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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1374號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年1月12日辯論終結 原　　　告　帝國菸草股份有限公司 代　表　人　馬韋安（董事長） 訴訟代理人　李宗德　律師 　　　　　　周志雯　律師 被　　　告　臺北市政府衛生局 代　表　人　黃世傑（局長） 訴訟代理人　劉興祥 　　　　　　陳首珍 　　　　　　陳明華 上列當事人間菸害防制法事件，原告不服臺北市政府中華民國 105年7月18日府訴二字第10509103000號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經核准經營菸類輸入業等，委託案外人精實 企業管理顧問股份有限公司（下稱精實公司）就Davidoff Absolute（大衛醇萃）香菸產品（下稱系爭菸品）進行市場 調查以瞭解香菸消費者對系爭菸品之產品概念與接受度，經 民眾錄影檢舉精實公司辦理之市場調查活動，疑有以填寫問 卷、供不特定民眾試抽系爭菸品之情事。被告通知精實公司 及原告陳述意見後，經審認原告委託精實公司以菸品口味試 抽、菸品包裝觸摸等方式，達到對不特定之消費者推銷或促 進菸品使用之目的，違反菸害防制法第9條第8款規定，爰依 同法第26條第1項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法 事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點規定，以民國105 年4月28日北市衛健字第10531246900號裁處書（下稱原處分 ）裁處原告新臺幣（下同）500萬元罰鍰。原告不服，提起 訴願經駁回，遂提起本件訴訟。 二、本件原告主張： ㈠依菸害防制法第2條第4款、第5款及第9條第8款規定可知， 菸害防制法所規範之菸品廣告或贊助，係以特定行為或活動 以推銷或促進特定品項菸品之使用為目的、或產生此種效果 為構成要件，如欠缺此一構成要件，即非屬菸害防制法所規 範之菸品廣告或贊助。而菸害防制法第26條所規範之處罰客 體，乃針對於具體個案中違反菸害防制法第9條規範之行為 人，依該行為人該當違法促銷或廣告特定品項菸品之製造或 輸入業者（第1項）、廣告或傳播媒體業者（第2項）、或其 他業別者（第3項），而區別應課處罰鍰之金額。由菸害防 制法第26條之規定可知，立法者係有鑑於任何人均有可能成 為違反菸害防制法第9規範之行為主體而受處罰，即行為人 有可能為促銷或廣告特定品項菸品之製造或輸入業者、廣告 或傳播媒體業者、或其他業別業者例如經銷商，為免處罰輕 重失衡、違反比例原則，因此立法者於該條文第1項至第3項 明文規定應依行為人特定身分之不同而區別處罰之重輕，是 以，倘若行為人不具備促銷或廣告特定品項菸品之製造或輸 入業者之身分，即不應依該條第1項之規定處罰自明，要非 得由衛生主管機關任意違反前述規定之意旨，恣意將其明知 不具備促銷或廣告特定品項菸品之製造或輸入業者之身分之 人，徒以與行政罰構成要件毫無關聯之事實例如營業項目中 具有菸品輸入業別、或具有菸類進口執照，即率爾依該條第 1項之規定予以處罰，致使菸害防制法第26條第3項之規定形 同具文而無規定之實益，顯然違反菸害防制法第26條第1項 至第3項明文規定應依行為人特定身分之不同而區別處罰之 重輕之意旨及處罰法定原則。 ㈡依被告見解，菸害防制法第26條第1項加重處罰規定所定應 受處罰之輸入業者僅須視其登記之營業項目中有無菸品輸入 業別、或有無菸類進口執照為依據，而非以於具體個案中是 否有實際輸入涉案菸品行為之輸入業者為據，豈非宣告任何 為促銷或廣告特定品項菸品之人得以藉由變更其營業項目、 移除菸品輸入業別、繳銷菸類進口執照即可輕易規避菸害防 制法第26條第1項加重處罰規定之適用？再者，針對營業項 目中並無菸品輸入業別、且無菸類進口執照，然而實際上從 事輸入涉案菸品行為之菸品走私業者，為促銷或廣告其所走 私進口之特定品項菸品時，倘依被告之邏輯，則該等菸品走 私業者是否即得以免除菸害防制法第26條第1項加重處罰規 定之適用？