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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第225號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年12月8日辯論終結 原　　　告　年餘科技有限公司 代　表　人　廖財能（董事） 訴訟代理人　洪榮彬律師 　　　　　　陳麗玲律師 被　　　告　陸軍通信電子器材基地勤務廠 代　表　人　錢志宏（廠長） 訴訟代理人　彭建寧律師 　　　　　　李宗哲律師 　　　　　　許　苑律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國104 年11月20日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起 行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部 分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告參與被告辦理「電話聽筒等9 項」採購案， 因不服被告以103 年11月25日陸通綜管字第000000000 號函 通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，擬將 其刊登於政府採購公報(即原處分)，向被告提出異議，復不 服被告103年12月10日陸通綜管字第000000000號函所為之異 議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經審議判 斷「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回； 其餘申訴不受理。」，原告仍不服，遂向本院提起本件行政 訴訟。 二、本件原告主張： ㈠被告故意以不作為阻止驗收之條件成就，依法應視為條件成 就： 1.本件被告係以素材檢驗累計逾期18日為由，解除契約，並依 計畫清單備註16罰則辦理並收履約保證金91,740元，並刊 登政府採購公報。然依據契約就檢驗方法，係規定在備註 內，而其中之素材檢驗得以自行出具出廠檢驗報告辦理檢驗 ，如未依時通知得依清單罰則辦理計罰，然依⒃罰則，係以 交貨日逾期計罰，本件既已於103年9月26日交貨，且為被告 所收受，則原告並無逾期交貨之事實，應堪認定。 2.而依計畫清單備註10之檢驗方法系有階段，分別為⑴素材 檢驗後，完成成品，以新品交貨時由被告派員抽樣⑵目視檢 查，然後作⑶機能測試，如⑶之性能驗收有不合格情況，可 以覆驗、再驗、送兩個檢驗機構檢驗（測）但費用應由乙方 負責；但上開「總驗收」次數以3次為限且累計逾期不得超 過18日曆天，所謂之「總驗收」次數，應係指在性能驗收此 關有不合格情況，經「覆驗」、「再驗」、「送兩個以上檢 驗機構檢驗（測）」之情形，並不包含素材檢驗。 3.本件被告既於103年9月26日簽發接收暨會驗報告單，且於10 3年10月8日同意原告將素材品項1及8等2項送第三公證單位 台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）執行 檢驗，並將成品檢驗委由第三公證單位群閎科股份有限公司 檢驗，則顯見被告已同意素材檢驗之文件逾期之瑕疵由上開 程序補正，且成品亦可由第三公證單位檢驗後決定是否合格 ，原告於接獲通知後即依約以自行出具素材檢驗報告辦理， 被告於11月7日通知須於3日內回覆檢驗單位，以理購案執行 順遂，原告亦隨即11月11日將素材送台灣電子檢驗科技公司 執行檢驗，將成品送海森驗證股份有限公司執行檢驗，然被 告竟於11月25日以原告違反素材檢驗書面通知逾期107天為 由，主張解約，更於12月10日回函主張維持原決定，顯然故 意違反誠信原則，並將原可驗收完成之條件，阻其不成就。 因若當時其認知為原告有符合契約之逾期違約情事，則其10 月8日即毋庸發函同意原告將素材及成品交送第三公證單位 檢驗。更不必於11月7日要求原告3日內須回覆檢驗單位，被 告顯然以不正當之手段阻條件之成就，應認本件素材之文件 逾期瑕疵已經因被告之同意而補正，而原告既已如期交貨， 則被告即應依規定辦理相關驗收，而非任令原告交付成品放 置於倉庫，已經將近2年，屆期該成品若因倉庫之保管條件 不良，造成之損害，亦應由被告負擔。 ㈡被告以2項素材檢驗程序有瑕疵而解除契約，顯然違反誠信 原則： 1.本件原告於7月2日通知驗收方式後，被告將該通知撕毀，並 不採認契約中得自行出具檢驗報告之規定，雖被告主張從未 收到原告所提出之自行檢驗函，但以原告在商言商之立場而 言，因契約規定可以自行出具檢驗報告，而原告既然自認已 經通知被告自行檢驗，且事後被告亦均未來電或發函通知不 可自行出具檢驗。直至原告9月26日已將所有貨物送交被告 處並經點收入庫，原告自然相信該函已經通知被告，完成相 關程序。但被告入庫驗收後，方於3天后稱要檢驗，且事後 原告亦依規定於10月8日函復同意原告之送驗機構，原告亦 依規定付出高達數十萬元檢驗費送驗，但經送驗通知合格後 ，被告始主張因原告未於簽約後10日內為素材檢驗，且其後 送驗累計逾期超過18天，故意不驗收原告交付之成品，過程 中明顯有違誠信原則。如被告於9月26日就不准原告交貨， 或者直接退貨，原告即無再繳交數十萬元送驗之損失。 2.被告既於10月8日發出同意送驗函，即可認為該送驗規定已 經更新，並無逾期之問題。被告於通知原告送交第三公證單 位檢驗後，卻故意找藉口不驗收貨物，反過來以素材檢驗刁 難原告，實違反誠信原則。本件素材之文件逾期瑕疵已經因 被告之同意而補正，而原告既已如期交貨，則被告即應依規 定辦理相關驗收，而非任令原告交付成品放置於倉庫，已經 將近2年，屆期該成品若因倉庫之保管條件不良，造成之損 害，亦應由被告負擔。 ㈢退步言之，本件被告應不得解除系爭契約，而應以減價收受 之方式辦理，且不應刊登於政府採購公報： 1.系爭契約第⒗罰則規定：⑵若乙方達解約條件，甲方可視不 合格狀況修正時程、部隊需求急迫性及解約重購時程等相關 因素，考量是否同意乙方繼續履約……且政府採購法第72條 亦規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求， 亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或 拆換確有困難者，得於必要時減價收受。 2.辦理採購機關對於承攬廠商作成以「驗收後不履行保固責任 」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由， 刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的 ，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情 節是否重大。而本件原告僅有未依期進行素材檢驗之缺失（ 此為假設語），且係因原告本已寄出相關書面資料，然被告 卻主張未收到，原告不得已始配合被告要求，再次提出送檢 驗名單，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益並無 發生重大的影響，情節並非重大，應無刊登政府採購公報之 必要。 ㈣並聲明求為判決：原處分（陸軍通信電子器材基地勤務廠10 3年11月25日陸通綜管字第1030002440號函）、異議處理結 果（陸軍通信電子器材基地勤務廠103年12月10日陸通綜管 字第1030002587號函）及申訴審議判斷（行政院公共工程委 員會訴0000000號）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： ㈠原告於103 年11月11日始確認檢驗單位，亦未通知被告實施 素材抽樣，被告依系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷ 驗收結果不合格之處理⑹」規定解除契約，自屬有據： 原告主張系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結果 不合格之處理⑹」規定之「總驗收」係指性能測試、複驗、 再驗等3 次驗收，而不包含素材驗收，是以原告素材檢驗文 件逾期不屬於該條得解除契約及刊登政府採購公報之情形， 被告以該條主張解除契約及刊登政府採購公報並無所據等語 。惟查： ⒈系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結果不合格之 處理」規定：「……⑹本案總驗收次數以3 次為限且受累計 逾期不得超過18日曆天之限制，如經最後一次會驗或性能檢 驗驗收仍不合格或累計逾期過18日曆天，則以乙方違約論處 ，甲方得解除契約並沒收履約保證金，並依政府採購法第10 1 條將違約事實刊登於政府採購公報。」