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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第1727號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年6月15日辯論終結 原　　　告　宏醫國際股份有限公司 代　表　人　陳湘青（董事長） 訴訟代理人　蔡勝雄　律師 複代理人　　黃韋齊　律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦（市長） 訴訟代理人　江昭諄 　　　　　　劉作耘 　　　　　　黃士洋　律師 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中 華民國105年9月29日衛部法字第1050016114號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣雲林縣、新竹市等縣市衛生局（所）、衛生福利部（下稱 衛福部）食品藥物管理署查獲原告分別於民國104年5月至10 月間，在佳聯有線電視第46頻道森森百貨1台等頻道，刊播 「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」及「宏醫天然B群」食 品廣告共21件，查獲日期、查獲時間、查獲單位、查獲電台 、產品名稱、違規字句均詳如附表所示（本院卷2第75-81頁 附表編號1至21所示）。於104年10月8日10時54分，在澎湖 有線電視第47頻道東森購物1台刊播「宏醫超級有酵葡萄糖 胺3倍力組」食品廣告，內容搭配使用者見證敘述：「…… 做家事、手痠、腰痠好痠喔，趕快喝1杯！有宏醫真好！… …每天1杯……看我健步如飛……醫生檢查說關節在退化了 ，需要保養……醫生介紹宏醫葡萄糖胺……差不多吃1禮拜 ……覺得輕鬆……腳本來很重……變得很輕……我如果沒有 喝這個宏醫……可能我現在還躺在床上」等詞句；104年8月 26日及9月14日於網路刊登「天然2倍體力B群」食品廣告共2 件，內容述及：「……減重門診配方，為什麼都會見到B群 ……B群＝食物代謝＝體型不累積……老闆娘分享……很容 易感冒，每次都要很久才能痊癒……吃的那天，我跟我朋友 都感冒了，2天後我痊癒了，朋友卻持續病了10幾天……」 等詞句（網址：http：//f520.com.tw/index.php?route/p roduct&product_id=15 4），經移送行為時原告公司登記所 在地之被告所屬衛生局辦理，被告審認上開廣告內容涉及誇 張、易生誤解之詞句，違反食品安全衛生管理法（下稱食安 法）第28條第1項規定，另考量原告屢次違規，爰依同法第 45條第1項規定，以105年5月2日府衛食藥字第1050090977號 行政裁處書（下稱原處分），就上開24件違規廣告（下稱系 爭廣告），各處原告新臺幣（下同）12萬元罰鍰，合計288 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠系爭廣告內容所提諸多人體缺乏B群易引發之症狀，及服用B 群及葡萄糖胺可得之功效，皆業已廣泛散見於衛福部所屬醫 院之衛教宣導資料及各該醫院營養師衛教知識宣導內容中， 此外於各大電視、網路教學資源平台等各種傳播媒體及報章 雜誌書籍上，關於B群及葡萄糖胺等相關資訊更是不勝枚舉 ，其中資訊甚至連國小營養教育教材亦有向國小學童進行教 育宣導。顯屬一般民眾均可隨時隨地輕易查得且熟知之常識 ，衛福部及各醫院甚至小學教材之衛教資訊中均已詳盡說明 B群及葡萄糖胺之功效，且與此相同、相類之資訊，早已為 一般民眾所知悉，實屬一般普及之常識資訊。原告於系爭廣 告中重申此等衛教常識，所述皆不超出政府所屬公立醫院、 營養師及小學教材衛生教育及網路教學資源平台所公開宣導 之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路上搜尋到相同及相類 之知識，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為營養 衛生教育常識，難認有何誇張或易生誤導之情。然被告竟斷 章取義片面擷取廣告用語，驟然指稱原告之廣告誇張或易生 誤導云云，顯然違法不當。 ㈡況依司法實務近日就維生素B群廣告之行政訴訟判決見解即 臺灣桃園地方法院105年度簡字第25號行政訴訟判決，亦同 認若廣告內所提及之資訊一般人皆可輕易自網路及相關刊物 上查得，實屬一般普及之常識，難認廣告有不實、誇張或易 生誤導之情。 ㈢參諸司法院釋字第414號及第577號解釋理由書，原告透過系 爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活 動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15 條財產權及第11條言論自由之保障。原處分未詳予審究系爭 廣告之內容有關缺乏維生素B群及葡萄糖胺易引發之不適症 狀及其功效等節，皆係重申政府衛教宣導刊物及衛福部所屬 各醫院所廣為宣導之日常衛教常識，一般民眾更可輕而易舉 自網路上教學資源平台查詢相同及相類之資訊，竟懲處高達 288萬元之鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由 ，與憲法第11條言論自由保障意旨相違，顯屬違法不當。 ㈣原處分依據衛福部103年1月7日部授食字第1021250977號令 所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療 效能之認定基準」（下稱認定基準）之行政規則率予認定系 爭廣告介紹上開缺乏維生素B群及葡萄糖胺易引發之不適症 狀及其功效等詞句，屬於誇大、易生誤解之廣告易使閱聽者 產生誤會故據以裁罰云云，顯已違背法律保留及授權明確性 原則。食安法固於第28條第3項並未明訂或具體明確授權行 政機關訂定認定基準，主管機關竟於此情形下，僅以函文片 面頒布上開認定原則，直接導致人民遭裁罰性行政處分，已 明顯剝奪人民自由及權利，是該行政規則顯已增加母法所無 之限制，且直接限制人民基本權利，嚴重違背憲法第23條所 揭示之法律保留原則與授權明確性原則，此依司法院釋字第 313號及第443號解釋亦屬違憲而無效，被告逕以此欠缺法律 明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵害人民權利之處 分，其不法之處甚明，自不得以之為裁處罰鍰之依據。 ㈤退步言，被告未於原告首次播放系爭廣告時，適時向原告提 出任何警告或違規之通知，任令原告仍持續請頻道業者播放 產品之廣告；被告再以事後稽查取締，並以回溯調閱先前預 錄刊登廣告之方式，指稱廣告為違規行為進而作成裁罰云云 ，亦違反行政一般法律原則而有違法或不當之處。實則，設 若原告有任何違規情形，並非無從改善，倘被告能於所認定 之違規情事伊始即適時作成警告或提醒，原告必當立即改善 ，均得以獲致相當程度之效果，便不致遭致裁罰金額高達28 8萬元之鉅。職是之故，被告於此種情形下，未選用其他侵 害較小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯 已違背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨相悖。且立 法者原意應重在給予人民有改過機會，被告顯然違反明確性 原則、比例原則，復有權力濫用之違法，更有違立法者給予 違規者改過之原意，亦無助於行政目的之達成，原處分及訴 願決定顯然違法不當，應予撤銷。況原告所販售「宏醫天然 B群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力 組」、「天然2倍體力B群」，業經檢驗單位依衛福部食品藥 物管理署檢驗標準進行嚴格檢測，全數獲得檢驗合格通過， 為合法食品之銷售。 ㈥倘系爭廣告刊播內容仍有違規情事，則被告就關於違規行為 數之認定，亦有所違誤。依相關判決及實務見解，行為數並 非依廣告「則數」計算，與產品多寡亦無關，而係以「處分 書作成時點」作為區隔，處分書作成之前同為「一次」違規 行為，不能重複處罰，方符一行為不二罰原則之法治國原則 。參諸最高行政法院101年度判字第202號、92年度判字第37 6號、93年度判字第1309號判決，94年6月份及98年11月份第 2次庭長法官聯席會議決議、臺北市政府訴願審議委員會曾 委託學者就「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」，於97 年10月23日進行鑑定意見、學者洪家殷所著「行政罰法論」 及司法院院解字第3170號解釋意旨等眾多判決及實務見解皆 在在指出，遭查獲之持續違規廣告，在接到處分書前，俱屬 同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治國原則，以保 護人民就同一行為不受二次以上之處罰，維護憲法保障人民 免受雙重危險之自由，自不容再就接獲處分書前之其他廣告 予以處罰。