其對原告適用輸入業者之加重處罰規定，卻反而 對於有實際輸入涉案菸品行為之走私業者免除適用輸入業者 之加重處罰規定之輕重失衡之不公平之結果，豈非形同變相 鼓勵菸品走私行為，顯非事理之平。觀諸高雄高等行政法院 99年訴字第21號判決、最高行政法院100年判字第1034號判 決、臺北高等行政法院102年訴字第395號判決、臺北高等行 政法院103年訴更一字第113號判決、最高行政法院103年判 字第546號判決，以及臺北高等行政法院100年訴字第1322 號判決、最高行政法院101年判字第443號判決等實務案例可 知，適用菸害防制法第26條第1項規定之前提，係以行為人 該當違法促銷或廣告特定品項菸品之製造或輸入業者為處罰 要件。以本案而言，被告認定涉及違反菸害防制法第9條第8 款規定促銷或廣告之系爭菸品為「Davidoff Absolute」（ 大衛杜夫醇萃）品牌菸品，而系爭菸品係在台灣製造之菸品 ，並無輸入業者，原告僅為經銷商，並非本件系爭菸品之製 造商，原告顯非菸害防制法第26條第1項所規範應受處罰之 對象至明。被告刻意漠視原告並非本件實施違反行政法上義 務之行為人、以及系爭菸品係在台灣製造之菸品，並無輸入 業者之事實，竟執與本案構成要件無關之事實，諸如原告所 營事業有「F401161菸類輸入業」，並領有菸類進口執照號 碼，以及102年至105年原告有進口18項次菸品等理由，空言 主張原告為菸害防制法第9條規範之「輸入業者」，應受同 法第26條第1項處罰云云，顯係基於與本案構成行政罰要件 之事實毫無關連之事實據以裁罰，錯誤適用菸害防制法第26 條第1項之規定，有適用法規錯誤之違法，至無庸疑。 ㈢復觀諸行政院衛生署86年12月23日衛署保字第86071811號函 釋、行政院衛生署87年4月13日衛署保字第87023980號函釋 及最高行政法院91年4月份庭長法官聯席會議結論可知，就 涉及違反菸害防制法規定之裁罰方式，係以特定菸品品項作 為處罰單位，單一違規菸品品牌即屬獨立的違規事實，應各 別處分。雖上開實務見解係關於菸害防制法第7條尼古丁及 焦油含量標示義務之處罰方式，然而，依體系解釋，上述見 解亦應適用於菸害防制法第9條之處罰方式，此由被告自行 訂定之「臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁 罰基準」（下稱裁罰基準）第3條第4項規定「每增加一件違 規事實加罰…」之處罰方式與上開實務見解相同，即對於涉 及違反菸害防制法規定之違規事實皆係以特定菸品品項為單 位。菸害防制法第26條第1項之規定係以特定菸品品項作為 處罰單位，該條款所規範之處罰對象限於違反菸害防制法第 9條規範而為促銷或廣告特定品項菸品之製造或輸入業者， 並非僅係單純具有製造或輸入業者之身分即足。系爭菸品係 由台英帝國菸草製造股份有限公司在台灣製造之菸品，並委 由被授權擔任其獨家總經銷商之原告在臺灣、澎湖、金門、 馬祖地區協助配合經銷業務，原告確實僅為系爭菸品從事經 銷行為，既無從事系爭菸品之製造行為，亦無從事系爭菸品 之輸入行為，是以，原告並不具備系爭菸品之「製造及輸入 業者」之身分，原告顯非菸害防制法第26條第1項所規範應 受加重處罰之對象至為明確。 ㈣附帶說明，105年5月6日在台北市議會第一會議室召開協調 會，本案係當日協調會中附帶協調之事項，於該次協調會中 ，被告曾口頭承認，就本案系爭處分之所以作成，確實係因 誤認原告為系爭菸品之製造業者所致，被告於該次協調會中 得知系爭菸品之製造商為台英帝國菸草製造股份有限公司、 系爭菸品是本國製造，並非自外國輸入，且原告事實上僅為 系爭菸品之獨家總經銷商，並非系爭菸品之製造業者後，當 場隨即表示由於本件行政處分適用條文有誤（即應適用菸害 防制法第26條第3項規定卻錯誤適用菸害防制法第26條第1項 規定），將另為適法之處分，此由該協調會之協調結論第2 點可證。被告明知其處罰對象錯誤，反將錯就錯，甚而曲解 菸害防制法第26條第1項規定之意旨，恣意予以擴張解釋原 告為第26條第1項規定之處罰對象，致原告遭受加重處罰之 後果，顯然違反法律保留原則、違反禁止恣意原則、違反不 當聯結禁止原則，且違反比例原則，原處分應予撤銷。 ㈤再依行政院衛生署95年5月29日署授國字第0950700337號函 釋可知，菸害防制法並未禁止菸品市場調查，僅於行為人假 借市場調查之名義，而其目的或效果係在為菸品促銷廣告時 ，始有違反菸害防制第9條第8款之可能。於具體個案，主管 機關應審酌該市場調查之實施計畫，參酌其母群體、抽樣、 調查方式、調查內容、訪問數量、舉辦頻率及其他附隨之行 為等，與其所欲蒐集之市場資訊是否相關聯且必要，作為判 斷之依據。查原告為瞭解菸品消費者對原告所經銷之系爭菸 品產品之接受度，因而委託精實公司針對系爭菸品進行專業 的市場資料研究與分析，此有原告委託精實公司就系爭菸品 進行市場研究所簽訂之合約書與調查規劃書可資參照，精實 公司自85年起即在台設立從事專業市場資訊研究與分析業務 ，於市場調查業務已累積相當豐富之經驗與口碑。雙方合約 書約定內容首頁研究背景欄位已清楚載明，本次市場調查係 為瞭解香菸消費者對系爭菸品整體產品概念、產品包裝與價 格接受度的看法，可徵此次市場調查之目的確係針對系爭菸 品進行市場調查。本次市場調查定有具體且詳盡之實施計劃 ，該實施計畫並包含母群體、抽樣、調查方式、調查內容、 訪問數量等市場調查應具備要素，其調查內容設計與其所欲 蒐集之市場資訊確屬相關連且必要，足證其性質上係屬單純 市場調查，並不具有促銷或廣告系爭菸品之目的或效果。且 由上開合約與規畫書內容可知，原告係為瞭解系爭菸品之市 場資訊始委託精實公司進行此次市場調查，其目的在於為原 告「實施產品市場調查及分析研究」，要非原告所贊助或舉 辦之菸品促銷活動，且觀諸原告與精實公司之合約內容，亦 無為原告促銷系爭菸品或刊載系爭菸品廣告之約定，主觀上 並無藉由市場調查行促銷或廣告系爭菸品之實之故意或過失 ，且客觀上並無促銷或廣告系爭菸品之效果，並無違反菸害 防制法第9條第8款規定。被告於原告提起訴願後，始空言主 張本件受測者透過對系爭菸品包裝觸摸且進行口味試抽，並 清楚知悉所抽菸品之品牌及品名，已逾「市場調查欲蒐集之 市場資訊必要性」云云，並未確實證明違法事實之存在，係 屬事後主觀恣意之認定，揆諸最高行政法院39年判字第2號 判例之意旨，被告所為之處罰不能認為合法等情，並聲明求 為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被告則以： 　㈠立法者於制定菸害防制法第9條時，已衡酌本法所欲保護之 公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲 法第23條之規定下，就菸品廣告、促銷等行為進行嚴格之限 制。就菸害防制法第9條第8款立法理由明確指出，「為杜絕 以假借公開聚會、公眾活動、舉辦試抽或贊助公益活動等方 式，進行菸品宣傳行銷或藉以提升菸品形象，直接或間接達 到廣告之目的」，依最高行政法院98年度裁字第2287號裁判 之意旨，任何足以引起消費者購買意願，以達招來銷售之目 的，核屬廣告行為。查衛生福利部國民健康署98年10月15日 國健教字第0980701054號函釋明白認定菸商贊助菸蒂清除活 動之行為，已直接或間接造成菸品宣傳行銷或提升吸菸形象 之結果，涉有違反本法第9條及FCTC規範之虞而不予許可。 同時衛生福利部國民健康署102年10月11日國健菸字第10299 11263號函釋則明白指出出現菸商公司名稱或商標，提升其 企業形象，進而增加民眾對其好感與對產品（菸品）之認同 感及購買意願，已屬菸品廣告之範疇。故所謂「菸品廣告」 並非侷限以特定菸品品項作為處罰單位，只要是以任何形式 之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效 果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即有違反本 法第9條之義務。 ㈡被告裁罰原告違法菸品廣告係因原告所營事業資料有「F401 161菸類輸入業」，亦領有菸類進口執照號碼「台財庫菸酒 進DZ000000000000」，102年至105年菸品輸入資料顯示，原 告共進口18項次菸品，原告核屬菸害防制法第9條規範之「 輸入業者」。