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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第428號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年9月1日辯論終結 原　　　告　冠八營造股份有限公司 代　表　人　宋俊璋（董事長） 訴訟代理人　孫治平　律師 　　　　　　黃振城　律師 被　　　告　新北市政府採購處 代　表　人　胡培中（處長）住同上 訴訟代理人　林俊傑 　　　　　　曹昌立 　　　　　　張良玄 上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10 5年1月20日104購申12008號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告參與被告辦理「民國104年度新北市○○道路品質提升 工程（第1區至第12區）」採購案（下稱系爭採購案），被 告以原告投標文件之企劃書中，預定進度表與系爭採購案參 與同一區採購之另一投標廠商晉德營造有限公司（下稱晉德 公司）企劃書內容相同（且載明晉德營造有限公司），疑似 由同一人或同一廠商繕寫或備具之情形，認定原告有政府採 購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內 容有重大異常關聯者」之情事，爰依行政院公共工程委員會 （下稱工程會）92年11月6日工程企字第09200438750號函釋 　　（下稱92年11月6日函）及政府採購法第31條第2項第8款規 定，以被告103年12月25日招標結果通知書（下稱原處分） ，不予發還原告繳納之押標金新臺幣（下同）528萬元，原 告不服，向被告提出異議後，復不服被告104年1月14日新北 採工字第1043010432號函所為之異議處理結果，提起申訴， 遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠工程會92年11月6日函業經最高行政法院認定尚未發生效力 ，惟被告竟援引作為原處分之依據，適用法規已有不當，申 訴審議判斷未撤銷原處分，亦有違誤。經查，關於系爭採購 案，被告認為原告與晉德公司之投標文件具有同一人或同一 廠商繕寫或備具，及具有其他顯係同一人或同一廠商所為之 情形等情事，乃依工程會92年11月6日函之意旨，作成不予 發還押標金之原處分及異議處理結果云云。然依最高行政法 院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會9 2年11月6日函未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布 程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，因此，被 告依據尚未發生效力之工程會92年11月6日函作成之原處分 暨異議處理結果，均有適用法規不當之情事，應予撤銷。另 依最高行政法院104年度判字第239號判決意旨，如機關依據 尚未發生效力之工程會92年11月6日函，作成不予發還押標 金之原處分，顯然具有適用法規不當之情事，應予撤銷，方 屬適法。申訴審議判斷未撤銷原處分，竟為申訴駁回之決定 ，亦有違誤，原告請求撤銷，並非無據。 ㈡工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函（下稱工程 會96年5月8日函）未踐行預告程序、送立法院查照及刊登在 行政院公報等程序，尚未發生效力，惟申訴審議判斷竟援引 作為判斷依據，適用法規顯有不當： ⒈工程會96年5月8日函係由中央行政機關即工程會所訂定， 且係就機關發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款之情 形時，機關是否得依政府採購法第31條第2項第8款之規定 不予發還廠商繳納押標金進行補充規範，屬於對多數不特 定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 ，具有法規命令之性質。依行政院公報管理及考核作業要 點附件1「行政院公報刊登內容一覽表」所規定（附件3） ，有法律授權依據，具對外效力，需踐行預告程序及送立 法院查照之非屬中央法規標準法第3條所列7種名稱之法規 命令，應依行政程序法第157條規定刊登行政院公報。然 查，工程會96年5月8日函僅於96年5月30日刊登於臺北縣 政府公報96年夏字第9期第14頁，並未依法刊登於行政院 公報，依上開實務見解，不能認為工程會96年5月8日函已 踐行刊登公報程序。因此，工程會96年5月8日函欠缺法規 命令之生效要件，尚未發生效力。況且，工程會96年5月8 日函係由何機關刊登在臺北縣政府公報？係發布或轉頒？ 惟申訴審議判斷未查明上情，竟援引工程會96年5月8日函 作為判斷依據，係屬率斷，且具有調查未盡之違誤。 ⒉依中央法規標準法第7條、行政程序法第154條及第157條 規定，並參照法務部95年3月23日法資處字第0951601039 號函「按『實質意義之法規命令』之公告攸關人民之權 利義務，其與一般法規命令相同，需踐行預告程序、送立 法院查照及刊登行政院公報。」。中央行政機關所訂定之 法規命令，除有情況急迫，顯然無法事先公告周知之情形 外，需踐行預告程序、送立法院查照及刊登行政院公報等 程序。