按原告本件所有宣傳行為均係出於單一意思決定 ，僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一行 為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為，在接到原處 分書前之所有違規廣告，應評價為一行為，不應分別處罰。 ㈦系爭產品所有銷售金額共計99萬9,327元，此有詳細銷售明 細表可稽，並為被告所不爭執。無論係依財政部頒布之同業 利潤標準或依原告之實際營業淨利率計算，系爭廣告所獲利 益皆尚未逾6萬餘元。被告逕以從嚴認定祭以一次性之突襲 性處罰，裁罰金額竟高達288萬元，已超過原告因託播系爭 廣告所獲利益逾41倍。益徵被告於作成原處分時，顯然並未 充分審酌衡量原告此次違反行政法上義務行為所得利益非多 ，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1項規定不符，顯 然未充分審酌及衡量原告違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，顯有裁量 怠惰之瑕疵，依法應予撤銷。 ㈧綜上，系爭廣告難認有涉及誇張或易生誤解之情形，被告認 定原告違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項至 第3項規定予以裁罰，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有 未合等情。並聲明求為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴 訟費用由被告負擔。 三、被告則以： ㈠審諸食安法第1條之規定，其制定之目的係為管理食品衛生 安全及品質，維護國民健康，第28條第1項禁止食品標示、 宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，乃為確 保食品廣告內容之真實，以維護國民健康，基於公共利益之 維護，由立法者以立法方式採取之適當合理限制。至於廣告 內容有無誇張不實、易生誤解之情形，自應綜合其所使用之 文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表 現認定之。由系爭廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀之 ，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及 生理功能在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述 疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望 ，核已屬有不實、誇張或易生誤解之情形。至於臺灣桃園地 方法院105年度簡字第25號行政訴訟判決，查該判決尚未確 定，且廣告是否有「不實、誇張或易生誤解之情形」等不確 定法律概念之涵攝判斷，仍應依個案事實認定。 ㈡參照司法院釋字第414號解釋及第577號解釋意旨，國家為保 障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤 導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其例如可食用物品 之標示或廣告，對國民健康有重大關係，基於此公共利益之 維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對 此等商業性言論採取更嚴格之規範。參照「國人19-44歲成 年人膳食補充品使用動機與選用因素」乙文，主管機關為避 免社會大眾暴露於錯誤訊息之下影響健康及消費權益，加強 規範食品業者宣傳與廣告行為之管理，同時對於違反之義務 行為人加以處罰，始足達成食安法所賦予管理食品衛生安全 及品質、維護國民健康之行政目的。又原告涉及誇張及易生 誤解之詞句之廣告行為，使民眾在接收廣告資訊作交易決定 時，未能正確認識系爭產品在食藥三軌分流管制制度中之適 切類屬，妨礙獲取符合需求之正確產品資訊，並極可能在錯 誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選 擇系爭產品而為交易並予服用，不僅製造消費者身心健康可 能受害之安全風險，甚至破壞食品、健康食品、藥品本應依 前述法規進行營業競爭之公平競爭秩序，對食安法第28條第 1項在整體食安法體系所蘊含保護之法益，戕害甚鉅，確屬 該條項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無誤。 ㈢參考衛福部中央健康保險署電子報第204期訊息可知，維生 素B群多存在於天然食物中，可從一般飲食中攝取，惟有極 度缺乏時候，始可能產生較嚴重之症狀。再參酌「維他命補 充建議（A與B群）」等文獻資料，一般人於正常攝食狀態下 ，似難因缺乏維生素B群而產生嚴重病症，且若過量補充維 生素B群反而造成過猶不及之狀況；且葡萄糖胺是否對於可 全然緩解關節炎患者之疼痛與不適，於醫學臨床實證上仍有 待商榷，然此點原告一概於廣告內避而不談之，易使消費者 產生「只要購買系爭產品，則可治療上開所有病症，吃越多 越有效」等之錯誤認知情形。 ㈣為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法規定， 衛福部訂定之上開基準「乃執行母法之技術性、細節性行政 規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度」，業經本院 103年度訴字第1373號、103年度訴字第219號、102年度訴字 第1466號及102年度訴字第819號等多號判決表示尊重及肯認 ，被告予以適用並無違法之情形。 ㈤食安法第45條第1項就違反同法第28條第1項之違規行為，並 無應先予警告始得裁處之明文，且原告因刊登食品廣告之內 容違反該法而遭裁處，與道路交通違規超速案件之性質亦有 不同，自難相提並論。又衛福部101年7月30號FDA食字第101 0049676號函釋略以：「一般食品無預先審查制度，請業者 秉持自主管理之精神，確認外包裝標示與實質內容相符，並 依照食品衛生管理法相關規定辦理。」，原告既於其官方網 站刊登食品廣告，本應主動瞭解食品安全衛生管理相關法規 ，確實遵守並就廣告內容負其責任，其刊登之時間及內容為 何，亦難期待被告於刊登第一時間即為知悉，其稱被告未於 廣告刊登之初通知其違規，逕以事後稽查方式追溯裁罰，違 反明確性原則、比例原則，並有權力濫用之違法等語，並無 理由。 ㈥另因違反食安法之違法行為態樣各異，為建立執法之公平性 ，該法於103年2月5日修正時增訂第55條之1規定，就違反該 法所為之行政罰，授權衛福部訂定「食品安全衛生管理法行 政罰行為數認定標準」。依上開標準第3條規定，實施違反 食安法第28條廣告限制之規定者，「不同品項之產品」為行 為數判斷標準之一，其立法意旨乃考量該條立法目的係為避 免民眾受違規廣告影響認知而產生健康、財產等損害，而不 同品項之產品係對民眾之認知產生多次危害，故應分別計次 違法行為，方符社會通念與政府遏止違規廣告之制裁意義。 法務部102年1月23日法律字第10100258120號函釋意旨參照 。查原告於其官方網站刊登系爭3項食品之廣告，其廣告產 品、內容與訴求之顧客群均有不同，造成之危害亦非相同， 自難認屬單一行為，被告依原告刊登廣告之產品品項，認定 其有24個違規行為，依行政罰法第25條規定分別處罰之，並 非無據。至原告所舉最高行政法院101年度判字第202號判決 與98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，乃係就持續存 在之違規事實為連續處罰時，其違規行為數認定基準所為闡 釋，與被告分別就原告刊登系爭廣告之不同違規行為為首次 裁罰，原告主張應以其收受處分書之時點作為違規行為數之 判斷標準，並不足採。 ㈦綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、兩造之爭點： 原告有無違反食安法第28條第1項規定之行為？原處分有無 違反一事不二罰原則？比例原則？憲法第11條規定之言論自 由?原處分有無裁量瑕疵?認定基準有無違反法律保留原則? 五、本院之判斷： ㈠按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本 法。」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關 ；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」 「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產 品及其原料。」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中 央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣 傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「違反 第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處 新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者 ，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並 得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全 部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申請重新登錄。」