就其法律文義上只要違規者係有菸品製造或輸 入業者之身分已足，不以該行為之特定菸品品項屬違規者所 製造或進口為必要。 ㈢訴外人台英帝國菸草製造股份有限公司就他案違反菸害防制 法事件向臺北市議會李新議員陳情，臺北市議會以105年5月 18日議秘服字第10519145870號書函略以：「...建議處理方 式如下：... 2.因裁罰對象非製造商，適用條文有誤，請衛 生局另為適法之處分。」上開紀錄記載之協調結論2部分， 被告係尊重議員協調事項，但經斟酌菸害防制法立法理由及 本案情節，作成原處分並無違誤。且原告在上開書函105年5 月18日發文前，即於105年5月17日依法提起救濟，復經訴願 決定機關臺北市政府以105年7月18日府訴二字第105091 03000號訴願決定駁回原告之訴願在案，併予敘明。 ㈣另有關原告引用衛生福利部國民健康署95年5月29日署授國 字第0950700337號函，查原告刻意隱匿避談上開函釋後段， 本案係原告因應系爭菸品新上市，為瞭解其市場看法與接受 度，委託精實公司辦理市場調查研究與分析計畫，並由原告 無償提供特定菸品（系爭菸品）供應1萬名路上隨機選定之 不特定受測者進行香菸「口味試抽或菸品包裝觸摸」，由側 錄影帶中發現，受測者可清楚知悉所抽菸品之品牌及品名， 是以，本案「以調查產品接受度為名義，但實則為特定品牌 作廣告促銷。」違規情節甚明，核有菸害防制法第9條第8款 「說明會」、「品嚐會」之違規態樣。至原告另主張「菸害 防制法並未禁止菸品業者就菸品進行市場調查」一節，實應 參照衛生福利部國民健康署100年2月18日國健教字第100070 02202號函：「…有關菸品進行市場調查研究時，該等菸品 應移除任何品牌、標章、製造商、輸入商、商標、包裝設計 等一切資訊，並於包裝上明顯標示『樣品』或『僅供研究使 用』之字樣，並不具任何對消費者推銷菸品之目的及效果。 」。綜上，原告引用衛生福利部國民健康署95年5月29日署 授國字第0950700337號函而邀免責，實屬誤會。再者，觀其 調查內容，受測者透過對系爭菸品包裝觸摸且進行口味試抽 ，並清楚知悉所抽菸品之品牌及品名，明顯已逾「市場調查 欲蒐集之市場資訊必要性」，其直接或間接之目的或效果已 達對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，核屬違反菸害防 制法第9條第8款之規定等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁 回原告之訴。 四、本件如事實概要欄之事實，有系爭「Davidoff Absolute」 （大衛杜夫醇萃）菸包圖樣影本及原告與精實公司簽訂之合 約書與調查規劃書（本院卷第122、124頁）、原告公司登記 表（處分卷第13頁）、菸酒業者資料查詢（訴願卷第128頁 ）、電視新聞台於104年10月27日提供民眾所側錄之原始影 帶與新聞播出（處分卷第1頁）、華視104年10月27日新聞報 導畫面截圖（訴願卷第76頁）等件可稽，為可確認之事實。 爰就被告以原告行為構成菸害防制法第9條第8款行為，依同 法第26條第1項予以裁罰，是否適法有據？爰判斷如下。 五、本院查： ㈠臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「 主旨：公告修正……有關本府主管衛生業務委任事項，自即 日起生效……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府 衛生局，以該局名義執行之：……（五）菸害防制法中有關 本府權限事項。」故本件以臺北市政府衛生局為權責機關， 先予敘明。 ㈡按菸害防制法第1條規定：「為防制菸害，維護國民健康， 特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第2 條第4款規定：「本法用詞定義如下：……四、菸品廣告： 指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間 接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用 。」第3條規定：「本法所稱主管機關：……在直轄市為直 轄市政府……。」