再查，工程會96年5月8日函係中央行政機關工程會 所訂定，且具有法規命令之性質，均如前所述，依上開實 務見解，工程會96年5月8日函應踐行預告程序、送立法院 查照及刊登行政院公報等程序。本件申訴審議判斷認為工 程會96年5月8日函刊登於臺北縣政府公報，惟未查明工程 會96年5月8日函是否已踐行預告程序及送立法院查照等程 序，遽認工程會96年5月8日函已具備法規命令之效力，得 予以援用云云，顯屬率斷，適用法規顯有不當。被告混淆 發布與轉頒2不同程序，縱使臺北縣政府及臺南縣政府分 別將尚未發生效力之工程會92年11月6日函及96年5月8日 函，轉頒至臺北縣政府公報及臺南縣政府公報，均不影響 工程會92年11月6日函及96年5月8日函尚未發布及尚未發 生效力等事實。 ㈢原告未圍標，且刑事部分尚未偵查終結，申訴審議判斷竟認 為原告具有假性競爭、影響採購公正等情事，適用法規顯有 不當： ⒈系爭採購案之報價單、價格封及證明文件資料，均由原告 親自填寫，原告未假手他人，且系爭採購案之押標金為固 定金額528萬元，原告及晉德公司均無從得知彼此之標價 ，故原告未與晉德公司合議不為競價，無假性競爭之情事 。系爭採購案共有12家廠商投標，並由鴻信公司得標，系 爭採購案並不因本件而有流標、廢標、撤銷決標或不予決 標等情形，系爭採購案之標場秩序未受影響，本件無影響 採購公正之情事。因此，本件原告未圍標，遑論具有假性 競爭、影響採購公正等情事。 ⒉況且，被告以原告具有圍標之情事，涉嫌違反政府採購法 相關規定，將原告函送法辦，現由臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢署）偵辦中，惟本件尚未偵查終結，遑 論原告第一審已獲得有罪判決，故本件原告是否有圍標之 情事，事實尚未明確。然而，被告在事實未明之前，遽認 原告確有圍標之事實，因而認定原告具有假性競爭而影響 採購公正等情事，顯屬率斷，適用法規顯有不當。 ㈣工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會 89年1月19日函）未踐行送立法院查照及刊登在行政院公報 等程序，尚未發生效力。政府採購法第31條第2項第8款及第 50條第1項第5款，係不同規制內容，故原處分及被告之追補 理由，係不同規制內容及不同法律依據，應屬二事，倘本院 准予追補理由，恐變更原處分之本質，因此，本件應不許被 告以政府採購法第50條第1項第5款追加補充原處分。本件於 103年12月25日開標時，被告便認為原告與晉德公司之企劃 書中，有同一人或同一廠商繕寫或備具之情形，被告因而宣 布原告與晉德公司均不能作為決標對象，故被告事先將原告 及晉德公司排除於開標範圍外，則原告及晉德公司自無法就 本案形成假性競爭之行為。 ㈤綜上所述，工程會92年11月6日函及96年5月8日函均未踐行 相關發布程序，尚未發生效力，且本件原告無圍標及假性競 爭、影響採購公正等情事，原處分及申訴審議判斷顯有違誤 ，均應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異 議處理結果及原處分。 三、被告則以： ㈠查行政程序法第157條第3項所定之程序，並未限制須發布於 特定公報或新聞紙，爰工程會92年11月6日函既已刊登於臺 北縣政府公報94年冬字第7期（被證11）及臺南縣政府公報 96年第31期（被證12），符合法規命令之生效要件。被告已 於原處分敘明法律依據為政府採購法第31條第2項第8款，且 於申訴委員會審議時，追補工程會89年1月19日函為原處分 合法之理由，並重申作成原處分之法律依據為工程會89年1 月19日函釋及政府採購法第31條第2項第8款之規定，是縱被 告於原處分說明中援引工程會92年11月6日函，尚不影響原 處分之適法性。參諸本院104年度訴字第186號判決（被證13 ）意旨，工程會89年1月19日函釋，不在最高行政法院104年 度4月份庭長法官聯席會議所涵蓋之範圍，亦是同此意見。 按政府採購法91年2月6日修正後條文順序，可知修正後同條 項第1款至第6款所定情形均屬「影響採購公正之違反法令行 為」之情形之一，並以第7款概括其他未明列之態樣。準此 ，政府採購法91年2月6日修正後第50條第1項第5款所定「不 同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，即屬修 正前同條項第5款「影響採購公正之違反法令行為」情形之 一，且經工程會89年1月19日函釋通案認定屬政府採購法第 31條第2項第8款所定押標金應不發還或追繳之情形，至為明 確。 ㈡被告辦理採購案件，遇投標廠商有政府採購法第50條第1項 第5款情形者，應依同法第31條第2項及招標文件之規定不予 發還或追繳該廠商之押標金，乃經主管機關通案認定，且工 程會96年5月8日函業於96年5月30日刊登於臺北縣政府公報 （被證16），已踐行行政程序法第157條第3項應刊登政府公 報或新聞紙之生效要件（查該要件並未限制須發布於特定公 報或新聞紙），應認具有法規命令之效力。 ㈢關於原告行政訴訟準備書狀第9頁法律主張部分爭點⒊所 稱「原告未圍標，且刑事部分尚未偵查終結，申訴審議判斷 竟認為原告具有假性競爭、影響採購公正等情事，適用法規 顯有不當」答辯如下： ⒈91年2月6日總統華總一義字第09100025610號令修正公布 政府採購法第50條之修正說明（被證15）:「第1項增訂第 5款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標 文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、 地址相同、電話號碼相同之情形，其有重大異常關聯內容 於本法施行細則另為規定。」