關係人予以訴願不受理，理由固有未洽， 但結論並無不同，尚無撤銷之必要。 三、然原告起訴未經合法訴願： （一）原告訴請撤銷及廢止被告所核准「來居山莊水土保持計畫 案」及「水土保持完工證明書」部分： １、按訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自 行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第 2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算 。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得 提起。」，又訴願法第77條第2款規定：「訴願事件有 左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提 起訴願逾法定期間或未於第五十七條但書所定期間內補 送訴願書者。」。 ２、本件「來居山莊水土保持計劃」係被告所屬建設局以94 年10月7日市建生字第0940100602號函核定並通知倪燦 炎及四海工程顧問有限公司，「水土保持完工證明書」 係100年6月15日核定，並以被告100年6月20日府產生字 第1000067026號函通知倪燦炎及新陽技術顧問股份有限 公司（見訴願卷第8-11頁），前揭二件行政處分已在94 年間及100 年間合法送達，而葉國萬則係在105 年2 月 19日始提出訴願，是不論葉國萬係何時知悉前揭行政處 分，但於葉國萬提出訴願之日，前揭行政處分送達均已 超過三年，本件訴願已逾訴願法第14條第2 項之期間， 難謂合法。 ３、原告雖主張前揭行政處分均查無送達證書可證明已經送 達云云，惟查訴外人倪燦炎、倪燦禮、倪燦榮係坐落新 竹市○○段74、76、114、117、117之1、117之2、118 、120地號土地之所有人，倪燦炎為「來居山莊」開發 案申請人，依水土保持法第12條及第23條之規定，倪燦 炎在前開土坡從事整坡開挖作業，為水土保持義務人， 倪燦炎爰於94年2月24日委託四海公司擬具水土保持計 劃向被告提出申請，被告於94年3月15日以府建生字第 0940022862號函委託國立交通大學進行審查，國立交通 大學土木工程學系於94年9月1 4日以（94）交大土木字 第036號函確認通過「來居山莊水土保持計劃」，被告 所屬建設局於94年10月7日市建生字第0940100602號函 核定「來居山莊水土保持計劃」，載明：……二、…… 俟雜項執照核准時視同併案核准，凡未取得雜項執照核 准，本計畫失其效力。……六、……應繳納水土保持保 證金新台幣690萬元，請水土保持義務人於申請核發水 土保持施工許可證前完成繳納，……八、本案於取得水 土保持施工證後始得施工，倘未依規定先行動工，將依 水土保持法相關規定裁處（見訴願卷第106頁）。而倪 燦炎已申請取得被告097府工建字第208號雜項執照（見 水土保持完工證明書，訴願卷第102頁）），並申請前 揭水土保持計劃准予開工，經被告98年5月19日府建生 字第0980052663號水土保持施工許可證核准施工，倪燦 炎於98年5月19日開工，並於99年2月8日完工（見前揭 水土保持完工證明書），經被告委託台灣省水利技師公 會辦理完工檢查，台灣省水利技師公會於100年5月26日 進行完工檢查，來居山莊水土保持計劃承辦技師林崑龍 並依台灣省水利技師公會檢查之注意事項內容，於100 年6月8日以美城監字第1000608001號函提供補充說明資 料，被告確認檢查已達完工標準，被告乃於100年6月15 日核發「來居山莊水土保持並完工證明書」。觀諸以上 歷程，若倪燦炎未收受前揭被告所屬建設局於94年10月 7日市建生字第0940100602號函（即被告核准「來居山 莊水土保持計劃」），倪燦炎自不可能去申請被告98年 5月19日府建生字第0980052663號水土保持施工許可證 ，可證明被告所屬建設局於94年10月7日市建生字第094 0100602號函，當然已合法送達倪燦炎。又新竹地方法 院檢察署檢察官以倪來居違反水土保持法，以102年度 偵字第5711號起訴書提起公訴，公訴意旨略以：被告倪 來居係坐落新竹市○○段74、76、114、117、117之1、 117之2、118、120地號（屬於山坡地保育區丙種建築 用地，面積共4萬9,467.06平方公尺，下稱上開土地） 之山坡地實際所有人（登記名義在其子倪燦炎、倪燦禮 、倪燦榮名下），亦為「來居山莊」開發案申請人，依 水土保持法第12、23條規定，在上開土地從事整坡開挖 作業，為水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫…… （見訴願卷第85頁），倪來居於該刑事案件（即臺灣新 竹地方法院年度103年度訴字第191號刑事判決，下簡稱 刑事一審）中辯稱「……依據該水土保持計畫，被告是 委託專業技師設計，依據專家的研究意見，採用石籠護 坡、植生的方法去做維護，經過新竹市政府委託之國立 交通大學審查通過，被告方委託營造公司按計畫施工， 完畢後，新竹市政府委託臺灣省水利技師工會查驗，認 為有依照計畫施工，才發給完工證明，整個計畫都符合 法律規定」（見訴願卷第82頁），倪來居在刑事案件中 已經主張該「水土保持完工證明書」作為免責之依據， 可見該「水土保持完工證明書」已合法送達倪燦炎(倪 來居)；再依吳聖欽律師事務所101年9月11日律函字第 101091101號函（見訴願卷第46頁）記載「本件係受倪 來居、倪燦禮、倪燦榮、倪燦炎先生共同委任辦理。