準此，總驗收累計 逾期過18日曆天者，被告得解除契約，並依政府採購法第10 1 條規定刊登政府採購公報。本條所謂「總驗收」包含素材 驗收，理由如下： ⑴系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法」訂有各階段驗收流 程，依序為：①素材檢驗，製成成品交貨後，實施②目視檢 查，目視檢查合格後，各項軍品依抽樣標準暨檢驗要求表實 施抽樣（送樣乙份、存樣2 份），並送交被告工品科實施性 能測試；③性能測試後，倘有不合格之情事，依④驗收結果 不合格之處理，廠商得選擇以：①複驗，即退貨、換貨或修 復重交，或②再驗，即不辦理退換貨，而以原交貨時所抽備 份樣品送請原驗收單位實施再驗等二種方式，進行驗收。 ⑵本件軍品應依照上述驗收流程進行驗收，倘於任何階段之驗 收結果不合格，即應於改善後，自上次不合格之驗收階段重 啟驗收程序。而系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗 收結果不合格之處理⑹」規定所謂「總驗收次數以3 次為限 」即係指，包含第一次驗收在內，僅再給予廠商2 次重啟驗 收程序之機會，倘第3 次即最後一次驗收仍不合格，則被告 即得依該條規定辦理解約及刊登政府採購公報。 ⑶由此可知，系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結 果不合格之處理⑹」規定所謂「總驗收」係包含系爭契約計 畫清單「備註⒑檢驗方法」所訂所有階段之驗收程序，當 然包含素材驗收。倘若本件軍品於素材檢驗階段即發生3 次 檢驗不合格之情事，被告當然亦得依系爭契約計畫清單「 備註⒑檢驗方法⑷驗收結果不合格之處理⑹」規定辦理解約 及刊登政府採購公報。 ⑷且查，依系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結果 不合格之處理⑹」係規定「累計『逾期』不得超過18日曆天 」，所謂逾期，當然包含系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗 方法⑴素材檢驗」中規定簽約後10日內及30日內應書面通知 甲方之期限不得逾越之意。倘若本條解釋真如原告所稱係指 「性能測試檢驗、複驗、再驗等3 次驗收之累計不得超過18 日曆天」（假設語），則倘若甲方因軍品檢驗流程繁雜耗時 超過18日，是否被告亦得依本條規定解除契約及刊登政府採 購公報？足見原告此等說法顯不合理，有捨棄契約文字蓄意 曲解之謬誤，並非系爭契約條款之正確解釋。 ⒉綜上，系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結果不 合格之處理⑹」規定所謂「總驗收」包含素材檢驗，原告素 材檢驗文件逾期當然亦受累計逾期不得超過18日曆天之限制 。而依照系爭契約計畫清單備註⒑檢驗方法規定，原告本 應於103 年7 月7 日前以書面通知被告須向何單位辦理檢驗 ，並於103 年7 月27日前以書面通知被告履驗單位派員實施 素材抽樣，原告卻於103 年11月11日始確認檢驗單位，亦未 通知被告實施素材抽樣，累計逾期已超過18日曆天，被告依 系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結果不合格之 處理⑹」規定解除契約，應屬有據。 ㈡原告有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商 之事由，致解除或終止契約者」情事，且原告於103 年9 月 26日以成品交貨後，始欲補正素材檢驗資料，本已與契約要 求之素材檢驗流程不符，況其所提供之檢驗資料均無法證明 所交付軍品之素材品質符合契約軍品規格要求，被告將原告 刊登政府採購公報，無違比例原則： 原告固稱：辦理採購機關以「因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，應衡 酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是 否重大及比例原則判斷之云云。惟查： ⒈本件被告依系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法⑷驗收結 果不合格之處理⑹」規定解除契約，係因原告逾期通知被告 檢驗單位，及逾期通知被告實施素材抽樣，累計逾期超過18 日曆天，核其情形已屬可歸責於原告，而符合政府採購法第 101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約者」要件。 ⒉原告於103 年9 月26日以成品交貨後，始欲補正素材檢驗資 料，本已與契約要求之素材檢驗流程不符，且所提供之檢驗 資料均無法證明所交付軍品之素材品質符合契約軍品規格要 求： ⑴按由系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法」所規定之驗收 程序可知，契約要求素材檢驗之流程應為「先通知被告素材 檢驗單位、通知被告履驗單位為素材抽樣，再出具素材檢驗 報告後，始得製成成品交貨」；又依「GO03014P抽樣標準暨 檢驗要求表」項次1 及項次8 「委外檢驗要求」欄，以及所 附各項軍品規格可知（本院卷第148-279 頁），契約對於素 材檢驗及規格要求均有詳細規定，素材需檢驗合格後始得製 成成品，如此始能確保所交付之成品係以合格之素材製成。 ⑵原告於103 年9 月26日以成品交貨後，雖曾以103 年10月14 日函通知被告擬改由自行出具檢驗證明文件方式進行素材檢 驗，並自行出具軍品素材測試報告供被告審查（本院卷第29 5-297 頁），惟該測試報告內容無任何檢驗數據，僅於測試 結果欄註記「合格」字樣，顯無法證明素材之品質。 ⑶原告於103 年9 月26日以成品交貨後，復於103 年11月21日 以年字第0000000 號函出具台灣檢驗科技股份有限公司之素 材檢驗報告（本院卷第298-307 頁），惟部分檢驗單位收件 時間（103 年10月15日、27日）已逾廠商交貨時點，顯非原 告所交貨成品之素材原料，而於103 年9 月12日收件者雖無 逾交貨時點，惟檢驗樣品非經被告履驗單位抽樣，均無法證 明交貨成品為送樣素材同批原料所製作。 ⒊原告曾多次參與政府採購案件並多次得標，對於交貨前應踐 行履約相關事項應甚為熟知，更何況被告曾於103 年7 月2 日電傳通知原告關於素材檢驗之注意事項，原告無法諉為不 知。今原告於103 年9 月26日以成品交貨後，始欲補正素材 檢驗資料，本已與契約所要求之素材檢驗流程不符，遑論原 告所提供之檢驗資料均無法證明所交付軍品之素材品質符合 契約軍品規格要求，足見原告素材品質及履約誠信堪慮，被 告將原告刊登政府採購公報並無違比例原則。 ㈢原告謂於103 年7 月2 日以年字第0000000 號通知被告素材 檢驗，並以平信送出云云，惟查： ⒈依電話紀錄所載，被告於103 年7 月2 日下午1 時48分時， 傳真予00-00000000 （本院卷第389-390 、438 頁。註：MO DE欄為SND ，而非RCV ）。此傳真即被告103 年7 月2 日陸 通綜管採字第1030000197號電傳單，被告提醒原告應於簽約 後10日內以書面資料通知被告須向何單位辦理素材及成品檢 驗。然原告竟扭曲事實謂：「由被告傳真機紀錄，其於當日 下午1 時41分收到來自00-00000000 之傳真」云云，顯見原 告所言與事實不符，不可採信。 ⒉原告並未有寄出該號函之證明，被告亦未有收到。按如此涉 及履約義務之文件，原告未以掛號或快遞方式送出，亦未作 事後追蹤，不符合經驗法則。 ⒊另，103 年7 月2 日年字第0000000 號函及103 年09月29日 年字第0000000 號函（發文日期為103 年9 月29日），兩函 文除發文日期不同外，其餘皆相同（包括字號皆為0000000 ）。至少有下列情事可證103 年7 月2 日年字第0000000 號 函，不足採之： ⑴倘若原告有發7 月2 日函文（假設語。被告否認有此函）， 則為何於9 月29日函之字號，竟與7 月2 日函之字號相同? 依一般經驗而言，不同日期函文，其字號仍應不相同。 ⑵倘若原告有發7 月2 日函文（假設語。被告否認有此函）， 則為何於9 月29日函文未提及「曾於7 月2 日已發文乙事」 ? ⒋再者，縱使原告有於7 月2 日發文告知被告（假設語。被告 否認有此函），然原告仍未於103 年7 月27日前以書面通知 被告履驗單位派員實施素材抽樣（或自行出具出廠檢驗報告 ），是原告仍構成違約情事。 ⒌原告主張：「被告於103 年7 月2 日以陸通綜管字第103000 0197號函電傳通知原告…，故原告於同日寄出書面資料，… …。」，惟原告嗣後復稱「……參以契約可以就素材檢驗部 分以『自行出具出廠檢驗報告』代替委外檢驗，則原告為求 時效，並於下午1 點41分由公司傳真00-00000000 通知被告 ，……。」原告上揭所陳，互相衝突，亦無所本，實不足採 。