已揭示不同投標廠商間之投 標文件內容筆跡相同，即屬假性競爭行為。 ⒉查系爭採購案係採分項（區）複數決標，且查原告與晉德 公司皆同時投標1至12區，由於原告與晉德公司投標文件 之企劃書中，預定進度表亦有與晉德公司之企劃書內容相 同（且載明晉德營造有限公司），如非由同一人或同一廠 商繕寫或備具，難以有如此巧合之情形。案經被告一再詳 加比對檢視，足堪認定原告投標文件與晉德公司之投標文 件內容顯係由同一人或同一廠商繕寫或備具及其他顯係同 一人或同一廠商所為之情形，而有政府採購法第50條第1 項第5款：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常 關聯者。」之情形（詳被證8）。 ⒊又依工程會92年6月5日工程企字第09200229070號令（下 稱92年6月5日令）修正「政府採購錯誤行為態樣」序號11 第3款及第12款「可能有圍標之嫌或宜注意之現象：…… ㈢繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同 一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由 同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、『投 標文件內容雷同』。……廠商間彼此製造競爭假象，誤 導招標機關而取得交易機會。」其法規依據乃政府採購法 第48條第1項、第50條第1項之規定，準此，投標廠商之間 有上開款項之情形者，經工程會認定該等廠商有圍標之嫌 ，亦即認定該等廠商涉嫌假性競爭而影響採購之公正，此 與政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第5、7款 防止投標廠商為假性競爭之立法目的相合，亦無逾越上開 規定之文義範圍。 ⒋系爭採購案招標機關應先以評分方式審查參與投標廠商之 資格，淘汰評分結果不及格之廠商後，就及格之廠商辦理 價格標之開標。查系爭採購案投標須知壹、第13點第1款 載明：「投標廠商應檢附符合下列規定之企劃書：㈠製作 內容建議如下：⒈技術及資源……⒉履約能力……⒊工程 管理能力……⒋勞安及保固管理維護計畫……⒌工程專案 組織能力……」及第20點第3款第1、4、6目載明：「作業 、審查程序：㈢評分審查：⒈廠商經出席審查委員依『各 審查委員評分審查表』進行評分審查結果，總評分及格者 ，為評分審查及格入圍廠商。……⒋廠商總評分不及格者 ，應予淘汰。……⒍評分審查及格之廠商，方得進行下一 階段價格標之開標。」，可見企劃書內容之優劣，攸關系 爭採購案投標廠商是否評分審查及格，而得進入下一階段 價格開標程序。 ⒌本件原告委請晉德公司協助撰寫招標文件規定投標時應附 具之企劃書之部分內容，並經評分審查結果及格進入下一 階段價格標開標，惟查原告於105年6月29日行政訴訟準備 狀、㈠自承：「……原告負責本採購案之承辦人為新進 職員，不黯投標之相關規定及作業流程，遑論撰寫內容長 達50頁之企劃書，承辦人為免在投標過程出錯，乃委請晉 德公司協助撰寫部分投標文件……」，準此，原告倘無晉 德公司協助，將無法自行撰寫企劃書；或原告自行撰寫之 企劃書經評分審查導致不及格之結果，而無法作為決標對 象。如未經洽辦機關及被告及時發現並適時處理，恐已成 為得標廠商，故原告該等異常情事，難謂未使開標發生不 正確結果，且足以影響系爭採購案之公平公正。 ⒍查原告異議書（被證5）第貳、一、亦載明：「……異議 人遂請求晉德公司人員協助部分文件撰寫……」，然原告 與晉德公司既已知悉雙方均有投標於系爭採購案，處於同 案競爭關係，竟相互協助繕寫投標文件、提供相關資料予 他方製作「企劃書」，甚至將「企劃書」交由他方參考， 此顯與一般投標競爭關係不同，顯與常情有悖，無非是要 增加得標機會，而涉有違犯政府採購法87條第3項:「以詐 術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者……」，無待刑事偵查終結，依工程會89年1月19 日函，即已通案認定廠商「涉有」違犯政府採購法第87條 之罪者，屬政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形， 其押標金亦應不發還或追繳。 ⒎綜上，原告與晉德公司間明知雙方均有參與投標系爭採購 案，應屬競爭關係，竟仍相互協助繕寫投標文件內容，顯 係由同一人或同一廠商繕寫或備具之情形或其他顯係同一 人或同一廠商所為之情形者，而有政府採購法50條第1項 第5款，促使開標發生不正確結果。 ㈣綜上，原告與晉德公司間明知雙方均有參與投標系爭採購案 ，應屬競爭關係，仍相互協助繕寫投標文件內容，顯係由同 一人或同一廠商繕寫或備具之情形或其他顯係同一人或同一 廠商所為之情形者，而有政府採購法50條第1項第5款情形， 亦恐涉有工程會92年6月5日令序號11第12款之假性競爭情事 ，及政府採購法87條第3項規定，皆屬工程會89年1月19日函 所載，遂依據政府採購法第31條第2項第8款及招標文件規定 ，原告繳納押標金應不予發還等語，資為抗辯。