茲 據當事人稱……『來居山莊水土保持計畫案』於94年間 提出申請，經新竹市政府審查後核准98年5月19日開工 ，施工完竣之後由新竹市政府發給『水土保持完工證明 書』及『雜項使用執照』，一切依法辦理……」、「查 『來居山莊水土保持計畫』經新竹市政府認定於99年2 月8日完工，……如有來函所稱『非法占用……』等情 事，新竹市政府豈有可能核給完工證明書及雜項使用執 照！」，可知在本件邊坡糾紛中，倪燦炎亦曾主張該「 水土保持完工證明書」為免責依據，是雖新竹市政府於 其行政作業以平信送達而未取得送達證書為證，亦已足 證明倪燦炎已收受該「水土保持完工證明書」之送達， 原告主張無送達證書可證明「來居山莊水土保持計畫」 、「水土保持完工證明書」已經送達云云，尚不足採， 是原告於行政處分已送達三年後方提起訴願，其訴願為 不合法。 ４、至原告主張縱使訴願已逾法定期間，被告及其上級機關 亦應依行政程序法第117條、第123條依職權撤銷、廢止 已核准之「來居山莊水土保持計畫案」及「水土保持完 工證明書」乙節，按行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃 以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請 求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上 之請求權基礎，而不應准許。再按行政程序法第117條 「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得 依職權為全部或一部之撤銷；……。」之規定，依其文 義，暨「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機 關之裁量」之立法理由，可知，該規定僅是賦予行政機 關就違法行政處分得「自為撤銷」之職權，並未賦與行 政處分相對人或利害關係人請求原處分機關自為撤銷行 政處分之全部或一部之公法上請求權（最高行政法院99 年度判字第252號判決意旨參照）。相同道理，行政程 序法第123條之依職權廢止，乃原處分機關之職權行使 ，亦未賦予當事人得請求原處分機關廢止合法授益處分 之全部或一部的公法上請求權，是原告縱已申請被告撤 銷或廢止前揭「來居山莊水土保持計畫案」及「水土保 持完工證明書」而遭否准，性質上也只是促使被告發動 職權，非屬依法申請之案件，被告縱未依原告申請而發 動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害 ，原告已不得提起此部分之訴願及課予義務訴訟，更何 況，本件原告並未依行政程序法第117條、第123條向被 告申請撤銷、廢止前揭行政處分，被告亦未曾為否准之 表示，原告逕提起此部分之訴願及課予義務訴訟，難謂 合法。 （二）原告訴請「被告應命來居山莊水土保持義務人就該山坡地 之開發、利用依山坡地保育利用條例第15條做緊急處理」 部分： １、原告主張本項聲明為課予義務訴訟（見本院卷第222頁 準備程序筆錄），然山坡地保育利用條例第15條第1項 規定：「山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公 共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理；所 需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」，水土保 持法施行細則第35條第1項規定：「有下列情形之一者 ，『主管機關』得為維護水土保持之需要，依同法第25 條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管 機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處 公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地 表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。 四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、 道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水 資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事 項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有 妨礙公共安全事項。」，乃是由主管機關為緊急處理， 並未規定主管機關得命水土保持義務人緊急處理，且本 件原告並未向被告申請「命來居山莊水土保持義務人做 緊急處理」而遭否准，其逕提起訴願及課予義務訴訟， 即難謂合法。 ２、被告99年7月8日會勘紀錄（見本院卷第21頁）雖記載「 1、本案土地爭議仍請來居山莊水土保持計畫義務人與 鄰地地主協調為宜。