第9條第8款規定：「……促銷菸品或為菸 品廣告，不得以下列方式為之：八、以茶會、餐會、說明會 、品嚐會、演唱會、演講會、體育或公益等活動，或其他類 似方式為宣傳。」第26條第1項規定：「製造或輸入業者， 違反第九條各款規定者，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬 元以下罰鍰，並按次連續處罰。」。 ㈢裁罰基準第3點規定：「本局處理違反菸害防制法事件統一 裁罰基準如下表：（節錄）」 ┌───────────┬─────────────┐ │項次 │4 │ ├───────────┼─────────────┤ │違反事實 │以本法第9條各款方式促銷菸 │ │ │品或為菸品廣告 │ ├───────────┼─────────────┤ │法條依據 │第9條 │ │ │第26條 │ ├───────────┼─────────────┤ │法定罰鍰額度或其他處罰│1.製造或輸入業者：處500萬 │ │ │元以上2,500萬元以下罰鍰， │ │ │並按次連續處罰…。 │ ├───────────┼─────────────┤ │統一裁罰基準 │1.第1次處罰鍰500萬元至1,50│ │ │0萬元，各條款每增加1件違規│ │ │事實加罰100萬元整…。 │ └───────────┴─────────────┘ ㈣查原告經營「菸酒批發業」、「菸酒零售業」、「菸類輸入 業」等營業項目，有原告公司變更登記表可稽；原告領有菸 類進口執照號碼「台財庫菸酒進DZ000000000000」，有菸類 進口執照資料可稽；原告102年至105年進口18項次菸品，足 證有進口輸入菸品之事實，亦有菸品輸入資料可稽（處分卷 第15至20頁），原告為菸類「製造或輸入業者」，堪以認定 。次查被告就系爭菸品新上市，為瞭解其市場看法與接受度 ，委託精實公司辦理市場調查研究與分析計畫，有104年7月 6日系爭菸品「香煙消費者意見調查規劃書」可稽（本院卷 第124至130頁），調查方式係對受測者進行約10分鐘之訪談 並輔以系爭菸品概念圖示（本院卷第122頁）、以系爭菸品1 萬份作為測試產品；依檢舉錄影光碟內容，精實公司舉辦系 爭菸品市場調查之現場人員，有提供受測者系爭菸品試抽， 並詢問品嚐系爭菸品者是否有感受到3種味道，再提供系爭 菸品包裝供受測者觸摸，有錄影光碟及截錄照片可稽（訴願 卷第76至80頁），且經本院提示卷證供原告訴訟代理人閱覽 ，其對於確有系爭（特定）菸品供不特定人試抽等情並不爭 執（本院卷第162頁筆錄）；再依卷附精實公司104年11月25 日陳述意見書記載略以：「……本次調查內容主要在瞭解消 費者對『Davidoff Absolute』（大衛醇萃）菸品的產品概 念、產品包裝設計、口味……等面向，調查工作進行係對受 訪者進行約10分鐘左右的問卷，附隨進行影片觀看、香菸口 味試抽或菸品包裝觸摸等......。」是原告提供系爭菸品供 不特定之受測者試抽或菸品包裝觸摸之事實，堪予認定。按 諸菸害防制法第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架 公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及 贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品 之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利 保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣 告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及 加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與 兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列 各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中同法第9條 第8款之立法理由係「為杜絕以假借公開聚會、公眾活動、 舉辦試抽或贊助公益活動等方式，進行菸品宣傳行銷或藉以 提昇菸品形象，直接或間接達到廣告之目的」，而所謂「菸 品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其 直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進 菸品使用。」