並聲明求為 判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、兩造之爭點： 被告以原告投標文件之企劃書中，有由同一人或同一廠商繕 寫或備具之情形，依政府採購法第50條第1項第5款、第7款 及第31條第2項第8款等規定，不予發還原告繳納之押標金52 8萬元，是否適法？ 五、本院之判斷： ㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會， 以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形 之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於 開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商 間之投標文件內容有重大異常關聯者。……七、其他影響採 購公正之違反法令行為。」「決標或簽約後發現得標廠商於 決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約， 並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公 共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」政府採購法第 9條第1項、第31條第2項第8款、第50條第1項第5款、第7款 及第2項分別有明文規定。揆其立法目的，在於防止投標廠 商間有假性競爭之行為，以致無法進行實質競標以達採購公 正之目的。又系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點第㈣ 款第8目規定：「貳、一般條款：……三、押標金之其他規 定：……(四)投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 ㈡次按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行 為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之 違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認 定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工 程會89年1月19日函稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法 第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之 一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第 2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行 為，其押標金亦應不發還或追繳。」，並已公開於工程會網 站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8 款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項 第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法 之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有 該法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有 重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。又89年1 月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行 政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，前揭89年1月19日 函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊 登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告 ，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法 第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該 函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。又工程 會91年11月27日工程企字第09100516820號函令：「機關辦 理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處 理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者… …」，此令係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋， 屬於解釋性行政規則。