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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1544號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年3 月30日辯論終結 原　　　告　龍吉堂紙品有限公司 代　表　人　江文獻（董事） 訴訟代理人　林禮模　律師 被　　　告　新北市政府工務局 代　表　人　朱惕之（局長） 訴訟代理人　陳啟聰 　　　　　　傅俊昇 　　　　　　張育豪 上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國 105年6月15日新北府訴決字第1050564670號（案號：0000000000 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告於民國91年3月26日購入坐落新北市○○區 ○○段802、807地號土地（重測前均為漳和段二八張小段19 1地號之一部分，下稱系爭土地），為系爭土地之現所有權 人。訴外人實誠工業社於76年間以系爭土地之鄰○○○區○ ○段第793地號（重測前亦均為漳和段二八張小段191地號之 一部分）向新北市政府工務局申請建造執照，經當時漳和段 二八張小段191地號土地所有權人李吳忍等6人出具土地使用 權同意書，同意將系爭土地供道路使用，被告審核後發給76 中建字第537號建造執照（下稱系爭建照），並於系爭建照 申請卷內書圖標註系爭土地為「8公尺私設道路」（下稱系 爭註記）。原告認上開註記不符現有土地使用現狀，於105 年1月12日具函向新北市政府工務局請求塗銷該註記，經該 局以105年1月25日新北工建字第1050085919號函回復略謂： 「……旨揭地號土地係76年間申請76中建字第537號建造執 照時，依據當時狀況及建築技術規則建築設計施工編第118 條檢討留設之8公尺私設通路，本局據以核發該建造執照， 屬核發建築執照之要件之一，另查內政部營建署95年6月30 日營署建管字第0952910416號函釋該私設通路自屬申請基地 的一部分，且本案已領有使用執照，臺端所請，本局歉難同 意。……」（下稱系爭函文）。原告不服，提起訴願，遭決 定不受理，遂提起本件一般給付之行政訴訟。 二、原告起訴主張略以： （一）本件應屬公法事件： １、建築師依據修正前(73年)建築法之規定，可視為受委託行 使公權力之私人，或為學理上所稱之「法定納用私人」， 故本件應屬公法事件。依修正前建築法第1條、第13條、 第25條、第28條、第30條、第31條、第32條、第33條、第 34條規定可知建築師依據建築法之規定，就有關於公共安 全、交通之建築設計、監造之建築管理事務有其權限職責 ，應可視為行政程序法第16條所指之受委託行使公權力之 私人。建築師基於建築法令相關規範下，協助國家為建築 管理任務之執行，其性質上有如國家手足之延伸，為建築 管理行為之一部分，應屬公法事件。 ２、申請建築執照事件，係屬不依附於他人之法律行為之自主 之核准，只發生單純的公法上關係。建築執照按卷內之資 料為該建築執照之一部分，亦發生公法上之關係，屬公法 事件。就系爭537號建造執照卷內之建築師所為之「私設 通路」註記應屬公法上事實行為，依行政程序法第8條之 規定，得就請求為作成行政處分以外之給付，即予以塗銷 該註記。本件原告以訴外人白省三建築師於送請被告申請 系爭537號建造執照所附之工程圖說上所為「私設通路」 之不利於原告之註記，事實上已影響原告對於土地所有權 之圓滿行使，請求被告塗銷該註記。正因該不利之註記係 屬事實行為，依行政程序法第8條第1項後段之規定，得請 求行政機關作成非財產以外之給付(即除去系爭註記)。系 爭註記係依據相關建築法規所為，而建築法規本身即具有 公法性質(非私法)，依照上開之說明，即屬公法事實行為 。是原告自得依行政訴訟法第8條第1項後段規定，請求被 告予以塗銷該註記。另參諸最高行政法院56年判字第60號 判例意旨，具有法律上利害關係之人得以戶籍遷徒並非真 實而涉訟；而本件情形，私設通路之註記為事實行為，其 有無私設通路之事實應依實際事實認定，而建築師於圖說 上註記為私設通路之事實行為，自然會影響到建築執照正 確性，以致於影響建築管理，其情形正與上開戶籍登記之 情形相若，最高行政法院既肯認有關於戶籍遷徒之事實行 為如非真實，得為爭訟；則本件情形，猶無不許爭訟之理 ，更不因所出具者為私人而排除請求更正或塗銷之權利。 因此，原告自得依行政程序法第8條之規定，得就請求為 作成行政處分以外之給付，請求被告塗銷該註記。 （二）參照最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議、10 3年度判字第692號判決、98年度判字第334號判決、同院9 8年度判字第1515號判決、94年度判字第1708號判決意旨 ，最高行政法院對於違法註記已致於影響所有權人之土地 所有權之圓滿狀態，均容認土地所有權人得請求行政機關 註銷違法之註記。查系爭土地係屬原告所有，且非屬被告 76中建字第537號及其領有77中使字第111號使用執照所在 之建築基地範圍。系爭土地係鄰地(新北市○○區○○段 790、791、792、793、794、795、796、797地號)申請建 築執照當時，即於76中建字第537號建造執照上將原告所 有系爭土地註記為「私設道路」，做為鄰地建築基地對外 的連通道路。