食安法第1條、第2條、第3條 第1款、第28條第1項及第45條第1項分別有明文規定。 ㈡又按認定基準規定：「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療 效能之認定基準如下：㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及 醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⒈涉及生理功能者：例 句：……增智。補腦。增強記憶力。排毒素。……⒉未涉及 中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。⒊涉及改 變身體外觀者：例句：減肥。塑身。增高。纖體（瘦身）。 ……」（見訴願卷第73頁）乃衛福部為維護國人健康，保障 消費者權益，有效執行食品衛生管理法規定，禁止食品標示 、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第 3點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」屬 於執行技術性、細節性之規定，與法律保留原則無違，自得 予以適用。故原告主張認定基準違背法律保留原則，應屬無 效云云，尚非可採。 ㈢查原告分別於104年5月至10月間，在佳聯有線電視第46頻道 森森百貨1台等頻道，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵 組」食品廣告共20件。於104年9月3日16時50分，在南國有 線電視第80頻道森森購物台，刊播「宏醫天然B群」食品廣 告1件。於104年10月8日10時54分，在澎湖有線電視第47頻 道東森購物1台，刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」食 品廣告1件。另於104年8月26日及9月14日，在網路刊登「天 然2倍體力B群」食品廣告共2件（網址：http：//f520.com. tw/index.php?route/product&product_id = 154）。以上 廣告之查獲日期、查獲時間、查獲單位、查獲電台、產品名 稱、違規字句均詳如附表所示（見本院卷2第75-82頁）等情 ，有商品寄售契約書、供應商合作契約書、電子商務合作契 約書、蒐證光碟及畫面等件在卷可稽（見本院卷1第337-371 頁、卷2第35-36頁、外放證物袋之光碟），並為兩造所不爭 （見本院卷1第374頁、卷2第231頁筆錄），堪以憑認。經核 系爭廣告之內容涉及改變身體外觀及生理功能，有誇張、不 實、易生誤解之情形，揆諸首揭規定及認定基準，被告審認 系爭廣告違反食安法第28條第1項規定，尚非無憑。 ㈣原告雖主張系爭食品廣告中重申衛教常識，所述皆不超出政 府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育、及網路教學 資源平台所公開宣導之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路 上搜尋到相同及相類之知識，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即 知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認有何誇張或易生誤 導之情。被告竟斷章取義片面擷取廣告用語，驟然指稱原告 之廣告誇張或易生誤導，顯然違法不當云云。經查: ⒈廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所使 用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之 整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現 觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上 涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有 使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象 及效果，進而引起購買慾望者，即屬有不實、誇張或易生 誤解之情形。 ⒉原告於104年5月23日13時30分至50分，在佳聯有線電視第 46頻道森森百貨1台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有 酵組」食品廣告，內容詳如附表編號1所示（見本院卷2第 75頁違規字句欄），其中主持人問原告代表人陳湘青怎麼 瘦那麼多?答稱很簡單，吃原告「宏醫天然B群蔬果萃取配 方有酵組」後，下半身水腫代謝特別好等語，涉及改變身 體外觀，即有誇張、不實、易生誤解之情形，違反食安法 第28條第1項規定。 ⒊原告於104年6月8日14時50分，在振道有線電視第47頻道 東森購物1台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號2所示（見本院卷2第75頁違 規字句欄），其中提及食用「宏醫天然B群蔬果萃取配方 有酵組」1天3顆，不到1禮拜少了4公斤，早上3顆，瘦肚 子屁股跟腿，下半身水腫消去，產品服用後，一禮拜內見 效；瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超 快等語，涉及改變身體外觀；另有關給小孩子從幼稚園國 小開始吃，功課皆在前三名部分，涉及生理功能；即有誇 張、不實、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規 定。另其中提及「年紀大睡不著，早上兩顆，晚上不用再 吃安眠藥部分，宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病 或特定生理情形，其中提及產品一天吃2顆，客人整個痘 痘都好了部分，宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效 等語，違反食安法第28條第2項規定。 ⒋原告於104年6月28日18時47分至55分，在中投有線電視第 46頻道森森購物1台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有 酵組」食品廣告，內容詳如附表編號3所示（見本院卷2第 75頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫 天然B群蔬果萃取配方有酵組」喝水去尿尿，兩隻腿消水 腫好明顯哦!他就是去改善你下肢水腫等語，涉及改變身 體外觀，即有誇張、不實、易生誤解之情形，違反食安法 第28條第1項規定。 ⒌原告於104年7月7日15時25分，在振道有線電視第82頻道 森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號4所示（見本院卷2第75頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公斤 ，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產品 ，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效； 瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超快等 語，涉及改變身體外觀；另有關給小孩子從幼稚園國小開 始吃，功課皆在前3名部分，涉及生理功能；即有誇張、 不實、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 另「年紀大睡不著，早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部 分，宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理 情形，另提及產品一天吃2顆，客人整個痘痘都好了部分 ，宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效，違反食安法 第28條第2項規定。 ⒍原告於104年7月9日16時10分，在振道有線電視第60頻道 森森百貨2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號5所示（見本院卷2第76頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公斤 ，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產品 ，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效； 瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超快等 語，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上1 顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分 ，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違 反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著， 早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，有關「產品1 天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對疾病 及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規定 。 ⒎原告於104年7月13日13時30分，在振道有線電視第82頻道 森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號6所示（見本院卷2第76頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公斤 ，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產品 ，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效； 瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超快等 語，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上1 顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分 ，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違 反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著， 早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；其中有關「產 品1天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對疾 病及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規 定。 ⒏原告於104年7月14日14時40分，在振道有線電視第60頻道 森森百貨2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號7所示（見本院卷2第76頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公斤 ，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產品 ，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效； 瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超快等 語，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上1 顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分 ，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違 反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著， 早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；其中有關「產 品1天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對疾 病及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規 定。 ⒐原告於104年7月21日8時4分，在新台北有線電視第34頻道 東森購物2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號8所示（見本院卷2第76-77 頁違規字句欄8-1），其中提及「你一天吃2顆，你會一直 尿尿、消水腫、精神又很好、代謝變很快」等語，涉及改 變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上1顆，幼稚園 就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分，涉及生理 功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違反食安法第 28條第1項規定。原告於104年7月21日8時23分至50分，在 北視有線電視第34頻道東森購物2台，刊播「宏醫天然B群 蔬果萃取配方有酵組」食品廣告，內容詳如附表編號8所 示（見本院卷2第77頁違規字句欄8-2），原告於該廣告內 容中提及食用「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」喝水 、去尿尿、兩隻腳消水腫好明顯，涉及改變身體外觀，即 有誇張、不實、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1 項規定。其中有關「老人家到晚上睡不好失眠，2顆，晚 上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善、減輕、診斷 或治療疾病或特定生理情形；違反食安法第28條第2項規 定。 ⒑原告於104年7月23日9時19分，在聯禾有線電視第60頻道 森森購物2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號9所示（見本院卷2第77頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」對減肥太有效了，好消水腫喔， 瘦子也很愛吃，因為少1、2公斤，線條會變得很漂亮等語 ，涉及改變身體外觀，即有誇張、不實、易生誤解之情形 ，違反食安法第28條第1項規定。 ⒒原告於104年7月31日16時35分，在振道有線電視第82頻道 森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號10所示（見本院卷2第77頁 違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然 B群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公 斤，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產 品，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效 ；瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超快 等詞，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上 1顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分 ，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違 反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著， 早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；其中有關「產 品1天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對疾 病及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規 定。 ⒓原告於104年8月6日13時50分，在振道有線電視第82頻道 森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號11所示（見本院卷2第77-78 頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天 然B群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4 公斤，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃 產品，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見 效；瘦子很愛吃，吃完少1、2公斤，線條變超棒，會瘦超 快等詞，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早 上1顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部 分，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形， 違反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著 ，早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改 善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；其中有關「 產品1天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對 疾病及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項 規定。 ⒔原告於104年8月11日19時44分至58分，在陽明山有線電視 第82頻道森森購物3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方 有酵組」食品廣告，內容詳如附表編號12所示（見本院卷 2第78頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「 宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」食品「早上我自己就3 顆B群，然後我真的就是下半身，尤其瘦肚子然後跟屁股 跟腿，我就連續早上都3顆……我不到一個禮拜我就少了4 公斤」涉及改變身體外觀，即有誇張、不實、易生誤解之 情形，違反食安法第28條第1項規定。另有關「有1天我的 朋友就是應酬喝酒，結果就給他1瓶B群，結果那個老闆吃 完之後，過了1個月跟我分享說我真的心臟不會再痛了。 」等語，宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定 生理情形；違反食安法第28條第2項規定。 ⒕原告於104年8月14日9時35分，在振道有線電視第82頻道 森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號13所示（見本院卷2第78頁 違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然 B群蔬果萃取配方有酵組」一天3顆，不到一禮拜少了4公 斤，早上3顆，瘦肚子屁股跟腿，下半身水腫消去，吃產 品，一直上廁所，超消水腫；產品服用後，一禮拜內見效 ；瘦子很愛吃，吃完少1.2公斤，線條變超棒，會瘦超快 等詞，涉及改變身體外觀；另有關每天給我小朋友，早上 1顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3名，注意力集中部分 ，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形，違 反食安法第28條第1項規定。其中有關「年紀大睡不著， 早上2顆，晚上不用再吃安眠藥」部分，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形；其中有關「產 品1天吃2顆，客人整個痘痘都好了」部分，宣稱產品對疾 病及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規 定。 ⒖原告於104年8月30日15時42分，在南國有線電視第80頻道 森森購物台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號14所示（見本院卷2第78頁 違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然 B群蔬果萃取配方有酵組」一天2顆，你會一直尿尿，消水 腫，精神又很好，一天早上起來補充1到2顆，我減肥吃B 群好有效代謝變很快等詞，涉及改變身體外觀；另有關每 天給我小朋友，早上1顆，幼稚園就開始吃，功課皆在前3 名，注意力集中部分，涉及生理功能；即有誇張、不實、 易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 ⒗原告於104年9月3日16時50分，在南國有線電視第80頻道 森森購物台，刊播「宏醫天然B群」食品廣告，內容詳如 附表編號15所示（見本院卷2第79頁違規字句欄），原告 於該廣告內容中提及食用不到一禮拜瘦4公斤，真的會瘦 ，會瘦超快等詞，涉及改變身體外觀，即有誇張、不實、 易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 ⒘原告於104年9月25日1時2分，在大揚有線電視第47頻道森 森百貨1台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」食 品廣告，內容詳如附表編號16所示（見本院卷2第79頁違 規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」1天早上3顆，連續1個禮拜少3-4 公斤，吃1個月，水腫整個排出來，1個月後，大概少5(公 斤)，到現在1-2年沒有再胖過，消水腫的速度超級厲害等 詞，涉及改變身體外觀，即有誇張、不實、易生誤解之情 形，違反食安法第28條第1項規定。 ⒙原告於104年10月2日8時28分，在澎湖有線電視第60頻道 森森U-Life2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組 」食品廣告，內容詳如附表編號17所示（見本院卷2第79 頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天 然B群蔬果萃取配方有酵組」減肥很有效2顆你過去試的方 法都沒有它來的厲害，妳要減肥快速一點的、代謝快的、 腿要細一點的，1天2顆很有效，涉及改變身體外觀，即有 誇張、不實、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項 規定。另「嘴巴破的也是B群2天就好了」則宣稱預防、改 善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，違反食安法 第28條第2項規定。 ⒚原告於104年10月5日18時18分，在澎湖有線電視第34頻道 東森購物2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號18所示（見本院卷2第80頁 違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫天然 B群蔬果萃取配方有酵組」一直尿尿，迅速消水腫，是我 的脫水丸等詞，涉及改變身體外觀；另有關「集中注意力 、記憶力變好」部分，涉及生理功能；即有誇張、不實、 易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 ⒛原告於104年10月12日14時23分，在澎湖有線電視第60頻 道森森U-Life2台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵 組」食品廣告，內容詳如附表編號19所示（見本院卷2第 80頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及食用「宏醫 天然B群蔬果萃取配方有酵組」不要放棄多2顆天然B群就 好…(會瘦!)一天起來吃2顆，你會覺得一整天自己有瘦的 感覺，慢慢慢慢奇怪不容易變胖等詞，涉及改變身體外觀 ；畫面部分提升專注力，涉及生理功能，即有誇張、不實 、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。另有 關「我的醫生嘴巴破…2.3個禮拜都好不了…後來我給他2 顆B群…太厲害了2天之後就好了」則宣稱預防、改善、減 輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，違反食安法第28條 第2項規定。 