投標文件內容由同一人或同一廠商繕 寫或備具，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之 文義解釋，可以援用，是若投標文件內容由同一人或同一廠 商繕寫或備具者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內 容有重大異常關聯者」之要件。經核上開函釋，符合政府採 購法第50條第1項第5款之意旨，自得予以適用。是多數具競 爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金 自應不發還或追繳（最高行政法院105年度判字第204號判決 意旨參照）。至於最高行政法院104年度4月份第1次庭長法 官聯席會議㈠決議，則係針對90年1月1日行政程序法施行後 之工程會92年11月6日函釋，應依同法第157條第3項規定刊 登公報始生效力所為之闡釋，與工程會89年1月19日函係於 行政程序法施行前所發布者不同，自無該決議之適用。 ㈢再按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變 更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係 採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查 原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質 與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」 、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行 政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴 訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年 度判字第481號、95年度判字第2159號、96年度判字第354號 、100年度判字第122號、第383號、第1811號、第1886號、1 01年度判字第414號、102年度判字第95號判決及99年度裁字 第3568號、100年度裁字第2010號、101年度裁字第1753號裁 定意旨參照）。經查，被告以原告參與系爭採購案，有政府 採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容 有重大異常關聯」之情形，且上開工程會92年11月6日函釋 復已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者 」之情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等 廠商有影響採購公正之違反法令行為，遂依同法第31條第2 項第8款及投標須知第貳㈣8點規定，以原處分決定不予發 還押標金予原告；原告不服，提出異議，經被告異議處理結 果維持原處分，原告仍不服，提起申訴，經新北市政府以原 告有政府採購法第50條第1項第5款及第7款之情形，被告追 補工程會89年1月19日函釋為原處分合法之理由，則被告依 政府採購法第31條第2項第8款，以原處分決定不予發還押標 金，不影響原處分之適法性，難謂於法不合為由，而以申訴 審議判斷駁回原告之申訴（見本院卷第30至80頁）。被告復 於答辯狀載明「被告已於原處分敘明法律依據為採購法第31 條第2項第8款，且於申訴委員會審議時，追補工程會89年1 月19日函釋為原處分合法之理由，並重申作成原處分之法律 依據為前揭工程會89年函及採購法第31條第2項第8款之規定 」等語（見本院卷第105頁）。衡酌被告所追補之理由於被 告作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而改變原處 分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦（見本 院卷第126頁筆錄及第128-129頁行政訴訟準備狀），而無礙 於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追 補上開處分理由。故原告主張政府採購法第31條第2項第8款 及第50條第1項第5款係不同規制內容，應不許被告追補云云 ，並無可採。 ㈣查新北市政府養護工程處依政府採購法第40條規定洽被告辦 理之採購，採購內容摘要如下：「㈠系爭採購案其採購金額 7,497萬4,804元，屬查核金額以上未達巨額之工程。㈡押標 金：各區額度為264萬元，若參加2個區域以上之投標，需繳 納528萬元。㈢系爭採購案採公開招標，其決標原則依政府 採購法第52條第1項第4款，保留項目選擇組合權利之複數決 標（12區），並合於最低價格之競標精神，詳如104年度新 北市○○道路品質提升工程（第1區-第12區)投標須知」。 另按系爭採購案投標須知壹、第13點第1款載明：「投標廠 商應檢附符合下列規定之企劃書：㈠製作內容建議如下：⒈ 技術及資源……⒉履約能力……⒊工程管理能力……⒋勞安 及保固管理維護計畫……⒌工程專案組織能力……」及第20 點第3款第1、4、6目載明：「作業、審查程序：㈢評分審查 ：⒈廠商經出席審查委員依『各審查委員評分審查表』進行 評分審查結果，總評分及格者，為評分審查及格入圍廠商。 ……⒋廠商總評分不及格者，應予淘汰。……⒍評分審查及 格之廠商，方得進行下一階段價格標之開標。」