臺北高等
行政法院判決
105年度訴字第202號
106年2月16日
辯論終結
原 告 頂群開發股份有限公司
代 表 人 魏應州
訴訟代理人 黃文利會計師
李益甄
律師
李威忠 律師
被 告 財政部臺北
國稅局
代 表 人 許慈美
訴訟代理人 曾文清
上列
當事人間
營業稅事件，原告不服財政部中華民國104年12月4
日台財訴字第10413962790號（案號：第00000000號）
訴願決定
，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、
程序事項：
本件原告起訴後，被告代表人由何瑞芳變更為許慈美，有行
政院民國106年1月4日院授人培字第1060034305號令附卷
可
稽，
茲據其聲明
承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告於102年7月8日，購買新北市○○區○○寮000號房屋（
下稱
系爭房屋）及坐落之新北市○○區○○○段○○○○號土
地（持分萬分之496），
嗣取具南國開發建設股份有限公司
及繽紛室內設計工作室102年7月8日、102年9月12日、102年
8月23日開立，記載銷售額新臺幣（下同）18,200,000元、2
7,304,762元、800,000元，計46,304,762元，營業稅額910,
000元、1,365,238元、40,000元，計2,315,238元之統一發
票3紙，於103年1月15日申報102年11-12月營業稅，據以列
報固定資產（房屋部分）46,304,762元、稅額2,315,238元
、得扣抵
進項稅額2,315,238元、得退稅限額2,315,238元、
本期（月）累積留抵稅額1,936元、本期應退稅額2,315,238
元。
２、被告初查認為原告無法說明及提示購固定資產係為供營業上
使用之證明文件，
乃核定固定資產46,304,762元、得扣抵進
項稅額2,315,238元、溢付稅額2,315,238元不予退還，轉為
留抵稅額。嗣被告查認系爭房屋非供原告本業及附屬業務使
用，依法不得扣抵，乃重行核定固定資產（房屋部分）、進
項稅額、得扣抵進項稅額、得退稅限額均為0元，補徵營業
稅額2,315,238元，以原告累積留抵稅額1,936元、2,313,30
2元，抵繳核定補徵之營業稅額2,315,238元，並以103年11
月27日財北國稅中北營業一字第1030662729號函，核認本案
免
按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第
1項第5款規定處罰，
惟仍應違章計次1次。原告就營業稅及
違章計次不服，循序復查、訴願，經決定駁回後，提起本件
行政訴訟。
三、原告主張
略以：
１、原告購入系爭房屋是為供未來營業使用目的，符合營業稅法
第39條第1項第2款規定：
⑴、原告於102年購入系爭固定資產，係因二岸交流日趨緊密，
商務服務需求大增，原告所屬集團事業體橫跨二岸涉及眾多
產業，各事業體間互動頻繁，因而規劃集團資產，提出「天
境360旅台菁英商務會館總部營運企劃」（下稱營運企劃）
，讓各地事業體公出人員以此為基地，作為
適當生活居所，
同時規劃會議空間，能同時處理公務，此計畫包含旅台菁英
人士住宿會館、商務會議中心及餐飲宴會休閒會所，原告所
有系爭房屋在營運企劃中規劃為餐飲宴會休閒會所，目前處
於裝修階段，尚未完工開始使用，因裝修、集團營運策略之
調整，未正式開始營運，不改變作為營運使用之事實。
參酌
臺北高等行政法院93年度訴字第458號判決意旨，不以完工
啟用或辦理營業登記為限。
⑵、退步言，原告已於105年5月31日取得經濟部許可，在系爭房
屋辦理分公司登記，已
足證明原告購入系爭房屋時係為將來
作為營業使用，況有無辦理營業登記，為否違規對外營業問
題，與是否可依營業稅法第39條第1項第2款規定申請退還溢
付稅款無涉。至原告公司登記所營事業，包含「ZZ99999除
許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」概括營業項
目，自得經營餐飲宴會休閒會所相關業務，而縱如被告
所稱
經營不動產租賃業，因非屬許可業務，亦在概括營業項目範
圍，自不以辦理營業項目
變更登記為必要。
⑶、系爭房屋帳列為固定資產分年攤提折舊，原告係依一般用地
稅率繳納
地價稅，並係計畫供未來營業之餐飲宴會休閒會所
使用目的而購置，符合營業稅法第39條第1項第2款規定。
２、違章計次部分：
原告將系爭房屋列報固定資產依法申報營業稅後，就溢付稅
款依營業稅法第39條第1項申請退稅，於法無不合，無漏繳
營業稅而應裁處
罰鍰或受其他不利益處分，被告對原告之違
章計次處分，即因而
失所附麗，應予
撤銷。退步言，原告並
無逃漏營業稅之故意或過失，本件之違章計次，已違反
行政
罰法第7條所定無責任即無處罰原則。而原告之申請，縱與
被告認定不同，僅屬法令見解歧異，主觀上並無逃漏稅捐之
故意或過失，被告僅以原告客觀
構成要件之違反，推論原告
有過失，對原告是否該當處罰責任要件之認定亦有誤。
３、聲明求為判決：
⑴、營業稅申報及違章計次部分
1
訴願決定、財政部臺北國稅局102年12月營業稅申報核定
通知書之處分及103年11月27日財北國稅中北營業一字第
1030662729號函之違章計次處分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
⑵、申請退稅部分
1 訴願決定、財政部臺北國稅局103年11月24日退稅抵繳1,9