原告於104年10月12日8時36分，在大揚有線電視第48頻道 東森購物1台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」 食品廣告，內容詳如附表編號20所示（見本院卷2第80頁 違規字句欄），原告於該廣告內容中提及「宏醫天然B群 蔬果萃取配方有酵組」叫脫水丸，真的急性脫水，消水腫 到不行，宏醫吞2顆，上個廁所上超多，我瞬間消水份， 2顆就好(天然B群)，一早就是2顆就好，ㄟ整個水腫就已 經解決了，不要放棄多2顆，早上多這2顆天然B群就好， 會瘦等詞，涉及改變身體外觀，即有誇張、不實、易生誤 解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 原告於104年10月15日16時19分，在大揚有線電視第80頻 道森森百貨3台，刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組 」食品廣告，內容詳如附表編號21所示（見本院卷2第81 頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提及「宏醫天然B 群蔬果萃取配方有酵組」叫脫水丸，真的急性脫水，消水 腫到不行，宏醫吞2顆，上個廁所上超多，我瞬間消水份 ，2顆就好(天然B群)，一早就是2顆就好，ㄟ整個水腫就 已經解決了，不要放棄多2顆，早上多這2顆天然B群就好 ，會瘦等詞，涉及改變身體外觀；另畫面部分提升專注力 部分，涉及生理功能；即有誇張、不實、易生誤解之情形 ，違反食安法第28條第1項規定。 原告於104年10月8日10時54分，在澎湖有線電視第47頻道 東森購物1台，刊播「超級有酵葡萄糖胺3倍力組」食品廣 告，內容詳如附表編號22所示（見本院卷2第81頁違規字 句欄），原告於該廣告內容中提及每天1杯「宏醫超級有 酵葡萄糖胺3倍力組」看我健步如飛、醫生檢查說關節在 退化了，需要保養、醫生介紹宏醫葡萄糖胺、差不多吃1 禮拜、覺得輕鬆、腳本來很重、變得很輕、我如果沒有喝 這個宏醫、可能我現在還躺在床上等詞，宣稱預防、改善 、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，違反食安法第 28條第2項規定。 原告於104年8月26日，在喜盈盈產品銷售平台網路刊登「 天然2倍體力B群」食品廣告，內容詳如附表編號23所示（ 見本院卷2第82頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提 及「早上都有醒不過來問題整個人生呈現很不積極狀態昏 沉想睡是吃二倍體力天然B群早上兩顆整個人好像開燈了 精神特別好午餐在吃一顆飽睏的問題解決了本來肚子要撐 到四五點現在也都很快消化掉了肚子平平的好舒服晚上飯 局一多沒有時間運動下半身越來越重精神也不好開始每天 早上3顆代謝天然二倍力B群代謝變好很有精神睡眠變很棒 」等詞，涉及生理功能及改變身體外觀；即有誇張、不實 、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。另「 外科醫師分享……每天2顆，很快嘴破就好了」宣稱預防 、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，「…老 闆娘分享…長期疲倦，很容易感冒，每次都要很久才能痊 癒…吃的那天…兩天後我痊癒了」等詞，宣稱產品對疾病 及疾病症候群或症狀有效；違反食安法第28條第2項規定 。 原告於104年9月14日，在喜盈盈產品銷售平台網路刊登「 天然2倍體力B群」食品廣告，內容詳如附表編號24所示（ 見本院卷2第82頁違規字句欄），原告於該廣告內容中提 及提及「早上都有醒不過來問題整個人生呈現很不積極狀 態昏沉想睡是吃二倍體力天然B群早上兩顆整個人好像開 燈了精神特別好午餐在吃一顆飽睏的問題解決了本來肚子 要撐到四五點現在也都很快消化掉了肚子平平的好舒服晚 上飯局一多沒有時間運動下半身越來越重精神也不好開始 每天早上3顆代謝天然二倍力B群代謝變好很有精神睡眠變 很棒」等詞，涉及生理功能及改變身體外觀；即有誇張、 不實、易生誤解之情形，違反食安法第28條第1項規定。 另「外科醫師分享……每天2顆，很快嘴破就好了」宣稱 預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，「 …老闆娘分享…長期疲倦，很容易感冒，每次都要很久才 能痊癒…吃的那天…兩天後我痊癒了，朋友卻持續病了十 幾天」等詞，宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效； 違反食安法第28條第2項規定。 綜上，系爭廣告內容除了敘述人體缺乏B群易引發之症狀 、服用B群及葡萄糖胺可得之功效外，尚有提及食用「宏 醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」等產品，會變瘦、速迅 消水腫、減肥快速一點的、代謝快的、腿要細一點的、消 水腫的速度超級厲害、少幾公斤、心臟不會再痛、不用再 吃安眠藥等涉及改變身體外觀及醫療效能之情形，詳如前 述，核非單純敘述維他命B群等營養衛生教育常識。自系 爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費 者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功 效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上 易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理 狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不 實、誇張或易生誤解之情形。另原處分之違規事實中，僅 有違反食安法第28條第1項規定的有如附表編號1、3、8-1 、9、14、15、16、18、20、21之行為，僅有違反食安法 第28條第2項規定的有如附表編號22之行為，同時違反食 安法第28條第1項及第2項規定的有如附表編號2、4、5、6 7、8-2、10－13、17、19、23、24之行為（見本院卷2第2 55頁分類表)，要堪認定。故原告此部分之主張，委無可 採。 ㈤原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭 廣告誇張、易生誤解，並動輒懲處高達288萬元之鉅額罰鍰 ，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言 論自由保障意旨相違云云。惟按「憲法第11條保障人民之言 論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊 及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等， 並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所 提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而 有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自 由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23 條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限 制，業經本院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。 」司法院釋字第623號解釋意旨參照。查廣告係對市場上不 特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發 其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示。食安法 第28條第1項及第45條第1項規定對食品等產品資訊表述之自 由有所限制，係為管理食品衛生安全品質及維護國民健康等 重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第11條保障人 民言論自由及第23條比例原則之規定均無違背。經查，系爭 廣告內容自所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消 費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功 效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易 引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態 等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇 張或易生誤解之情形，違規事證明確，已如前述，並非僅斷 章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內 。故原告此部分之主張，委無可採。至原告所販售「宏醫天 然B群蔬果萃取配方有酵組（宏醫天然B群）」、「宏醫超級 有酵葡萄糖胺3倍力組」、「天然2倍體力B群」之產品，有 無經過檢驗合格通過，核與系爭廣告有無違反食安法第28條 第1項規定，係屬二事，不容混為一談。 ㈥原告復主張若有任何違規情形，並非無從改善，倘被告能於 所認定之違規情事伊始即適時作成警告或提醒，原告必當立 即改善，均得以獲致相當程度之效果。