同法第2條第4款明確定義。可見立法意旨係為 杜絕以假借舉辦試抽等方式進行菸品宣傳行銷或藉以提升菸 品形象，直接或間接達到廣告之目的，倘菸商從事菸品市場 調查之方式包含以品嚐菸品等方式為之，而其活動之目的或 效果在於促銷菸品或為菸品廣告，不論係採直接或間接訴求 方式，均與上開規定之立法意旨相悖，非法之所許。經查系 爭菸品之市場調查方式以系爭菸品試抽及系爭菸品包裝觸摸 ，明確知道系爭菸品品牌等方式為之，乃藉由市場調查時分 發系爭菸品（即特定品牌）予不特定之消費者，足以達到廣 為招徠銷售之廣告或促銷菸品之目的或效果，系爭行為違反 菸害防制法第9條第8款規定，堪予認定。從而被告以原告為 菸品製造或輸入業者，違反同法第9條第8款規定，處最低罰 鍰500萬元，核無不合。 ㈤原告主張其為系爭菸品之經銷商，被告予以裁罰，顯有違誤 云云。按菸害防制法第26條規定：「（第1項）製造或輸入 業者，違反第九條各款規定者，處新臺幣五百萬元以上二千 五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。（第2項）廣告業或 傳播媒體業者違反第九條各款規定，製作菸品廣告或接受傳 播或刊載者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並 按次處罰。（第3項）違反第九條各款規定，除前二項另有 規定者外，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並按次 連續處罰。」揆諸上開規定文義，就製造或輸入業者經銷菸 品而違反同法第9條第8款規定，並無不予處罰之排除規定； 亦未限制製造或輸入業者僅就製造或輸入菸品之違規行為處 罰，是以製造或輸入「業者」違反第9條各款規定，應適用 第26條第1項裁罰。茲原告為製造或輸入業者，不以製造或 輸入菸品為限，其經銷菸品而違反同法第9條第8款規定，既 不改變其為製造或輸入業者之身分，其系爭違規行為自應適 用同法第26條第1項裁罰。次查菸害防制法第26條其立法理 由謂「二、除菸品之製造、輸入業者外，任何人實際亦均有 可能成為違反第9條菸品廣告促銷規定行為主體，如未區別 而均適用相同之罰則，其處罰顯失平衡，恐不符比例原則， 爰將菸品製造或輸入業者，違反第九條各款規定之罰鍰提高 ，………三、廣告業者、傳播媒體業者係以從事廣告為業者 ，如違反第9條各款規定者，其情節自較諸一般人為嚴重， 爰酌修第2項，適度提高罰鍰額度。四、除菸品之製造或輸 入業者、廣告業者或傳播媒體業者外，其他人違反第9條規 定之情節及其影響通常較為輕微，爰增列第3項規定較低之 罰鍰額度。」蓋菸品之製造、輸入業者對於菸害防制法之相 關規定及規範意旨，相較於其他業者更有注意義務及認知， 其注意義務及認知不因其經銷菸品而改變，而菸品之製造、 輸入業者違反同法第9條規定之情節及影響通常較大於非製 造、輸入業者，故課予較重之處罰。綜上原告為製造或輸入 業者，自應適用同法第26條第1項裁罰。雖原告一再主張其 進口數量極少僅供自用云云，但原告連續4年進口18項次菸 品及領有菸類進口執照號碼「台財庫菸酒進DZ000000000000 」等，已如前述，原告為菸品製造或輸入業者，不因進口數 量而推翻其為製造或輸入業者之身分，原處分予以裁罰，洵 屬有據。原告主張系爭裁罰違反法律保留原則、禁止恣意原 則、不當聯結禁止原則、比例原則，及「菸害防制法第26條 第1項之規定係以特定菸品項作為處罰單位」，系爭行為不 應裁罰及適用菸害防制法第26條第3項裁罰，均不足採。 ㈥本件係依據原告公司變更登記表、原告領取之菸類進口執照 及原告菸品輸入資料，認原告為菸類「製造或輸入業者」， 非謂業者之認定專以持有上開執照、資料或登記為基準。