兩書狀至少有下列衝突矛盾之處如下：⑴起訴狀謂平信寄 出，補充理由二狀稱傳真方式。⑵起訴狀謂經收受被告傳真 後再寄出，補充理由二狀稱先傳真，再電話通知被告。⑶起 訴狀謂素材檢驗委送台灣檢驗科技公司辦理，補充理由二狀 稱自行出具檢驗報告。 ㈣原告應於103 年7 月7 日前以書面通知被告委託辦理檢驗機 構（或自行出具出廠檢驗報告）；應於103 年7 月27日前以 書面通知被告派員實施素材抽樣（或自行出具出廠檢驗報告 ）。此兩項為原告義務，但原告竟未提出，違反約定： ⒈依系爭契約計畫清單備註⒑檢驗方法規定：「⑴素材檢驗 ：1.乙方須於簽約後10日內以書面資料通知甲方須向何單位 辦理檢驗( 或自行出具出廠檢驗報告) ，如乙方未依時通知 或屆時未向原通知檢驗單位辦理檢驗，則以確認檢驗單位當 日為最終日，甲方得依清單罰則辦理計罰。2.乙方需於簽約 後30日內，書面通知甲方履驗單位派員實施素材抽樣( 或自 行出具出廠檢驗報告) ，抽樣檢驗方式依清單檢驗要求表規 範實施。」（本院卷第148 -279頁） ⒉準此，依系爭契約定，原告履約義務如下，：⑴原告應於10 3年7月7日前以書面通知被告須向何單位辦理檢驗(或自行出 具出廠檢驗報告)。⑵原告應於103年7月27日前以書面通知 被告履驗單位派員實施素材抽樣(或自行出具出廠檢驗報告) 。 ⒊然原告並未在上揭期限內通知被告素材及成品之檢驗方式， 及未在上揭期限內通知被告履驗單位派員實施素材抽樣( 或 自行出具出廠檢驗報告) 。 ㈤原告於103年10月14日提出變更後素材檢驗，其顯已逾約定 期限（7月7日）達99天，是被告解除系爭契約，自屬有據： ⒈原告於103 年9 月29日以年字第0000000 號函表示：「素材 檢驗：本公司將委送台灣檢驗科技股份有限公司……執行檢 測服務，…。」（本院卷第123 頁）。嗣，原告於103 年10 月14日年字第0000000 號函表示：「有關合約第10條素材檢 驗需於10日內通知乙節。……。本公司決定依約自行出具證 明。……。」（本院卷第124 頁） ⒉先不論原告是否於103 年7 月2 日提出通知被告素材檢驗（ 假設語。被告主張根本無此函），惟原告103 年10月14日函 文告知被告，變更素材檢驗方式。如此，既然原告於103 年 10月14日提出變更後素材之檢驗方式，則其顯已逾約定期限 （7 月7 日）達99天。被告解除系爭契約，自屬有據。 ㈥素材檢驗無法以成品檢驗取代之，是以，原告聲請進行成品 檢驗並無法證明其素材是否符合系爭契約規定，而無調查之 必要性： 原告固聲請將本件採購案成品送交台灣檢驗科技公司或相同 檢驗公司進行成品檢驗，以證明用以製作該批成品之素材為 合法云云。惟查： ⒈由系爭契約計畫清單「備註⒑檢驗方法」所規定之驗收程 序可知，契約要求素材檢驗之流程應為「先通知被告素材檢 驗單位、通知被告履驗單位為素材抽樣，再出具素材檢驗報 告後，始得製成成品交貨」。 ⒉且查，依「GO03014P抽樣標準暨檢驗要求表」項次1 及項次 8 「委外檢驗要求」欄，以及所附各項軍品規格可知，契約 對於素材檢驗及規格要求均有詳細規定，素材需檢驗合格後 始得製成成品，如此始能確保所交付之成品係以合格之素材 製成。 ⒊倘若原告所述為真，亦即以成品檢驗即可得知素材合格與否 （假設語。被告否認之），則系爭契約當無須特予約明項次 1 及項次8 之採購標的須辦理素材檢驗，逕予辦理成品檢驗 即可。今系爭契約既特別就項次1 及項次8 之採購標的明定 須辦理素材檢驗，足見該等採購標的之素材檢驗程序應為本 件採購案履約所必要，而不得由成品檢驗取代之。 ⒋綜上，因素材檢驗無法以成品檢驗取代，故原告聲請進行成 品檢驗並無法證明其素材是否符合系爭契約規定，而無調查 之必要性。 ㈦並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。 四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：被告以系爭電話聽筒素材未依約送檢驗 為由，通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登 政府採購公報，是否適法？茲說明如下： ㈠按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商， 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」。 ㈡次按政府採購法第101條立法理由載明：「明定對於廠商有 違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異 議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以 作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不 得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠 商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠 商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏 立法，適用範圍較小，成效有限。」 ㈢復按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可 知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維 護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之 政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨 給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由， 致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1 項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」 ，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契 約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公 報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條 之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年3月份 第2次庭長法官聯席會議亦著有決議。 ㈣是依政府採購法第101條立法理由及最高行政法院上開決議 意旨，政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之 事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，雖 未如同條項第3款「擅自減省工料」、第8款「查驗或驗收不 合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」 ，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商 作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」為由 ，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的， 衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節 是否重大（例如故意或過失；或因可歸責於廠商之事由致解 除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公 共利益有否發生重大的影響）及行政程序法第7條規定之比 例原則判斷之。換言之，茍可歸責於廠商之事由致解除契約 或終止契約之情節並非重大，或依其情節刊登政府採購公報 顯違比例原則者，自不得為刊登政府採購公報之處分。 ㈤本件被告以系爭電話聽筒素材未依約送檢驗為由，通知原告 依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報， 其理由係以：被告辦理系爭採購案，雙方於103年6月27日簽 訂契約，契約價金為1,834,798元（含稅），依契約約定應 於簽約日之次日起90日曆天（即103年9月25日）ㄧ次交貨。 原告於103年9月26日成品交貨後，於103年11月21日出具台 灣檢驗科技公司檢驗報告（交貨→素材通知→自行抽樣→出 具素材報告），與契約要求簽約後10日內通知招標機關素材 檢驗單位、簽約後30日通知招標機關實施素材抽樣之程序不 符（素材通知→通知招標機關抽樣→出具素材報告→交貨） 。