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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1634號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年3月16日辯論終結 原　　　告　劦伸紙業股份有限公司 代　表　人　陳岡宏（董事長） 被　　　告　勞動部 代　表　人　林美珠（部長） 訴訟代理人　林詩騰 　　　　　　陳豪生 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國105年9 月1日院臺訴字第1050174009號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 本件原告起訴後，被告代表人由郭芳煜變更為林美珠，茲據 新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要： 原告申經被告以民國104年3月24日勞動發事字第1040715666 號函許可重新招募外國人3名，並以104年5月21日勞動發事 字第1040778320號函核准聘僱越南籍TRAN MINH HUNG及TRUO NG VAN TAM等2人，從事未分類其他紙製品製造業工作。嗣 被告以原告於104年10月通報資遣本國勞工2名，惟仍繼續聘 僱外國人，經被告以104年12月22日勞動發事字第000000000 0-000000號函（下稱104年12月22日函）限期請原告辦理被 資遣本國勞工之徵詢作業，原告雖已徵詢被資遣本國勞工是 否願意擔任外國人從事工作之意願，惟未回聘1名願意擔任 外國人所從事工作之本國勞工，違反就業服務法第42條規定 ，依同法第57條第9款及第72條第2款規定，以105年4月11日 勞動發事字第1050762397號函（下稱原處分）廢止前開原核 發原告之外國人招募許可1名及聘僱外國人TRAN MINH HUNG 之聘僱許可，該外國人應於該函發文日起14日內辦理轉換雇 主，或擇由原告為其辦理手續使其出國。原告不服，提起訴 願，惟遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。 三、原告主張：㈠原處分法令適用範圍不明確：按勞動基準法第 20條，既保留新雇主留用勞工之權利，即不能區分本國人或 外國人，故104年3月10日勞動發管字第10318098421號函釋 應指個別勞工資遣而非指全體資遣，顯無適用於「事業單位 改組或轉讓」之情況，被告對於函釋如何適用於勞動基準法 第20條、受處分人行為非出於故意或過失不予處罰等均未答 辯。㈡原處分違反誠實信用原則：原告早已於104年9月間辦 理「徵詢受資遣員工回任意願」，逐一詢問員工留任意願， 未妨礙本國人之就業機會，係林女受詢遲不表態。但被告不 明就理即指示原告應辦理徵詢，反而陷於錯誤，意圖使錯誤 成為事實。蓋原告將徵詢工作意願調查表寄回，被告承辦人 及其主管等多人多次以電話告知應「儘速提供解聘外國勞工 名單」或「回聘願意擔任外國人所從事工作之本國勞工」擇 一辦理，如不能如期擇一辦理，應先辦理展延補正。過程中 ，原告多次表示已有第一次徵詢。被告曲解最低勞動條件為 最低工資。㈢原處分違反有利不利一律注意原則：未查填「 徵詢工作意願調查表」不等同妨礙本國人之就業機會，應以 「勞資雙方意思表示內容」認定，始符合該法規範旨意。被 告並未注意此節為對當事人有利之事項，未認真看待系爭處 分對原告造成之傷害。㈣原處分違反論理及經驗法則：原處 分對於原告改組、資遣及徵詢過程與「經主管機關同意之改 組證明文件」等陳述，均無調查結果，更無依論理或經驗法 則判斷事實之真偽。持續以事後證據做為要求原告再次徵詢 意願之答辯理由。㈤原告之行為非出於故意或過失：原告雖 不知調查表規定，但於進行資遣時，均與員工當面洽談、以 對話方式進行，告知員工可依法定最低（或以上）勞動條件 回任，徵詢其意願，並有紀錄可稽。原告並無逃避徵詢意願 之故意或過失等語。並聲明求為判決：撤銷原處分及訴願決 定。 