36元處分及103年12月1日退稅抵繳2,313,302元處分均撤
銷。
2 被告應依原告申請，退還固定資產溢付之營業稅2,315,238
元。
3 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、原告營業地址在臺北市○○區○○路1段68號6樓（原為臺北
市○○區○○路○○○號6樓），該址另設有頂康開發股份有限
公司、頂佳開發股份有限公司、頂安開發股份有限公司、頂
悅開發股份有限公司及頂友投資有限公司等5家公司。系爭
房屋位於新北市○○區○○寮000號，並非供公司登記之直
接營業場所。又原告營利事業登記項目為藝文服務業、遊樂
園業、會議及展覽服務業，依原告提出的營運企劃，系爭房
屋規劃為餐廳、交誼室，尚難認係供本業及附屬業務使用，
且訴願階段，原告主張購入系爭房屋係供未來營業出租使用
，惟
迄今未依營業稅法第30條第1項規定，辦理營業項目變
更登記為經營不動產租賃等相關行業之業務，亦未能就被告
查得違章事實及
指摘，所訴委無足採。另依營業登記規則第
3條第1項第5款、第7條第1項規定，營業人之營業項目有變
更，應自事實發生之日起15日內，填具變更登記申請書，檢
同有關證件，向主管稽徵機關申請變更登記，不因公司商業
登記包含有概括營業項目，而得免辦理營業項目變更登記。
本件申請退還系爭房屋之進項稅額，源自不得扣抵之進項憑
證，不應准予退還，且已構成虛報進項稅額，被告核定補徵
營業稅額2,315,238元，復依財政部98年7月20日台財稅字第
09804549150號
函釋意旨，逕以原告累積留抵稅額1,936元、
2,313,302元抵繳，核無不合。
２、原告102年7-9月間取具非供本業及附屬業務使用之進項憑證
3紙，據以申報扣抵銷項稅額，違章事證明確。原告身為營
業人，平日亦領用統一發票使用，對於營業稅之申報是否符
合相關法令規定，自有其注意義務，其取得依法不得扣抵銷
項稅額之進項憑證，卻申報扣抵銷項稅額，即有應注意能注
意而不注意之過失，自應處罰，惟因違章行為發生日至查獲
日前，各期期末累積留抵稅額大於虛報進項稅額，依財政部
85年2月7日函釋，應免予處罰，被告以103年11月27日財北
國稅中北營業一字第1030662729號函，核定本案免按營業稅
法第51條第1項第5款規定處罰，惟仍應列計違章計次1次，
並無不合。
３、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、營業稅進項稅額扣抵權之制度，是透過進項與銷項互相間扣
抵，使課稅之權力僅對作為應稅行為之貨物或勞務交易過程
之加值行使，由終局之消費者
而非交易流通關係中經手之營
業人，作為實際負擔租稅支出之主體，以維持稅制的中立性
。
是以，營業人交易過程中購入營業所必須之貨物勞務而支
出進項營業稅額，得以請求扣抵其自身從事營業活動開立發
票所應納之銷項營業稅額。此進項稅額扣抵權之行使，須受
取得一定憑證之形式主義要求，也須受支出之進項稅額應發
生於營業範圍內之限制，以確保營業人於此等交易過程中所
發生之功能僅流通之前後手，而非貨物勞務終局之消費者。
因此，進項稅額的發生，如果不是在應稅範圍的營業活動中
，自不發生進項稅額扣抵權的問題。
２、營業稅法第15條第1項、第3項規定：「營業人當期銷項稅額
，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」
、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之
營業稅額。」第19條第1項第2款規定：「營業人左列進項稅
額，不得扣抵銷項稅額：……非供本業及附屬業務使用之
貨物或勞務。……」第39條規定：「營業人申報之左列溢付
稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：因銷售第7條規
定適用
零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。因取得固定資
產而溢付之營業稅。因合併、轉讓、解散或
廢止申請
註銷
登記者，其溢付之營業稅。前項以外之溢付稅額，應由營業
人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還
之。」第51條第1項第5款規定：「
納稅義務人，有下列情形
之一者，除
追繳稅款外，……虛報進項稅額者。」營業稅
法施行細則第52條第1項規定：「本法第51條第1項第5款所
定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額……
而申報退抵稅額者。」可見，營業人因購買非供本業及附屬
業務使用之貨物或勞務，而支付之進項稅額，不可以扣抵銷
項稅額，如以之申報退抵稅額，即屬虛報進項稅額之違章行
為。
３、再者，進項稅額是計算營業人實際應納或溢付營業稅額應行
扣減之項目，屬於課稅公法關係發生後的消滅事由，係有利
於納稅義務人之事項。此進項稅額之相關資料多為納稅義務
人所支配及掌握，稅捐稽徵機關欲完全調查及取得，容有相
當困難。所以，從證據的掌控及利益歸屬的觀點，系爭房屋
供業務用之積極事實，應由租稅債務人負擔
客觀舉證責任。
至是否已盡舉證責任，應視各別事件情形之不同而為具體之
認定。
４、本件如事實概要欄
所載之事實，有不動產買賣契約書、委託
設計合約書、統一發票、異動索引查詢資料、土地建物查詢
資料、營業稅稅籍資料查詢作業列印表、103年1月15日營業