復因被告76中建字第537號建築執照申請當 時，係因當時的計劃道路即目前之新北市○○區○○路尚 未開闢，為使上開建物起造人得先以新北市○○區○○路 二段365巷做為出入道路，因而當時上開土地所有權人李 吳忍等數人乃出具土地使用權同意書，同意將系爭土地做 為因計劃道路(建二路)尚未開闢，而面臨計劃道路(建二 路)一側之住戶並無對外連絡道路可供進出，因而乃先行 同意該側住戶由系爭土地進出，並連接中山路二段365巷 通往中山路二段以便對外連絡通行。改制前臺北縣中和市 公所99年12月13日北縣中工字第0990069394號函及被告10 0年2月23日北工養一字第1000062273號函均已認定中山路 二段365巷及365巷2弄為既成道路，應提供該道路做為公 眾通行使用。基此而言，鄰地即76中建字第537號建築執 照之建築基地及其建物所有人對外之出入道路，已可分別 經由中和區公所及被告所認定為既成道路之中山路二段36 5巷及365巷2弄及已另行闖關之計劃道路即新北市○○區 ○○路之道路對外連絡通行，就實際狀況而言，完全無須 再經由系爭土地對外取得通行管道，亦非屬久供公眾通行 之土地，尤無違背公益或有妨礙公眾通行之情事。因此， 於76中建字第537號建造執照、77中使字第111號使用執照 將上開土地註記為「私設道路」之字樣，既已無繼續存在 之必要，依情事變更法則，自應予以除去「私設道路」之 註記，始合乎通行現狀暨維護原告對於系爭土地合法使用 之權益，以符真實現況，並求公允。 （三）當時建築法規，鄰地應自行退縮建築，而非使用原告所有 之土地做為其臨接面前之道路，並於其上註記「私設道路 」。按內政部營建署95年6月30日營暑建管字第095291041 6號函釋意旨、內政部71年6月15日臺內營字第911233號令 修正發布之建築技術規則第118條（基地與道路之關係） 規定，鄰地建物於建造當時(76年間)，依上開建築法令規 定所示，在建物面前道路寬度如有不合於8公尺以上之規 定時，建物就必須自其建築線內退縮後建築，而退縮地不 得計入法定空地面積。意即，鄰地建物當時之建築線如像 位在尚在開闢之建二路都市○○道路內，而依照當時之建 築法規，在其建物面臨道路寬度不足八公尺時，興建時就 必須要從鄰地建築線即尚未開闢之計劃道路(即開闢後之 「建二路」)開始退縮而留設八公尺寬度範圍之道路，而 非使用原告所有之比鄰空地為其退縮空地而做為私設通路 使用。換言之，依當時之建築技術規則規定，鄰地建物不 應以原告所有之系爭土地做為其臨接面前之道路，而必須 就其建物依照建築線向內退縮建築之方式為之，始合乎建 築技術規則之要求。再者，復依內政部營建署95年6月30 日營署建管字第0952910416號函釋意旨可知，私設通路必 須在當時已計入建築基地範圍，方屬該建築基地之一部分 。然於本件鄰地建物建造當時，原告所有之系爭土地並非 屬鄰地建築基地的一部分，且當時建築法令既已有要求鄰 地如有不符道路寬度要求者，應退縮後方可建築之相關規 定，則被告函覆原告時稱鄰地建物建築當時，原告所有系 爭土地係屬鄰地建築基地的一部分之認定並拒絕塗銷系爭 註記，顯與當時建築法令及事實上基地範圍不相符合。因 此，被告未憑事實，即遂以認定原告所有系爭土地係屬鄰 地建物之建築基地的一部分云云，既與建築基地登載之內 容不相符合，自有違誤，難謂適法。再者，原告前曾以系 爭802地號土地做為97中建字第64號建築執照之法定空地 ，並由被告核准在案。倘若系爭土地依照被告於系爭函文 內所稱係屬鄰地建物建築基地之一部分，則何以原告得再 以系爭802地號土地做為97中建字第64號建築執照之法定 空地？則此相鄰二處之建築基地豈非重疊？實已混淆該二 處不同建築基地所在之範圍，自非妥適。詎被告猶未依現 有之土地現況及事實上之基地範圍予以更正，而遂以否准 原告之聲請，即有違失，自應予以塗銷系爭註記。原告所 有系爭土地既為法定空地，依最高法院82年度台上字第10 09號判決、同院104年度台上字第2303號判決意旨及內政 部66年3月12日臺內營字第731475號函釋意旨可知，建物 所留有之法定空地，不得為公眾平常通行之用。被告竟容 認鄰地所有權人將原告所有之法定空地做為鄰地私設通路 之用，顯屬違背法令，於法即有未令，自應予以將私設通 路之註記予以塗銷，始為適法。 （四）中和市公所99年12月13日北縣中2字第0990069394號函及 被告100年2月23日北工養一字第1000062273號函文，係認 定中山路二段365巷及365巷2弄通往中山路之L型道路為既 成道路之函文，原告曾就上開函文提起巷道爭議之訴訟， 並經本院100年度訴字第1585號判決、最高法院102年度裁 字第111號裁定判決原告之訴駁回確定在案。該函文僅認 定由中山路二段365巷及365巷2弄通往中山路之L型道路為 既成道路，而既成道路之範圍並未認定，且上述函文並未 認定原告在97年建築當時自行依照建築法令退縮之土地亦 為既成道路。至於系爭土地(802地號、807地號)並非上開 函文所認定為已供公眾通行達20年以上事實而屬既成道路 之範圍，自不受上開確定判決效力所及。另查關於78年建 造與李吳忍等5人就中和市漳和二八張191、191- 2地號土 地同意為道路使用間之關係，因原告係透過買賣而繼受取 得，並不知悉當時鄰地建造與同意使用之關係。 （五）綜上，原告提起一般給付訴訟並聲明：１、被告應將76中 建字第537號建造執照所設新北市○○區○○段802、807 地號之通路載有「私設道路」之註記予以塗銷。