２、若不可行，請本案來居山莊水 土保持計畫義務人以緊急防災搶修方式（技師簽證）處 理」，惟其所稱緊急防災搶修，乃以「來居山莊水土保 持計畫義務人無法與鄰地地主協調」為前提，難認為是 原告已獨立地申請被告命來居山莊水土保持計畫義務人 為緊急處理，且該會勘乃基於葉宏源99年2月18日檢舉 書（見本院卷第18-19頁）之要求而為之，該檢舉書並 未提及「要求緊急處理」之文義，亦難認原告曾向被告 申請「命來居山莊水土保持義務人做緊急處理」；觀諸 證人張忠俊於刑事一審時證稱：99年7月8日至現場還沒 有看到系爭邊坡有發生任何崩塌，我只記得那時候葉先 生在場，他有說系爭邊坡非常陡、不安全，如果要做處 置的話，就是用緊急防災搶修的方式是最快；因為本案 那時還在施工中，不應該用這個條文，應該是在現場立 即改善就可以；本案比較符合第4款之情形等語（見刑 事一審判決理由及本院卷第344頁），可知被告99年7月 8日會勘時，系爭邊坡尚未發生任何崩塌，縱認99年7月 8日會勘當時葉宏源已向被告申請「緊急處理」，乃屬 邊坡未坍塌前之申請，直到被告於100年6月15日核發「 來居山莊水土保持並完工證明書」時，系爭邊坡仍未坍 塌，葉宏源於系爭邊坡未坍塌前所為緊急處理之申請， 自不能延用於邊坡已坍塌後，是原告於系爭邊坡坍塌後 既從未向被告申請「命來居山莊水土保持義務人做緊急 處理」而遭否准，其於105年間逕就此部分提起訴願及 課予義務訴訟，自難謂合法。 ３、更何況，葉宏源於刑事一審時證述：99年至101 年蘇拉 颱風前大約2 年左右的時間，每年定期都會有梅雨季， 但99年到100 年好像沒有崩塌的問題等語（見刑事一審 判決理由及本院卷第339 頁），觀諸交通部中央氣象局 新竹氣象站自98年5 月至101 年8 月止逐日雨量觀測， 其日雨量達130 毫米以上之日數共有3 日，其中101 年 8 月2 日之日雨量已達350 毫米以上，屬於超大豪雨等 級，有交通部中央氣象局新竹氣象站逐日雨量資料查詢 結果列印資料在卷為憑（見刑事一審判決理由及本院卷 第369-374 頁）；且系爭邊坡經臺北市土木技師工會鑑 定，依據鑑定申請書、臺北市建築物工程施工損害鄰房 鑑定手冊【95年7 月版】、94年來居山莊水土保持計畫 書，並至現場會勘，其鑑定結果為：四海公司於規劃系 爭邊坡時，係採用柔性水保設施之生態工法作為邊坡保 護工，經以水保規劃階段之測量資進行邊坡穩定性分析 ，其結果是屬安全；另由測量結果研判，上邊坡之鄰地 （即新竹市○○段○○○○號）果園，地勢平坦，地面高 程略高於系爭邊坡坡頂，研判果園無明顯之排水系統， 在遭遇超大豪雨時，雨水在系爭邊坡上坡易形成漫地流 ；蘇拉颱風夾帶超大豪雨，系爭邊坡受大量雨水傾洩而 下，引致邊坡局部淺層崩落，惟經檢視局部崩落處之下 邊坡（坡腳），目前仍完好，即系爭邊坡之局部崩落屬 淺層崩落；針對系爭邊坡進行邊坡穩定性分析，其結果 顯示，在水保持規劃階段及目前現況，其邊坡穩定性均 能符合法規（即在常時、一般暴雨及地震現況）之規定 ，系爭邊坡採用生態工法之柔性邊坡保護設施是屬安全 一節，有臺北市土木技師工會鑑定報告書【案號：0000 0000號】1份附卷可佐（見刑事一審判決理由及本院卷 第286-288頁）。可知被告99年7月8日會勘時，系爭邊 坡尚未發生任何崩塌，自98年5月來居山莊水土保持計 畫動工、完工後，至101年8月2日蘇拉颱風來襲前，經 歷數次大雨，均未見系爭邊坡有坍塌之情況，直到101 年8月2日蘇拉颱風來襲，當日新竹地區降下374.5毫米 之雨量，屬於超大豪雨等級，大量雨水流至系爭邊坡， 方造成系爭邊坡坍塌，難認該坍塌與被告之水土保持之 處理或維護有何關聯，是縱使簽證技師蔡政晟、林崑龍 因未實際到達現場，涉有簽證不實並經新竹地檢署依職 權移送懲戒，但系爭「來居山莊水土保持計畫案」及「 水土保持完工證明書」在雨量高達130毫米以上時已經 證實可防止邊坡坍塌，該「來居山莊水土保持計畫案」 及「水土保持完工證明書」之核准與核發自無違誤，至 因蘇拉颱風超大豪雨(350毫米以上)而生之坍塌，乃屬 天災，來居山莊水土保持義務人本無法律上之義務為緊 急防災搶修處理，原告此部分之訴縱為合法，亦屬無理 由。 四、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行 政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或 地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益 ，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月 不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向 行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴 訟法第4條第1項及第5條第2項分別定有明文。可知提起撤銷 訴訟及課予義務訴訟，須以經「合法訴願」為前提，若未經 過合法之訴願程序，提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁 定駁回之。本件原告提起課予義務訴訟未經合法訴願，已如 前述，其起訴應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第85條第1 項前段、 第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　3　　 月　　1　　 日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃秋鴻 　 法 官 陳心弘 法 官 畢乃俊 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　3　　 月　　1　　 日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 簡若芸