另原告已完成交貨後，方補正未經被告抽樣之素材檢驗資 料，且素材檢驗報告內部分檢驗單位收件時間（103年10月 15日及10月27日）已逾交貨時間點（103年9月26日），無法 佐證交貨之成品與送樣素材之關聯，及證明交貨成品為送樣 素材同批原料生產所製作。被告乃依契約計畫清單備註⒑ ⑴.2「乙方需於簽約後30日內，書面通知甲方履驗單位派員 實施素材抽樣……」之約定，以原告迄103年11月11日止， 皆未通知被告派員實施素材抽樣，認其已達契約計畫清單 備註⒑⑷.⑹累計逾期超過18日曆天，通知原告辦理全案契 約解除，沒收履約保證金、重購價差，並依政府採購法第10 1條第1項第12款將刊登政府採購公報。固據被告提出103年 11月25日陸通綜管字第1030002440號函（原處分卷第5-6頁 ）、被告103年12月10日陸通綜管字第1030002587號函（原 處分卷第7-8頁）、系爭採購契約（原處分卷第27-67頁）等 資料為憑。 ㈥惟查： 1.系爭採購契約就檢驗方法，係規定在備註內，其規定內容 摘要如下：「……⒑檢驗方法：⑴素材檢驗：1.乙方須於簽 約後10日內以書面資料通知甲方需向何單位辦理檢驗（或自 行出具出廠檢驗報告），如乙方未依時通知或屆時未向原通 知檢驗單位辦理檢驗，則以確認檢驗單位當日為最終日，甲 方得依清單罰則辦理計罰。2.乙方須於簽約後30日內，書面 通知甲方履驗單位派員實施素材檢驗（或自行出具出廠檢驗 報告），抽樣檢驗方式依清單檢驗要求表規範實施。⑵目視 檢查：①本案軍品須以新品交貨（承商須於會驗時出具交貨 品項為2013年7月1日以後出廠之新品證明），成品交貨時表 面需光滑平整色澤一致……②由履約驗收單位會同驗收人員 先實施數量清點，再依軍事機關採購作業規定每次驗收抽樣 檢查數量不小於5%，實施目視檢查。③目視檢查僅就上列① ②實施外觀及數量清點，並於檢驗合格後，各項軍品依【抽 樣標準暨檢驗要求表】實施抽樣（送樣乙份、存樣二份）， 並送交甲方工品科實施性能測試。⑶性能測試標準：目視檢 驗後，依【抽樣標準暨檢驗要求表】實施性能測試，測試完 畢後，由甲方工品科彙整各項檢驗報告，並於委外檢驗報告 比對完畢後（俟個案需求），21日內出具綜判檢驗結果。① 規格檢驗要求……②試裝試用品項……③性能測試部分如需 向第三公証單位檢驗之品項……④案內檢驗如需向第三公証 單位檢驗……⑤本案檢驗方式如係由承商出具出廠檢驗報告 時……⑥前項經查證乙方有檢驗設備不齊全時…。⑷驗收結 果不合格之處理：①複驗：乙方應辦理退貨換貨或修復重交 ，複驗作業依合約規定辦理。乙方履約結果經甲方查驗或驗 收發現與契約、圖說或貨樣規定不符者，甲方應通知乙方限 期改善、拆除、重做、退貨或換貨後，報請複驗。②再驗： 乙方對於驗收不合格之結果得請求再驗，再驗作業依合約規 定辦理；辦理再驗者，得以原抽備份樣品送請原驗收單位實 施再驗，惟以乙次為限……③如遇重大糾紛或乙方不同意由 原驗收單位再驗時……④本案需性能測試者，前驗收已執行 再驗（測）者，於複驗時不得再請求實施再驗（測）。⑤本 案需性能測試者，前驗收未執行再驗（測）者，於複驗時得 再請求實施再驗（測）。⑥本案總驗收次數以3次為限且受 累計逾期不得超過18日曆天之限制，如經最後一次會驗或性 能檢驗驗收仍不合格或累計預期過18日曆天，則以乙方違約 論處，甲方得解除契約並沒收履約保證金，並依政府採購法 第101條將違約事實刊登於政府採購公報。」 2.系爭契約另於⒗罰則規定：「……⑵若乙方達解約條件，甲 方可視不合格狀況修正時程、部隊需求急迫性及解約重購時 程等相關因素，考量是否同意乙方繼續履約……。」 3.由前開所列系爭契約有關驗收之規定可知，所謂累計逾期不 得超過18日曆天之規定，其全文為：「本案總驗收次數以3 次為限且受累計逾期不得超過18日曆天之限制」。故系爭契 約該條18日曆天之計算，應合併觀察整條之約定，即係指3 次總驗收之累計不得超過18日曆天，而此3次總驗收，並不 含素材驗收，始符合前揭契約之文意及本旨。蓋累計逾期之 規定，係規定於⑷驗收結果不合格之處理內，而該條文規定 廠商有複驗、再驗之權利，配合⑶性能測試標準所規定之檢 驗，正好為3次驗收，即性能測試檢驗、複驗、再驗；另從 ⑷驗收結果不合格條文內之④、⑤以本案有無性能測試，區 分廠商是否得於複驗時得再請求實施再驗，亦可得知本條所 謂之驗收，不含素材驗收。故所謂「總驗收次數以3次」， 應係指：性能測試之檢驗、性能測試之第三公證單位檢驗、 複驗。