２、訴訟 費用由被告負擔。 三、被告答辯則以： （一）訴外人實誠工業社於76年間以系爭土地（重測前均為漳和 段二八張小段191地號之一部分）之鄰○○○區○○段第 793地號(重測前亦均為漳和段二八張小段191地號之一部 分）向被告申請建造執照，經當時漳和段二八張小段191 地號土地所有權人李吳忍等6人出其土地使用權同意書， 同意將系爭土地供道路使用，被告審核後發給76中建字第 537號建造執照（下稱系爭建照），並於系爭建照申請卷 內書圖標註系爭土地為「8公尺私設道路」（下稱系爭註 記），詎原告於91年3月26日購入系爭土地，認上開註記 不符現有土地使用現狀，於105年1月12日其函向被告請求 塗銷該註記，而經被告以系爭函文拒絕。 （二）查系爭土地經原土地所有權人李吳忍等6人出具土地使用 權同意書，同意將該土地供道路使用，並作為寬8公尺私 設通路，該私設通路係被告核發76中建字第534、535、53 6、537號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度， 屬該建照核發要件，被告於該建照註記系爭土地為私設通 路，尚屬與法有據，依法不得變更或廢止。按內政部71年 6月15日台內營字第911233號令修正發布之建築技術規則 （下稱修正前技術規則）第14條、第118條規定，實誠工 業社於76年間○○○區○○段第793地號向被告申請建造 執照，並經系爭土地原所有權人李吳忍等6人出具土地使 用權同意書，同意將系爭土地供道路使用，被告以系爭土 地(私設通路)認定為基地面前道路，並依據上開建築技術 規則規定，以面前道路寬度(私設通路)檢討建築物高度， 該私設通路即為核發系爭建照之必要條件，依法不得任意 變更或廢止，且被告據此於系爭建照申請卷內書圖標註系 爭土地為「8公尺私設道路」於法有據，並無原告訴稱「 私設通路註記」違反依修正前技術規則第118條規定屬違 法註記云云情事。 （三）被告於76年間核發76中建字第534、535、536、537號建造 執照（下稱系爭537號建造執照），係適用73年10月26日 修正公布之建築法（下稱修正前建築法）。經查，訴外人 實誠工業社於76年間委託白省三建築師依修正前建築法第 30、31、32、38條規定備具上開書件，向被告申請核發系 爭537號建造執照，該申請書件中之基地位置圖「私設通 路」之註記，係當名建築師所標示，即為本件原告訴請塗 銷之標的。 （四）按行政訴訟法第8條第1項規定及本院98年度訴字第609號 判決意旨，原告提起一般給付訴訟，係請求行政法院判命 行政機關為某種事實行為或單純之行政行為，諸如人民請 求締結公法契約、請求有關機關提供資訊、服務紀錄之塗 銷、忠誠資料之塗銷等。又提起一般給付訴訟之要件，須 因公法上原因發生之給付，而公法上原因發生之給付有基 於法規之規定、基於公法契約之約定或因事實行為而生者 ，應由行政法院審理其給付請求權究否存在。若不足為請 求權之法律基礎，即無應受保護之權利或法律上利益存在 ，亦無提起行政訴訟之餘地。經查，原告訴請塗銷「私設 通路」之標示，係起造人實誠工業社申請系爭537號建造 執照，委託白省三建築師製作備具之申請文件之一，並由 建築師簽證負責，並非行政機關依建築法等公法上相關規 定職務上製作之公文書，爰此，原告訴請塗銷該項註記， 難認被告基於何種公法上原因，因為此項塗銷註記之給付 ，且系爭537號建造執照完工後亦已核發使用執照，相關 申請文件業已歸檔存查，原告訴請塗銷上開註記尚屬無據 。 （五）按建築法第34條第2項規定，主管建築機關受理申請建造 執照案件，於特殊結構或設備之建築物，得委外協助協審 查，非謂建築師應可為行政程序法第16條所指之受委託行 使公權力之私人。又建築法第34條第2項規定，非屬行政 程序法第16條得為授權之法規，遑論後續委託事項及法規 依據之刊登公告，本案基地位置圖「私設通路」之註記， 僅係起造人實誠工業社為申請系爭建造執照，依民法相關 規定委由白省三建築師製作備具之申請文件之一，且屬建 築師簽證負責事頃，原告陳稱屬委託行使公權力云云尚屬 無據。另建築師係與起造人締結民法委任或承攬契約後， 依約於符合建築法規定下辦理設計及申請建造執照事宜， 並依建築師法等相關規定負責，顯非屬原告所述「建築師 基於建築法令相關規範下，被強制從事功能上與國家任務 履行有所關連之行為或提供相關之給付義務，其性質如國 家手足之延伸」，倘如原告所述，恐所有專門職業人員執 行業務行為，均會認定為係在履行國家任務。 （六）綜上所述，本件原告起訴請求事項於法顯有未合，爰答辯 聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。 四、本件原告提起之一般給付之訴（聲明：被告應將76中建字第 537號建造執照所設新北市○○區○○段802、807地號之通 路載有「私設道路」之註記予以塗銷）並無理由： （一）按行政訴訟法第8條第1項所規定之一般給付之訴，乃在於 實現公法上給付請求權而設，其相對於其他訴訟類型，特 別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有 備位性質。