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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1398號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年5月25日辯論終結 原　　　告　萬鑫營造股份有限公司 代　表　人　王競毅 訴訟代理人　歐宇倫　律師 　　　　　　連雲呈　律師 　　　　　　郭子揚　律師 被　　　告　花蓮縣花蓮市公所 代　表　人　魏嘉賢 訴訟代理人　陳佑辰 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年7月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： １、原告參與被告所辦理(96)市區路面申挖修補工程、(96)縣道 養護工程採購案（下併稱系爭採購案），因意圖影響決標價 格，以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，原告與其從 業人員張小燕犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪， 經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）97年度訴字第373號 、臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）100年度上字 第36號刑事判決有罪確定，行政院公共工程委員會（下稱工 程會）於民國100年1月31日工程企字第10000035190號函（ 下稱100年1月31日函）知被告。 ２、嗣被告認為系爭採購案涉犯政府採購法87條之罪，有同法第 101條第1項第6款及同法第31條第2項第8款規定之情形，以1 04年10月6日花市建字第1040029288號函（下稱原處分或104 年10月6日函），通知原告將刊登政府採購公報及追繳系爭 採購案新臺幣（下同）57萬元、5萬元，合計62萬元之押標 金。原告不服，提出異議，被告104年10月27日花市建字第1 040030180號函認為104年10月6日函關於刊登政府採購公報 部分，已罹3年裁處權時效，不予刊登，關於追繳押標金部 分，則仍維持原追繳之決定。原告仍不服提起申訴，經工程 會申訴審議判斷駁回後，就追繳押標金決定部分，提起本件 行政訴訟。 二、原告主張略以： １、被告104年10月6日函，是觀念通知，並非行政處分。被告10 0年3月18日花市建字第1000006231號函（下稱100年3月18日 函）通知原告將刊登採購公報及追繳押標金，被告於原告提 出異議，函知將請示工程會後，再行處理，原告即未再就被 告100年3月18日函文提起申訴，該100年3月18日所課各不利 處分，當已確定。被告104年10月6日函與103年3月18日函， 內容幾乎完全一致，被告104年10月6日函說明僅表示未收 到原告繳交之押標金，請儘速繳納，顯係催告原告依100年3 月18日函繳交，未為新生法律效果，為重覆處分，屬觀念通 知性質，被告的異議處理結果及工程會的申訴審議判斷，均 違反救濟程序要件，應予撤銷。 ２、如鈞院認為被告104年10月6日函為行政處分，原告雖違反政 府採購法第87條、第92條，經刑事判決有罪，惟影響採購公 正，是不確定法律概念，司法仍得實質審查，系爭採購案縱 僅有一家合格廠商投標，被告仍得決標，是該圍標行為，未 影響系爭採購之公正，不得依政府採購法第31條第2項第8款 規定，向原告追繳押標金。退步言，被告以104年10月6日函 通知追繳押標金，亦罹於公法上請求權時效，而民法第128 條自請求權可行使時起算，是指行使請求權在法律上無障礙 而言，請求權人主觀上知悉得請求與否，非屬法律上障礙。 是縱被告未即刻知悉系爭採購案件所涉之刑事判決，亦無礙 其對原告追繳押標金請求權時效之進行，被告至遲在刑事判 決一審宣判日99年9月24日，即知悉並可向原告追繳押標金 ，此為合理可期待之追繳權時效起算日，被告遲至104年10 月6日作成追繳押標金處分，已逾行政程序法第131條規定之 5年時效。 ３、工程會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函釋（下稱 89年1月19日函）係依政府採購法第31條第2項第8款規定授 權所為之認定，應屬法規命令性質，但該函釋未以令為之， 未踐行應有之發布程序，不生法規命令效力，縱於95年8月 30日由工程會刊登於網站，亦無從補正法規命令發布要件之 欠缺，基於法律不溯及既往原則，被告依該函釋所為繳追繳 押標金處分，應屬違法。 ４、聲明求為判決： 　　1 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分有關追繳押標金部 分均撤銷。 2 訴訟費用由被告負擔。 三、被告主張略以： １、原告從業人員及原告公司分別涉犯政府採購法第87條第4項 及第92條之罪，經花蓮地院99年9月24日97年度訴字第373號 為一審有罪判決確定，被告認為原告有政府採購法第31條第 2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為」情事，為追繳押標金之決定，於法無不合。原告 主張工程會89年1月19日函，欠缺法規命令生效要件，要無 可採。 ２、花蓮地院上開刑事判決未送達被告，偵審中縱曾向被告調閱 採購案相關資料，當時係偵查或審判中，無任何法院判決佐 證，無法及時分辨是否具構成要件，有關政府採購法第87條 第4項之構成要件行為，均仰賴參與投標者於刑事偵審階段 或行政調查上各該當事人自白，證人證詞或其他相關事證之 呈現，在被告收到工程會100年l月31日函前，自難合理期待 被告得為押標金之追繳，本件時效應自100年1月31日次日起 算，被告104年10月6日為追繳決定，未逾5年公法上請求權 時效。 ３、聲明求為判決： 1 原告之訴駁回。 2 訴訟費用由原告負擔。 