否則倘素材驗收亦算入驗收次數內，則目視檢查亦應 算入驗收次數內，如此一來，本件將有「素材驗收、目視檢 查、性能測試、複驗、再驗」等5項驗收，此種解釋顯與契 約規定意旨不相符合。 4.依上所述，系爭契約內「本案總驗收次數以3次為限且受累 計逾期不得超過18日曆天之限制」既係指性能測試檢驗、複 驗、再驗等3次驗收，而不包括素材驗收，且契約內又無其 他兩造先需辦理素材驗收，始能辦理性能測試檢驗等驗收之 規定，則被告以原告未依系爭契約18備註⒑檢驗方法⑴素材 檢驗之規定，累計逾期18日曆天為由，據以解除契約並依政 府採購法第101條將違約事實刊登於政府採購公報，即屬無 據。 5.退萬步言，縱認系爭契約內「本案總驗收次數以3次為限且 受累計逾期不得超過18日曆天之限制」，包括「素材驗收」 ，然本院認本件情形原告情節並非重大，原處分有違比例原 則，茲說明如下： ⑴本件素材檢驗所涉之電話聽筒採購數量135，單價為新臺幣 （下同）4,650元，總價為627,750元，電池蓋數量124，單 價355元，總價為44,020元，二者合計671,770元，而本件採 購契約總價為1,834,798元，系爭素材檢驗標的佔全部交貨 僅約37%。 ⑵系爭採購契約其中備註規定：「……⒑檢驗方法：⑴素材 檢驗：1.乙方須於簽約後10日內以書面資料通知甲方需向何 單位辦理檢驗（或自行出具出廠檢驗報告）……」，足見關 於素材檢驗，原告「得自行出具出廠檢驗報告」，原告之信 用及履約能力顯經被告肯認，否則自無於契約事先約定「得 自行出具出廠檢驗報告」之可能。就此，原告稱：原告曾於 103年7月2日函傳真被告，表明將委由台灣檢驗科技公司檢 驗素材，被告則稱未收到該傳真。關於此部分原告雖提出10 3年7月2日函，然被告之承辦人鄒有慧業則結稱：有無收到 該傳真已無記憶，但依被告傳真簽收單並未記載有收到該傳 真等語(本院卷第424至425頁筆錄)。另原告之承辦人陳清貴 則結稱：103年7月2日函有無傳真此文件給被告機關已經不 記得等語(本院卷第455頁筆錄)。是關於原告主張曾於103年 7月2日函傳真被告，表明將委由台灣檢驗科技公司檢驗素材 乙節，固屬無法證明。然原告既依約「得自行出具出廠檢驗 報告」，則關於原告有無於簽約後10日內以書面通知被告向 何單位辦理素材檢驗乙節，其瑕疵即顯得相對較不重要。 ⑶原告固然未於簽約後10日內以書面通知被告向何單位辦理素 材檢驗，然原告業已依約於103年9月26日完成成品交貨，當 時被告並無異議而予收受。雖被告旋於103年9月29日告知原 告未於簽約後10日內以書面通知被告向何單位辦理素材檢驗 ，然原告仍配合被告，不惜花費數十萬元之檢驗費，於103 年11月21日補具台灣檢驗科技公司檢驗報告予被告。而被告 則指摘該台灣檢驗科技公司檢驗之素材，其收件日期晚於10 3年9月26日成品交付日期，故無法證明系爭成品之素材，確 經合法檢驗。查台灣檢驗科技公司所檢驗之素材，固然無法 證明係生產系爭成品之同一素材，然本件爭執之素材標的為 電話聽筒，其係塑膠成形，屬物理性質之加工，而非化學變 化之加工，被告如對該素材之品質仍有疑慮，尚可將成品電 話筒送請檢驗鑑定其素材，但被告未循此途，不僅就已如期 交付之成品未為辦理驗收手續，而以上開素材未依約檢驗之 逾期瑕疵，據以解約及刊登於政府採購公報，本院認原告之 情節並非重大，原處分自有違比例原則。 ⑷抑有進者，本件採購之貨品共有9項，涉及素材未檢驗者僅 有「電話聽筒」及「電池蓋」2項，其餘7項原告均準時交貨 ，並經被告於103年9月26日辦理收貨及會驗入庫手續（參本 院卷第417頁會驗結果報告單)，茲被告竟以上開瑕疵為由全 部拒絕驗收，亦有違比例原則及誠信原則。 ㈦綜上，原告所訴，為可採信。從而，原處分及異議處理結果 於法不合，申訴審議判斷就刊登政府採購公報部分予以維持 ，亦有未洽。原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審 議判斷，為有理由，應予准許。 五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　22　　日 　　　　 　臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官　黃秋鴻 法 官　畢乃俊 法 官　陳金圍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　22　　日 書記官 劉道文