從而，得以課予義務訴訟提供人民權利救濟時 ，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之 ，須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項者，若 許其逕行提起一般給付訴訟，無異免除審查行政處分合法 性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起撤銷訴訟或課 予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人 亦可能藉由一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟 要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸 由行政機關裁量，作成行政處分，而得直接行使給付請求 權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政 機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前， 應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政 處分。若逕予提起一般給付訴訟，其訴為不合法。 （二）次按：地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註 記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原 　　　『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果 　。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地 　政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕 　作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註 　記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所 　有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向 　行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系 　爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。最高行政法院99年 　　　3月第1次庭長法官聯席會議著有決議。該決議理由並闡釋 　　　：所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法 　第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具 　體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 　效果之單方行政行為而言。土地登記上之「註記」，係「 　在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資 　料之登記」（見內政部訂定之「登記原因標準用語」）， 　即「註記資料」。土地應受土地使用管制法令如何之限制 　，係以土地登記簿上「地目」、「使用分區」及「編定使 　用種類」欄之登記內容定之，而非土地登記簿標示部其他 　登記事項欄之註記所得變更。地政事務所在土地登記簿標 　示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更， 　土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規 　定發生如何之法律效果。系爭註記所在之土地，因該註記 　之存在，可能使得第三人望之卻步，影響土地之交易情形 　，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非 　法律作用。系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非行 　政處分。系爭註記雖非行政處分，然因其係行政機關提供 　資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為所依據 　之縣政府決議，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行 　為之機關內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發 　生法律效果，亦非行政處分。準此，地政事務所拒絕土地 　所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要 　求，該拒絕行為亦非行政處分。人民之財產權應予保障， 　憲法第15條定有明文。憲法所保障之人民基本權利，具有 　防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得請求 　國家排除侵害行為。國家之侵害行為如屬負擔行政處分， 　受害人民得主張該行政處分違法，損害其權益，依行政訴 　訟法第4條規定提起撤銷訴訟，以排除該侵害行為。