四、本院的判斷： １、按政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為 行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「 機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」 第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商 有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發 還者，並予追繳︰……八其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第參節押標金 第2項規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……㈧其它經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（見本 院卷第212頁、第300頁） ２、又對於以契約、協議或其他方式之合意圍標，政府採購法第 87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而 以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價 格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」而工程會89年1月19日函意旨：「…… 如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第 1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪 者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響 採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。… …」又依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採 購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得 補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之 違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押 標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪 者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該 廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或 追繳，亦有最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會 議決議意旨可參。 ３、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案工程契約、投 標須知、開標簽到簿、開標紀錄、招標公告、決標公告、工 程會100年1月31日函、被告104年10月6日函、104年10月27 日花市建字第1040030180號函（見本院卷第178-331、19、2 1頁）為憑，並經本院調取花蓮地院97年度訴字第373號刑事 全卷（含偵審卷），有花蓮地院97年度訴字第373號刑事判 決、花蓮高分院100年度上訴字第36號刑事判決附於該刑事 卷可佐，而原告對於其參與系爭採購案，原告從業人員張小 燕意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標或不為價格之 競爭，原告及張小燕犯有政府採購法第87條第4項、第92條 罪之事實，亦不爭執，本案事實，堪以認定。依前開規定及 說明，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，對原告為 追繳押標金計62萬元之決定，洵然有據。 ４、至原告認為工程會89年1月19日函欠缺法規命令生效要件、 本件已罹於追繳押標金之請求權時效、被告104年10月6日函 並非行政處分等情。經查： ⑴、政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購 機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關 在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型， 補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為。主管機關依 此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作 抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，此 有最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議 意旨可參。工程會89年1月19日函，係工程會依上開法律授 權，針對廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通 案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此 一認定，具有法規命令性質，既係依法律授權為認定，即使 主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，實質上仍為法規 命令（參見最高行政法院104年度判字第710號判決意旨）。 又法規命令之生效要件，依90年1月1日起施行之行政程序法 第157條第3項規定，固應踐行刊登政府公報或新聞紙之發布 程序。惟工程會89年1月19日函，發布時間為89年1月19日， 早於行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定 之適用。該日函經工程會公布後，隨即於89年2月24日登載 工程會網站，可供公眾查詢，此為本院職務上已知之事實（ 參本院105年9月29日判決之105年度訴字第253號政府採購法 事件、本院106年3月30日判決之105年度訴字第864號政府採 購法事件），應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布 程序，已生法規命令效力，對工程會89年1月19日函發布生 效後發生之具體案件，應予適用，無違前揭最高行政法院10 4年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。原告主張工 程會89年1月19日函欠缺法規命令生效要件，應無可採。 ⑵、時效問題： ①、時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上 之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消 滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意 旨，亦屬強人所難。故民法第128條「消滅時效，自請求權 可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。 」之規定實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用 。 ②、又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一 者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法 律明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬 機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第13 1條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經最高 行政法院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議在案。有 關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議： 「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標 金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現 ，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押 標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之 立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得 為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳 時，乃事實問題，自應個案具體審認。」是有關行政程序法 所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規 定，自請求權可行使起算，惟何謂請求權可行使時，於公法 領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為 其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督 促權利人行使權利的意旨。 ③、本件原告參與系爭採購案投標，其從業人員張小燕所犯政府 採購法第87條之罪，係屬同法第31條第2項第8款及系爭採購 案投標須知第參節押標金第2項規定之其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為，被告在知悉張小燕有上 開犯罪行為前，實難以期待被告行使追繳押標金之請求權。 被告雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法 調查權而言，仍有相當差距，更難期待被告僅憑審酌相關招 標及決標文件，即知悉廠商是否涉犯合意圍標之情節。依調 取之花蓮地院97年度訴字第373號刑事卷可知，原告及其從 業人員張小燕因系爭採購案所涉政府採購法第87條、第92條 之罪，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年8月25日以97 年度偵字第1793號、第4036號提起公訴，花蓮地院99年9月 24日97年度訴字第373號判決有罪，該判決書並未對被告送 達（見花蓮地院97年度訴字第373號卷六所附寄交大宗掛號 郵件執據、相關人之送達證書），99年10月15日原告及張小 燕均提起上訴，花蓮地院於100年1月26日將全卷檢送花蓮高 分院，花蓮高分院100年度上訴字第36號101年9月28日刑事 判決駁回原告之上訴，另關於張小燕部分，雖以其於花蓮高 分院審理時坦承犯行，並為公益捐款以示悔意而撤銷改判， 惟仍為有罪判決並確定。觀此刑事偵審程序的進行，衡情難 以認為在工程會以100年1月31日函通知被告相關廠商經法院 判決有罪之前，已可合理期待其行使押標金追繳請求權，被 告主張以工程會100年1月31日函為時效起算時點，尚屬可採 ，是被告104年10月6日通知原告追繳押標金，並未逾5年時 效期間。原告主張本件押標金之追繳已逾5年時效，即無可 採。 ⑶、被告104年10月6日函為行政處分： ①、關於本件押標金的追繳爭議，工程會以100年1月31日函通知 被告相關廠商經法院判決有罪後，被告雖曾以100年3月18日 函（見本院卷第65頁）通知原告追繳花蓮地院97年度訴字第 373號刑事判決附表編號119、140、153號三採購案之押標金 ，惟當時原告以100年4月1日萬(100)字第00000000號函（見 本院卷第66頁）提出異議，被告即以100年4月28日花市建字 第1000006909號函（下稱100年4月28日函，見申訴審議判斷 卷第56頁），就關於押標金之追繳，表示「花蓮地院97年度 訴字第373號刑事判決附表編號140、153號二案（即系爭採 購案）……因本案尚在法院進行訴訟中，本所將所陳意見函 請上級機關函示後再行處理」等語，核係以100年4月28日函 撤銷100年3月18日關於追繳系爭採購案押標金之意。是以， 被告104年10月6日函之追繳系爭採購案押標金決定，與被告 100年3月18日函間，並不生所謂第一次裁決與重覆處分的爭 議問題，原告據以指摘被告104年10月6日函並非行政處分， 自無可採。 五、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為追繳押標 金計62萬元之決定，並無違誤，異議處理及申訴審議判斷遞 予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由， 應予駁回。 六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　22　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官 陳秀媖 法 官 鍾啟煌 法 官 蘇嫊娟 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　22　　日 　　 　　　　書記官　李淑貞