人銷售額與稅額申報書、被告103年2月7日財北國稅中北營
業一字第0000000000A號函、103年5月9日財北國稅中北營業
一字第1030654844號函、103年7月14日102年12月營業稅申
報核定通知書、復查申請書、營業稅違章漏稅案件累積留抵
稅額結存檔、對照檔異動核定單、營業稅違章補徵計算表、
營業稅違章補繳核定通知書、核定稅額繳款書、查核報告表
、退稅抵繳通知書、抵繳日期103年11月24日及103年12月1
日102年退稅抵繳證明書、訴願申請書、被告104年4月28日
財北國稅法一字第1040010480號復查決定書等附於
原處分卷
可佐，為可確認之事實。經查：
⑴、原告公司係102年6月28日經核准設立（見本院卷第7頁公司
資料）、102年7月2日開業，營業地址為臺北市○○區（見
原處分卷第149頁營業稅稅籍資料），102年7月8日即簽約購
買102年5月6日已經辦理所有權第一次登記，位於新北市淡
水區之系爭房屋（見本院卷第170-179頁不動產買賣契約書
、第168-169頁建物登記第一類謄本），系爭房屋明顯不是
原告公司的直接營業場所；參以原告102年12月30日營利事
業
所得稅結算查核簽證申報，關於該公司組織沿革及業務概
況明載公司的主要營業項目為藝文服務業、遊樂園業、會議
及展覽服務（見原處分卷第236頁），而原告所提出營運企
劃係為規劃全方位商務會館或返台員工宿舍之營業出租使用
，系爭房屋經規劃為餐廳及交誼廳，核難認係供原告本業及
附屬業務使用。
⑵、且觀之該營運企劃內容（見本院卷第87-107頁），除了描述
企劃的
緣起、目標及構想等粗略介紹外，對於各參與營運計
畫的公司間之具體權利義務關係及落實整個計畫的執行時程
，均付之闕如，甚至事涉整個旅台菁英商務會館之企劃，卻
任由原告個別與
第三人繽紛室內設計工作室簽訂委託設計合
約（見本院卷第203-206頁），契約中設計之施作地點未為
記載，均殊難想像。是以，原告之購入系爭房屋，實難認為
與其應稅之營業行為具有直接且立即之關聯性，自非屬供本
業及附屬業務使用之貨物或勞務。則被告就原告此部分進項
稅額，認定依法不得行使扣抵權，於法
洵然
有據。原告以此
不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額之違章
事證明確，而其身為領用統一發票使用之營業人，自當知悉
營業稅申報之相關法令規定，對於所取得依法不得扣抵銷項
稅額之進項憑證，卻據以申報扣抵銷項稅額，其違章故意，
至為明確。
⑶、原告因購買系爭房屋支付之營業稅額2,315,238元，不得扣
抵銷項稅額，已如前述，則原告103年1月15日就102年11-12
月營業稅申報，以該進項稅額申報扣抵，因銷項稅額為0元
，申請因取得固定資產（房屋部分）溢付之營業稅額2,315,
238元，自屬無據。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告初查核定固定資產46
,304,762元、得扣抵進項稅額2,315,238元、溢付稅額2,315
,238元不予退還，轉為留抵稅額，嗣查認非供原告本業及附
屬業務使用，依法不得扣抵，重行核定固定資產（房屋部分
）、進項稅額、得扣抵進項稅額、得退稅限額均為0元，補
徵營業稅額2,315,238元，並以累積留抵稅額1,936元、2,31
3,302元，抵繳核定補徵之營業稅額2,315,238元，另因原告
違章行為發生日至查獲日以前各期之期末累積留抵稅額大於
上開虛報進項稅額，雖免按營業稅法第51條第1項第5款規定
處罰，惟仍應列計違章計次1次，已無
違誤，訴願決定遞予
維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應
予駁回。
七、本案事證已明確，
兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決
結果不生影響，
爰不一一論駁，
併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為
正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於
送達後20日內，向本院提出
上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
決送達後20日內補提上訴理由書（須按
他造人數附
繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出
委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部
審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.
稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.
專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.
專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為
公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為
強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 李淑貞