國家 　　　之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴 　　　訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張 　該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條 　第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處 　分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。系爭註 　記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所 　有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向 　行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系 　爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。於此情形，當事人 　如誤提起撤銷訴訟，受訴法院審判長或受命法官應妥為行 　使闡明權，使當事人得循正確訴訟種類，請求救濟。至作 　成系爭註記，是否如土地所有權人所主張之違法，則屬訴 　訟有無理由之問題。 　１、因此前揭國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事 實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，受 害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政 訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關 作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行 為。 　２、又其他如建造執照上載明特定地號土地為「私設通路」， 　　　而該私設通路並非國家機關記載之公法事實行為；即非國 　　　家侵害行為，或該記載行為並未違法，則原告之訴自無理 　　　由。 （三）經查，兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有 兩造提出之下列證據附本院卷及訴願卷可查，自應認為真 實。 　１、系爭新北市○○區○○段802、807地號土地之沿革： 　 ⑴75年8月25日，訴外人李吳忍、黃陳姚堤、謝慶生、施金鐘 、鄭峰卿五人以買賣為登記原因，持分各五分之一，取得 改制前臺北縣中和市○○段二八張段191地號；同年10月2 日，中和市○○段二八張段191之2地號土地由陳榮輝以買 賣為登記原因取得（本院卷第61至63頁）。 ⑵訴外人實誠工業社於76年間以系爭土地（重測前均為漳和 段二八張小段191地號之一部分）之鄰○○○區○○段第 793地號(重測前亦均為漳和段二八張小段191地號之一部 分）向被告申請建造執照，經當時漳和段二八張小段191 地號土地所有權人李吳忍等6人出其土地使用權同意書（ 本院卷第59至60頁），同意將系爭土地供道路使用。被告 審核後發給76中建字第537號建造執照（訴願卷第5至8頁 ），並於系爭建案之建造執照申請書圖，由該案設計建築 師圖標註系爭土地為「8公尺私設道路」（詳見本院卷第 90頁）。 　⑶原告於91年3月26日購入系爭土地（新北市○○區○○段 802、807地號土地，重測前均為漳和段二八張小段191地 號之一部分），為系爭土地之現所有權人（本院卷第35、 36頁）。 　２、原告於99年11月30日向改制前臺北縣中和市公所陳情關於 「中山路二段365巷及中山路二段365巷2弄1--7號核發巷 道證明」乙事，經該所99年12月13日北縣中工字第099006 9394號函覆略以，所述位置，依據行政院農業委員會林務 局農林航空測量所75年、76年、77年、96年、97年之航照 圖及中和戶政事務所提供門牌資料，確實已有達20年以上 供公眾通行之事實（本院卷第38頁）。 ３、原告復於100年間向被告申請○○○區○○路○段○○○巷及 中山路365巷2弄非既成道路」乙案（訴外人王文清於99年 12月間向被告陳情，稱新北市○○區○○路2段365巷及同 巷2弄遭原告以鐵欄桿封閉巷道），被告於100年2月23日 以北工養一字第1000062273號函復略以，中山路2段365巷 2弄依99定--中1--173號建築線指示（定）申請書：「基 地內通路（中山路2段365巷及中山路2段365巷2弄）依本 府核發96定--中--686號案內示：『依中山路二段365巷2 弄1、3、5、7號建物謄本，記載係於民國77年1月15日建 築完成，依此研判供通行迄今已達20年以上，符合本縣建 築管理規則第2條第1項第1款之規定，惟本次並未提出申 請認定及指定（本現有通路係該巷弄內1--7號唯一通行出 入口）』建請依臺北縣建築管理規則第14條第1項第3款之 規定及本府核發94定--中--616號建築線案內標註之退縮 原則，自現有路中心線退縮4公尺建築，餘依記載欄第11 條規定辦理。」，通往365巷的部分雖為未經指定建築線 之巷道，仍應供公眾通行，另依中和區公所99年12月13日 北縣中工字第0990069394號函，說明二……故被告於100 年1月14日會議中認○○○區○○路○段○○○巷○弄為既成道 路，應無疑義（本院卷第39至40頁）。