原 告所稱「……實際上從事輸入涉案菸品行為之菸品走私業者 ，為促銷或廣告其所走私進口之特定品項菸品時，倘依被告 之邏輯，則該等菸品走私業者是否即得以免除菸害防制法第 26條第1項加重處罰規定之適用？」、「……對於有實際輸 入涉案菸品行為之走私業者免除適用輸入業者之加重處罰規 定之輕重失衡之不公平之結果，豈非形同變相鼓勵菸品走私 行為，顯非事理之平」云云，乃其一己之見及誤解法條，難 為原告有利之認定。再者裁罰基準第3條第4項規定「每增加 一件違規事實加罰……」依其文義顯然無法得出違規事實係 以特定菸品品項為單位，原告主張菸害防制法第26條第1項 製造或輸入業者之違規行為，以該特定菸品品項屬違規者所 製造或進口為必要，委不足採。 ㈦有關原告主張「臺北市議會李新議員曾於105年5月6日針對 台英帝國菸草製造股份有限公司就他案所為陳情案，在臺北 市議會第一會議室召開協調會，...協調會之協調結論第2點 載明『因裁罰對象非製造商，適用條文有誤，請衛生局另為 適法之處分。』」一節。查該案乃訴外人台英帝國菸草製造 股份有限公司就所涉違反菸害防制法事件，向臺北市議會李 新議員陳情，臺北市議會以105年5月18日議秘服字第105191 45870號書函略以：「六、協調結論：爰因……且旨揭標的 菸品標示警語清晰易於辨識，建議處理方式如下：……2.因 裁罰對象非製造商，適用條文有誤，請衛生局另為適法之處 分。」（本院卷第196頁）等語。被告則以上開結論係尊重 議員之協調，但經斟酌菸害防制法立法理由及本案情節，原 處分並無違誤等語置辯。查另案情節乃有關菸品標示警語， 與本件案情不同，協調會之見解更無拘束本件之效力；再者 行政法上的平等原則，係指合法的平等，不包含違法之平等 ，人民不得要求行政機關比照違法案例授予利益，主張「不 法之平等」，有最高行政法院92年度判字第275號、93年度 判字第1392號判決可稽，本件違規事證明確，已如前述，是 依上開協調會結論亦無從為原告有利之認定。 ㈧被告為處理菸害防制法事件，依法而妥適及有效之裁處，建 立執法之公平性，以期減少爭議及行政爭訟之行政成本，提 升公權力，特訂定裁罰基準，核未逾越法律規定，被告裁罰 時，自得適用。查原告為菸品製造或輸入業者，就促銷菸品 所具知識高於一般人，其委託精實公司辦理市場調查研究與 分析計畫，按諸民法第535條規定受任人處理委任事務，應 依委任人之指示為之，精實公司自應依原告之指示為；原告 與精實公司約定，受訪者於調查中需配合「香菸口味試抽」 、「菸品包裝觸摸等方式」，本院於準備期日訊問原告「對 於確實有提供特定菸品予不特定人試抽等行為，有何意見？ （提示訴願卷第76頁至80頁）」，原告表示「沒有意見」等 語（本院卷第162頁筆錄），由側錄影帶可見受訪者可以清 楚知悉所抽菸品之品牌及品名，是此方式已足以達到對不特 定之消費者推銷或促進菸品使用之目的，違反菸害防制法第 9條第8款規定，原告就違規行為顯有預見其發生但不違背其 本意之間接故意，否則亦難辭有重大過失自應受處罰。原處 分以原告違反菸害防制法第9條第8款規定，依同法第26條第 1項規定裁處最低罰鍰500萬元，自屬合法有據。 六、綜上所述，原處分以原告違反菸害防制法第9條第8款規定， 依同法第26條第1項規定，處原告罰鍰500萬元，認事用法， 並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告仍執前詞 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其 餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論 駁，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106 年 　　1　　月　　26　　日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃 本 仁 　法 官　闕 銘 富 法 官　林 妙 黛 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106 年 　　1　　月　　26　　日 書記官 劉 育 伶