四、被告則以：㈠原告依勞動基準法第11條第1項第2款及第5款 規定事由資遣本國勞工林君及徐君2名，於104年10月7日向 彰化縣政府通報，惟仍繼續聘僱外國人，經被告以104年12 月22日函檢附雇主辦理國內勞工招募之合理勞動條件薪資基 準及徵詢工作意願調查表等，請原告於該函送達日起30日內 ，依所附調查表辦理徵詢被資遣本國員工是否願意擔任外籍 勞工所從事之工作。惟據原告105年1月14日函復，自陳其於 104年10月報核資遣勞工徐君及林君2名，確實均未填寫徵詢 工作意願調查表，惟曾進行相關留任意願徵詢，並有書面資 料可稽，現徐君仍無再工作意願，林君則書明有意願擔任外 國人所從事工作；然林君於公司104年9月14日逐一詢問時， 表示無意願以最低工資留任，迄其公司改組生效日104年9月 30日，始向公司代表表示留任現職意願，惟原告實無職缺， 並非不予續聘等語。確有拒絕回聘被資遣本國勞工林君擔任 外國人所從事工作之情事。㈡原告105年1月14日函稱於104 年9月徵詢員工有無意願以最低工資續任，林君逾期仍不表 示意見等語，姑不論未檢附具體徵詢資料佐證，況由原告檢 附林君之徵詢工作意願調查表記載聘僱薪資為新臺幣（下同 ）20,008元，尚低於紙製品製造業之最低合理薪資21,221元 ，可知縱原告曾當面徵詢意願，其辦理徵詢作業內容應未符 合104年3月10日勞動發管字第10318098421號令釋之勞動條 件，不問個別資遣或全體資遣均有適用。蓋外國籍勞工為補 充性人力，雇主因改組或業務緊縮有減少職缺必要時，仍應 優先僱用本國籍勞工，庶符就業服務法第42條之立法目的。 被告以104年12月22日函要求原告重新辦理徵詢作業，尚無 違誤。原告詢經林君於調查表中勾選願意擔任外國人所從事 之工作，仍拒絕回聘，即已合致違反就業服務法第42條。㈢ 依被告105年5月12日勞動發事字第1051022237號函說明及外 勞申審業務系統資料，原告業依原處分辦理外國人TRAN MIN H HUNG轉出作業，並由原告持被告104年3月24日勞動發事字 第1040715666號函核發之招募許可餘額承接，申經被告105 年5月9日勞動發事字第0000000000A號函核發接續聘僱許可 ，實已符合原告留任TRAN MINH HUNG之訴求等語置辯。並聲 明求為判決：駁回原告之訴。 五、本院判斷如下： ㈠按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國 人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟 發展及社會安定。」、第47條第1項前段規定：「雇主聘僱 外國人從事前條第1項第8款至第11款規定之工作，應先以合 理勞動條件在國內辦理招募，經招募無法滿足其需要時，始 得就該不足人數提出申請。...。」、第57條第9款規定：「 雇主聘僱外國人不得有下列情事：...九、其他違反本法或 依本法所發布之命令。」、第72條第2款規定：「雇主有下 列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部 ：..二、有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之 一。」又勞動部104年3月10日勞動發管字第10318098421號 令核釋就業服務法第42條所稱「妨礙本國人之就業機會」， 指雇主資遣本國勞工或因故致使派遣事業單位資遣本國籍派 遣勞工，而有繼續聘僱外國人之情事，並有下列情形之一者 ：一、雇主資遣本國勞工或因故致使派遣事業單位資遣本國 籍派遣勞工時，依第47條所定之合理勞動條件及徵詢工作意 願調查表徵詢被資遣本國勞工或本國籍派遣勞工有無意願從 事外國人工作，經徵詢後，拒絕僱用有意願從事外國人工作 之本國勞工或本國籍派遣勞工。二、雇主資遣本國勞工或因 故致使派遣事業單位資遣本國籍派遣勞工時，未徵詢被資遣 本國勞工或本國籍派遣勞工有無意願從事外國人工作，經勞 動部限期通知辦理，屆期未辦理；或經徵詢後，拒絕僱用有 意願從事外國人工作之本國勞工或本國籍派遣勞工。