原告不服該函，循 序提起行政訴訟，經本院100年度訴字第1585號判決、最 高法院102年度裁字第111號裁定判決原告之訴駁回確定在 案，此有本院依職權調閱之上開卷宗可證。 　４、原告因於系爭○○○區○○路○段○○○巷及中山路365巷2 　　　弄」巷道（下稱系爭巷道）設置鐵欄桿等物阻擋通行，經 　　　訴外人王文清等人向被告陳情，被告於100年1月7日辦理 　　　○○○區○○路○段○○○巷及中山路2段365巷2弄既成巷道 　」會勘，再於100年1月14日召開會議討論，會議結論認系 　　　爭巷道具有公用地役關係等，並以100年1月24日北工養一 　　　字第1000059317號函（下稱系爭函文），檢送100年1月14 　　　日就系爭巷道通行權疑義會議紀錄予原告。原告主張系爭 　　　函文（含100年1月14日會議紀錄）認定系爭巷道具有公用 　　　地役關係為既成道路，屬行政處分，是原告於經提起訴願 　　　後，提起撤銷訴訟，請求撤銷系爭函文及100年1月14日會 　　　議紀錄。本院以101年度訴字第965號裁定以原告主張之系 　　　爭函文，參照本院100年度訴字第1585號判決可知，非被 　　　告就相關事件之最後決定，非屬行政處分。原告對非行政 　　　訴處分之系爭函文及會議紀錄提起撤銷訴訟，起訴不合法 　　　，而裁定駁回確定。且敘明原告於該案中雖主張兩函所處 　　　理之道路範圍不同云云，惟被告100年2月23日已明載該函 　係為確認100年1月14日會議之內容，證人即會勘承辦人邱 　韋瑞亦到庭證述兩函所指既成道路範圍相同，均係指中山 　路2段365巷2弄1至7號及左轉同路段365巷之L型巷道等語 　，是原告主張兩函處理之道路範圍不同，顯不足採等語。 　　　此亦有本院依職權調閱之本院101年度訴字第965號全卷可 　　　稽。 　５、本件原告以前揭76中建字第537號建造執照中由該案設計 　　　建築師標註系爭土地為「8公尺私設道路」之註記，不符 　　　現有土地使用現狀，於105年1月12日委由林禮模律師以10 5禮字第0112號函向被告請求塗銷該註記（本院卷第23至2 9頁）。嗣經被告於105年1月25日以新北工建字第1050085 918號函覆略以，查建築執照原卷，系爭土地係76年間申 請76中建字第537號建造執照時，依據當時狀況及建築技 術規則建築設計施工編第118條檢討留設之8公尺私設通路 ，被告據以核發該建築執照，屬核發建築執照之要件之一 ，另查內政部營建署95年6月30日營署建管字第095291041 6號函釋該私設通路自屬申請基地的一部份，且本案業已 領有使用執照，行政程序已終結，原告所請，被告歉難同 意（即系爭函文，訴願卷第42頁）。原告不服上開系爭函 文，提起訴願，遭決定不受理。原告仍不服，遂提起本件 一般給付之訴。 （四）查前揭有關被告機關核發76中建字第537號等建造執照屬 公法上行為，並無疑義，應先敘明。經查，本件76中建字 　　　第537號建造執照於系爭建案中之建造執照所附之基地位 置圖8公尺「私設道路」之記載，乃由該建造執照之起造 人實誠工業社委任之白省三建築師填寫並簽證負責，並非 由被告依職權或上級機關之指示而予『註記』，與原告所 　　　舉最高行政法院99年3月分庭長法官聯席會議99年間決議 　　　所指涉之事實，即由地政事務所依上級機關指示，逕在土 地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法 地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」（ 且土地登記簿謄本上登記公示效果公眾可得知），性質上 屬公法上事實行為不同；且白省三建築師記載之「8公尺 『私設道路』」，已經當時系爭土地所有權人同意，並無 侵害當時系爭土地所有權人所有權等問題，又原告於91年 間始繼受（前手）取得系爭土地所有權，更不會因上開建 造執照原起造人（白省三建築師）申請書以原土地所有權 人同意書為據而記載之8公尺『私設道路』而遭受任何損 害（即原告不因此而受損害），因此縱認原告主張之8公 尺『私設道路』之記載為公法上事實，核亦非屬行政訴訟 法第8條第1項所稱之「公法上原因」，亦未造成原告損害 ，從而原告提起本件一般給付之訴，並無理由，應予駁回 。 （五）退步言，系爭土地（即新北市○○區○○段802、807地號 土地），經核發前開76中建字第534、535、536、537等建 造執照當時之土地所有權人李吳忍等6人，出具書面同意 書同意將系爭土地供作寬8公尺私設通路使用，於當時之 建築法等法規相符，並未違法，原告起訴請求撤銷，顯無 理由。 　１、按核發前開建造執照行為時： 　　⑴建築法第30條、第31條、第32條、第33條及第34條規定： 　　　「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土 地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「建造執照或 雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、 年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設 計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址 。