被告非但不於事前審 查廣告內容，且於原告首次委請頻道業者播放系爭廣告之第 一時間，亦未為任何警告或提醒原告有任何違規情事，任令 原告持續委請頻道業者播放系爭廣告，再恣意於事後追溯調 閱之前預錄廣告，一旦發現違規，即逕以從嚴認定祭以一次 性之突襲性處罰，並通知給予鉅額懲處。未選用其他侵害較 小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違 背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨相悖云云。經查 ，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者權益 保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法及藥 事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就 其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管 制規範。具有增進民眾健康、減少疾病危害風險等保健功效 之健康食品，以及具治療、矯正人類疾病等醫療效能之藥品 ，均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或 該等成分原即符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查 驗登記之許可證後，方得為製造、輸入，而得進一步自我標 示或廣告為健康食品或藥品，流通於市場上供消費者辨識、 交易。又在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品或僅具 保健功效之健康食品，既非藥品，均不得為涉及醫療效能之 廣告，而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制， 由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康 之虞，進行把關審查。另健康食品廣告所得宣稱之保健效能 ，則與其製造、輸入之事前查驗許可制度相關，其廣告應依 查驗登記內容，並不得超過許可範圍。在此脈絡下，單純供 人飲食或咀嚼之食品的廣告，不僅不得宣稱醫療效能，也不 得使民眾誤認乃具保健功效之健康食品，以避免民眾誤認所 宣稱之保健功效已經主管機關查驗屬實而為許可登記。核此 等食品、健康食品、藥品在廣告上之分流管制，乃為達成維 護國民健康與保障消費者權益目的，就其對人民身體健康及 實用安全之關連影響程度，所為對目的達成具實質關聯且管 制寬嚴適度有別之手段，且立法者特意區隔食品、健康食品 及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使 國民在交易選擇時，就其單純食用補充營養，或為尋求增進 健康或減少疾病危害風險之保健功效，或已需謀求治療、矯 正疾病之醫療效能等不同需求上，能更有效率且無混淆之虞 地，獲得符合其需求之產品資訊，作出適當之交易選擇，進 而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上 ，安全無虞。可知，一般食品之廣告並毋須事前審查。而系 爭廣告內容之產品係一般食品，為兩造所不爭（見本院卷1 第374-375頁筆錄），原告違反食安法第28條第1項之規定， 該法並無行政機關須先以警告或提醒之方式責令改善後不予 改善，始得加以處罰之規定。故原告此部分之主張，殊無足 採。 ㈦原告又主張本件所有宣傳行為均係出於單一意思決定，僅分 成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一行為範疇 ，並非於各日另行起意所為之獨立行為，在接到原處分書前 之所有違規廣告，應評價為一行為，不應分別處罰云云。經 查： ⒈按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則 」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家 對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致 承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家 不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰 。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法 律上一行為」。又食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活 動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣 告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在， 故認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之 事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵 害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法 意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，宜以 個案認定處理綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認 定處理（最高行政法院105年度判字第633號判決意旨參照 ）。 ⒉次按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反 此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65 條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又 同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方 法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『 廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳， 以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地 利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行 為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思 ，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為 在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違 規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅 外線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共 41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、 行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事 法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事 法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」 最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議 意旨參照。同理，本件原告於104年5月至10月間之前述時 段，長期持續反覆宣播系爭違規食品廣告行為，如係出於 違反食安法第28條第1項規定之單一意思，則為違反同一 行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價 為一行為（最高行政法院105年度判字第623號判決意旨參 照）。 ⒊查被告係以原告於前揭時地刊登系爭廣告，其廣告產品、 內容與訴求之顧客群均有不同，造成之危害亦非相同，認 定是3種產品，24個違規行為（見本院卷2第11-12頁、231 頁筆錄及第348-350頁行政訴訟辯論意旨狀），本案是裁 罰24件（見本院卷1第379頁筆錄）。每案依法從重處12萬 元，共計24案，共處288萬元，有原處分在卷可稽（見本 院卷1第68頁及卷2第232頁筆錄）。 ⒋次查，系爭廣告之產品共有3種，分別為「宏醫天然B群蔬 果萃取配方有酵組」（附表編號1-21）、「宏醫超級有酵 葡萄糖胺3倍力組」（附表編號22）及「宏醫天然二倍體 力B群」（附表編號23-24），「宏醫天然B群」（附表編 號15）與「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」係同一商 品，為被告所確認（見本院卷2第73頁行政訴訟補充答辯 二狀及第231頁筆錄）。原告雖主張「宏醫天然B群蔬果萃 取配方有酵組」及「宏醫天然二倍體力B群」是1種云云， 惟查，原告自承「剛剛被告所述之差異僅是濃度的不一樣 ，但成分是一樣，本來一天2顆，濃度加高後一天1顆即可 。」（見本院卷2第9頁及第231頁筆錄），則2種產品之濃 度既有不同，宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組每瓶30顆 ，森活價1,040元，售價1,140元（見本院卷2第108-110、 118-119頁），宏醫天然二倍體力B群每瓶有60顆（見本院 卷2第113頁），即屬不同產品，故原告此部分之主張，尚 非可採。是以，系爭廣告之產品共有3種，堪以憑認。 ⒌按食安法第28條第1項規定係課予原告食品標示、宣傳或 廣告，不得有不實、誇張或易生誤解行政法上不作為義務 。同法第28條第2項係課予原告食品不得為醫療效能之標 示、宣傳或廣告之行政法上不作為義務。查系爭廣告查獲 電台之各該頻道均未與原告訂有託播廣告契約，而係森森 百貨股份有限公司及東森得易購股份有限公司之頻道所播 送，有南國有線電視股份有限公司106年2月13日南管字第 106008號函、大揚有線電視股份有限公司106年2月10日10 6TOF0007號函、北視有線電視股份有限公司106年2月14日 北總字（106）第0026號函、澎湖有線電視股份有限公司 106年2月15日106澎湖有線字第027號函、佳聯有線電視股 份有限公司106年3月1日台佳廣字第1060000033號函、中 投有線電視股份有限公司106年3月1日台投廣字第1060000 038號函、陽明山有線電視股份有限公司106年3月10日陽 管字第106013號函、新竹振道有線電視股份有限公司106 年3月10日振節（106）字第0000000號函、新台北有線電 視股份有限公司106年3月10日新管字第106017號函等件在 卷可稽（見本院卷1第383、385-387、393-394、537-539 頁）。次查原告係出於同一招徠銷售「宏醫天然B群蔬果 萃取配方有酵組」之目的，在附表編號1、3、4、5、6、7 、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19、21所示之 時間共17日，宣傳該食品17次（見本院卷2第255頁分類表 )，核其時間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均 係出於單一意思決定，且係出於同一與森森百貨股份有限 公司之供應商合作契約書（見本院卷1第352-366頁）。又 無其他相反事證，應可認為是出於違反食安法第28條第1 項行政法上義務之單一意思，該當於一次違反食安法第2 8條第1項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。再 查，原告係出於同一招徠銷售「宏醫天然B群蔬果萃取配 方有酵組」之目的，在附表編號2、8、18、20所示之時間 共4日，宣傳該食品4次（見本院卷2第255頁分類表)，核 其時間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均係出於 單一意思決定，且係出於同一與東森得易購股份有限公司 之商品寄售契約書（見本院卷1第337-351頁），又無其他 相反事證，應可認為是出於違反食安法第28條第1項行政 法上義務之單一意思，該當於一次違反食安法第28條第1 項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。又原告在 104年10月8日銷售「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」之 行為，為一行為（另原處分以原告違反食安法第28條第1 項，其適用法律已有錯誤，正確應適用同法條第2項規定 ）。另原告在104年8月26日及9月14日，出於同一招徠銷 售「天然2倍體力B群」之目的，共2日期間，宣傳該食品2 次，核其時間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均 係出於單一意思決定，且係出於同一與喜盈盈國際事業股 份有限公司之電子商務合作契約書（見本院卷1第367-371 頁），又無其他相反事證，應可認為是一行為而非數行為 。則原告之違規行為應評價為4個行為，被告依宣傳期日 、刊登方式、廣告產品、內容與訴求之顧客群均有不同， 認定違規行為次數，共有24個行為，分別裁處12萬元，共 計288萬元，即有違一行為不二罰原則，核有違誤。 ㈧關於原處分有無裁量瑕疵之爭點： ⒈按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作 為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「 逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行 政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對 於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於 裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有 逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予 以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利 益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項 亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法 行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害 程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之 規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或 經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合 調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。 ⒉查原處分係以原告違反食安法第28條第1項規定，依同法 第45條第1項規定，得處4萬元以上4百萬元以下罰鍰。被 告裁處之罰鍰每件12萬元，雖未逾越法律規定之上限額度 ，然依原告受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的 ，原告違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及 所得之利益等情，是否已達應裁處合計288萬元重責之情 事，觀之原處分卷尚有未明。本院於審理中質之被告何以 每個行為裁罰12萬元?答稱：「原告違反食品安全衛生管 理法第28條第1項，金額是4-400萬元，因原告不是第1次 違規，所以1個行為罰12萬元。」等語（見本院卷2第232 頁筆錄），僅以原告違規的次數裁量，而未就行政罰法第 18條第1項規定之裁量因素為適切之裁量，即有裁量怠惰 之違誤。 ⒊惟罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原處分認事用 法既有違誤而必須加以撤銷，撤銷後被告仍須重為處分， 並裁處罰鍰，附此敘明。 六、綜上，原處分有違反一行為不二罰及裁量瑕疵之違法，核有 違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請 撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。 七、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖 經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。至於臺灣桃 園地方法院105年度簡字第25號行政訴訟判決，係屬個案， 並非判例，本院自不受其拘束，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　22 　 日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官　曹瑞卿 　　　 法 官　王俊雄 　 　　 法 官　林惠瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　年　　6　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭純純