另依「 雇主聘僱第2類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募 許可及聘僱許可裁量基準」，雇主資遣本國勞工或因故致使 派遣事業單位終止本國籍派遣勞工之勞動契約時，未以合理 勞動條件或未依限辦理徵詢被資遣本國勞工或經終止勞動契 約之本國籍派遣勞工有無意願從事外國人之工作，或經徵詢 作業後，拒絕僱用有意願從事外國人工作之本國勞工或本國 籍派遣勞工者，屬違反就業服務法第42條及第57條第9款規 定之情形，應依第72條第2款規定，按雇主所生違反本國勞 工人數與應廢止許可外國人人數，採1比1之比例，廢止雇主 有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可（見訴願卷第19 頁）。 ㈡經查原告依勞動基準法第11條第1項第2款及第5款規定事由 資遣本國勞工林君及徐君2名，於104年10月7日向彰化縣政 府通報（見原處分卷第31頁）；惟仍繼續聘僱外國人，經被 告以104年12月22日函檢附雇主辦理國內勞工招募之合理勞 動條件薪資基準及徵詢工作意願調查表等，請原告於該函送 達日起30日內，依所附調查表辦理徵詢被資遣本國員工是否 願意擔任外籍勞工所從事之工作（見原處分卷第29-30頁） 。惟據原告105年1月14日劦人字第105002001號函復，自陳 其於104年10月報核資遣勞工徐君及林君2名，經查確實均未 填寫徵詢工作意願調查表，惟曾進行相關留任意願徵詢，並 有書面資料可稽，現徐君仍無再工作意願，不填寫調查表， 林君則已填寫徵詢工作意願調查表，有意願擔任外國人所從 事工作；然林君於公司104年9月14日逐一詢問時，表示無意 願以最低工資續約或留任、接受公司指派，迄其公司改組生 效日104年9月30日，始向公司代表表示留任現職意願，惟原 告實無職缺，並非不予續聘等語（見原處分卷第19-20頁） ，被告以上開情形，足認原告有拒絕回聘被資遣本國勞工林 君擔任外國人所從事工作之情事，以其妨礙本國人之就業機 會，違反就業服務法第42條規定，依同法第57條第9款及第 72條第2款規定，按所定裁量基準，以原處分函請原告提報 外國人名額1名以供核處，並自原告所提外籍勞工工作意願 名冊，擇定廢止原核發原告之外國人重新招募許可1名及核 准聘僱外國人TRAN MINH HUNG之聘僱許可，並同意該名外國 人轉換雇主，揆諸前揭規定，核無不合。 ㈢按被告針對就業服務法第42條規定意旨之落實執行，以前揭 104年3月10日勞動發管字第10318098421號令核釋，所稱「 妨礙本國人之就業機會」，係包含雇主資遣本國勞工，而繼 續聘僱外國人，未徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人 工作，或經徵詢後拒絕僱用有意願從事外國人工作之本國勞 工情形，並參酌就業服務法第47條所定聘僱外國人前之國內 招募本國勞工勞動條件，敘明須以公告之合理勞動條件薪資 基準，以徵詢工作意願調查表辦理徵詢，乃被告基於就業服 務法主管機關身分，就該法第42條規定所為細節性、技術性 事項，所訂定之行政規則，核與母法無違，應予適用。原告 105年1月14日復函雖陳稱其於104年9月徵詢員工有無意願以 最低工資續任，林君表示無意願云云；但未據原告提出其曾 具體徵詢之資料，況原告已自承徵詢時未令資遣員工填寫徵 詢工作意願調查表，又觀由原告所檢附之林君徵詢工作意願 調查表，記載聘僱薪資為新臺幣(下同)20,008元（見原處分 卷第18頁），尚低於紙製品製造業之最低合理薪資21,221元 （見原處分卷第36頁），縱如原告所陳其曾當面徵詢資遣員 工意願，惟其辦理徵詢作業內容並不符合前揭令釋之勞動條 件至明，被告以104年12月22日函要求原告重新辦理徵詢作 業，並無違誤，更與誠實信用原則無涉。而原告接悉被告上 開函示，詢經林君於調查表中勾選願意擔任外國人所從事之 工作，原告以已無職缺為由拒絕回聘，即已合致就業服務法 第42條規定之要件，要無疑義。原告主張其早已於104年9月 間辦理「徵詢受資遣員工回任意願」，逐一詢問員工留任意 願，被告不明就理，指示原告應辦理徵詢，反而陷於錯誤， 意圖使錯誤成為事實，違反誠實信用原則云云，洵不足取。 又原告主張未查填「徵詢工作意願調查表」不等同妨礙本國 人就業機會，應以「勞資雙方意思表示內容」認定，始符合 該法規範旨意云云，要屬一己歧異之法律見解，殊不足採。 ㈣再按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除 新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間 預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用 勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」係就事業單 位改組或轉讓時，整個事業單位留用勞工之承認及未留用勞 工之資遣所為之規範。且按勞動基準法第20條所謂事業單位 改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公 司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其 原有之法人人格，另立新之法人人格而言（最高法院84年度 台上字第997號判決參照）。故股份收購不涉及法人格之變 動，非屬勞動基準法第11條、第20條規定事業單位改組或轉 讓之情形，雇主不得以股權結構變動為由資遣勞工。查被告 104年3月10日函釋係針對就業服務法第42條之「妨礙本國人 之就業機會」所為闡釋，不問個別資遣或全體資遣均有適用 ，蓋外國籍勞工為補充性人力，雇主因改組或業務緊縮有減 少職缺必要時，仍應優先僱用本國籍勞工，庶符就業服務法 第42條之立法目的。且勞動基準法第20條並非就業服務法之 特別規定，要無優先適用之餘地。況原告報給彰化縣政府之 資料，係員工不適任或業務緊縮，非勞基法第11條第1款公 司轉讓（見本院卷第97頁），易言之，原告要無執勞動基準 法第20條規定資為不適用就業服務法前揭規定之依據；況原 告公司係於105年1月12日始經經濟部准予改選董事、監察人 、董事長變更、修正章程之變更登記（見本院卷第36頁-第 40頁），而原告資遣林姓員工係早在公司改組前之104年10 月19日（見原處分卷第31頁-第32頁），原告主張其公司改 組，應無前揭104年3月10日函釋之適用，被告說明前揭函釋 未盡周延、被告做成原處分之法規命令適用範圍不明確、未 對原告有利不利一律注意、未依論理及經驗法則判斷事實真 偽云云，顯屬誤解，委不足採。 ㈤末按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予 處罰。」、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」行政 罰法第7條第1項及第8條前段分別定有明文。查原告係以製 造、加工牛皮紙、打字紙、模造紙、瓦楞紙、板紙、紙箱、 紙管、紙器及貿易為業之股份有限公司，且雇有本國及外國 勞工從事紙業製造、加工，自應對就業服務法相關規定加以 注意遵守，而原告亦自陳其於資遣本國勞工時曾逐一徵詢， 可知其已略知就業服務法之相關規定，詎其於資遣本國勞工 時，未遵循前揭法令規定，縱非出於故意，亦難辭過失之責 。被告基於保障本國勞工就業權益之行政目的，參照前揭規 定及裁量基準，按1比1之比例，廢止其外國人招募及聘僱許 可1名，並無不合。原告主張其雖不知調查表規定，但於進 行資遣時，均與員工當面洽談、以對話方式進行，告知員工 可依法定最低勞動條件回任，徵詢其意願，並有紀錄可稽。 原告並無逃避徵詢意願之故意或過失云云，亦不足取。 ㈥綜上，原告起訴主張，均不足採，原處分核無違誤，訴願決 定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁 回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與 判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　30 　 日 　　　　　 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃本仁 法 官　蕭忠仁 法 官　闕銘富 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　30 　 日 　　　　　　 　　　 書記官 林苑珍