四、基地面積、建築面積、基地面基與建築面積之百分 比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」 、「工程圖樣及說明書應包括左列各款：一、基地位置圖 。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、 建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分 之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得 小於三十分之一。五、省（市）主管建築機關規定之必要 結構計算書。六、省（市）主管建築機關規定之必要建築 物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠與出水方向。」 、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申 請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣 ，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視 需要予以延長，最長不得超過三十日。」及「直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及 說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師 及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設 備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或 機關團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人 負擔。前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、 科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關 類科考試及格，經依法任用，並具有三年以上工程經驗者 為限。第一項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」 　　⑵內政部71年6月15日台內營字第911233號令修正發布之建 築技術規則第14條、第118條分別規定：「建築物高度不 得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。面前道路寬度 之計算，依下列寬度：三、基地以私設通路連接建築線， 並作為主要進出道路者，該私設通路視為面前道路」、「 前條建築物之面前寬度，除本編第121、129條另有規定外 ，應依左列規定。基地臨接二條以上道路，供特定建築物 使用之主要出入口應臨接合於本章規定寬度之道路。二、 其他建築物應臨接寬8公尺以上的道路。……」 　２、經查，本件起訴人實誠工業社於76年間申請前揭76中建字 　　　第534、535、536、537等建造執照時，提出系爭土地在內 　　　之原所有權人李吳忍等6人土地使用權同意書，同意將系 　　　爭土地供道路使用，而系爭土地供作私設通路且為建築基 　　　地前之道路，參照前揭法令規定，本件「8公尺私設道路 　　　」對照該建造執照建築物高度，核屬核發系爭建造執照之 必要條件，與前開法規相符。況查，本件原告於91年間購 買系爭土地時，系爭土地當時現況已供「既成道路」使用 ，原告不能諉為不知，且於100年間原告於系爭土地等地 號土地上，設置鐵欄桿封閉巷道，經檢舉後主管機關認定 為既成道路，原告不服提起訴訟，亦經法院判決駁回確定 在案詳如上述。因此，本件原告在76中建字第537號等建 造執照（有關申請書上系爭土地8公尺「私設道路」記載 ）核發時，既非系爭土地之所有權人，私法上權利並未受 任何侵害；於其取得系爭土地所有權人後，亦因上開8公 尺「私設道路」記載早已存在，且當時現況為「既成道路 」供前揭建造執照之住戶通行使用之狀況亦未變更，原告 本件主張『公法上之權利』亦查無何侵害；又查本件原告 從未舉證並說明上開8公尺「私設道路」記載，於其取得 系爭土地所有權後，如何侵害其『公法上之權利』？因此 ，綜上可知，本件原告之一般給付之訴亦無理由，應予駁 回。 五、本件原告提起之一般給付訴訟並聲明：被告應將76中建字第 537號建造執照所設新北市○○區○○段802、807地號之通 路載有「私設道路」之註記予以塗銷，並無理由，應予駁回 。又本件為判斷基礎事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提 出證據，雖經審酌亦不影響判決結果，爰不一一敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　20　　日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 黃本仁 法 官 林妙黛 法 官 洪遠亮 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　 書記官 陳德銘