等情，為兩 造所不爭（見本院卷第123頁筆錄），是以，企劃書內容之 優劣，攸關系爭採購案投標廠商是否評分審查及格，而得進 入下一階段價格開標程序。 ㈤次查，被告於103年12月15日，辦理開標作業時，發現原告 企劃書中預定進度表竟有列載「晉德營造有限公司」字樣， 且其工作職掌表中管理階層主辦機關職掌欄亦列載「指定『 晉德營造有限公司』為工作場作責人…」之異常情形。又晉 德公司企劃書預定進度表及工作職掌表內容與原告企劃書所 載者相同，殊屬異常。經被告再進一步檢視原告及晉德公司 之企劃書內容，發現原告及晉德公司之企劃書主文不含封面 、目錄及附件頁數各恰巧同為50頁，其各章節內容相似度頗 高，經統計共有34頁內容相同（含圖表10張相同、照片4張 相同，詳見被證17），疑似由同一人或同一廠商繕寫或備具 之情形。被告遂分別於104年12月17日、12月19日，通知原 告與晉德公司派員就其投標文件內容有疑慮者，提出說明、 澄清，經再三詳加檢視及比對結果，認定原告與晉德公司企 劃書內容結果，如非由同一人或同一廠商繕寫或備具，難以 有如此巧合之情形。又原告於異議書貳、載明略以：「… …異議人遂請求晉德公司人員協助部分文件撰寫……」等語 。本院質之原告何以請求晉德公司協助部分文件撰寫，答稱 ：「原告之前有投標很多次新北市政府的標案，都無順利得 標，而且多次在程序上就被淘汰，原告認晉德營造有限公司 有多次參與新北市政府標案並順利得標之經驗，所以請晉德 營造有限公司幫忙協助部分文件的撰寫，協助哪些文件撰寫 回去與原告確認後，容後具狀補陳。」等語（見本院卷第12 5頁筆錄）。嗣於行政訴訟準備狀陳稱對於被證17之意見， 其中一般道路施工構想及路面巡補計畫、施工流程照片3張 相同、一般道路交通維持計畫、施工進度規劃、工地與安全 衛生管理計畫、工作職掌、教育訓練實施計畫、自動檢查計 畫、工地品質保證等項目係委請晉德公司協助撰寫等語（見 本院卷第135-137頁）。則原告與晉德公司於系爭採購案， 處於同案競爭關係，竟相互協助繕寫投標文件、提供相關資 料予他方製作「企劃書」，顯與一般投標競爭關係之常情有 違。被告因而認定原告與晉德公司間之投標，顯係同一人或 同一廠商所為情形，並已構成不同投標廠商間之投標文件內 容有重大異常關聯，依政府採購法第50條第1項第5款不能為 決標對象，並按工程會89年1月19日函釋、政府採購法第31 條第2項第8款及招標文件規定，不予發還原告繳納之押標金 ，其認事用法，並無違誤。故原告主張系爭採購案之報價單 、價格封及證明文件資料，均由原告親自填寫，未假手他人 ，且系爭採購案之押標金為固定金額528萬元，原告及晉德 公司均無從得知彼此之標價，原告未與晉德公司合議不為競 價，無假性競爭，影響採購公正等情事云云，顯係避重就輕 ，殊無足採。另原告準備三狀所提之公司登記證、公司變更 登記表、401表、無退票紀錄、承攬手冊、營業手冊等證明 文件核與被證17無關，亦不能為有利於原告之認定。 ㈥準此，原告投標系爭採購案，與晉德公司皆同時投標1至12 區，原告投標文件之企劃書中，預定進度表及工作職掌內容 與晉德公司企劃書中預定進度表及工作職掌內容相同，復經 被告比對結果，二者企劃書內容高度相似，認定構成政府採 購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有 重大異常關聯」之情形，已如前述，且經主管機關工程會以 89年1月19日函事先認定「有影響採購公正之違反法令行為 」，而屬同法第31條第2項第8款之規範範疇，則被告追補工 程會89年1月19日函釋為理由，依政府採購法第31條第2項第 8款、第50條第1項第5款及第7款規定，以原處分決定不予發 還押標金予原告，洵屬有據。原告主張伊之行為並未影響採 購公正，不構成政府採購法第31條第2項第8款之要件云云， 亦不足採。 ㈦末按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不 能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」「 行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。……」、「 行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分 ，亦原可各自認定事實。」改制前行政法院44年判字第48號 、59年判字第410號及75年判字第309號判例意旨參照。可知 ，行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判 決所認定事實之拘束。查原告之行為構成政府採購法笫50條 第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯」之情形，事證明確，已如前述，故原告主張其涉嫌違反 政府採購法案件，現由檢察官偵辦中，被告在事實未明之前 ，認定原告具有假性競爭而影響採購公正等情事，顯屬率斷 云云，委無可採。雖被告以審標結果發覺訴外人協新營造股 份有限公司（下稱協新公司）、晉德公司及原告間，具足以 影響採購公正之異常關聯不予決標而未遂。因認上開公司之 負責人均涉違反政府採購法第87條第6項、第3項之詐術圍標 未遂罪嫌及同條第6項、第4項之合意圍標未遂罪嫌。訴外人 協新公司、晉德公司及原告則應依同法第92條規定，科以罰 金之刑等情，向新北地檢署告發偵辦，業經該署檢察官依刑 事訴訟法第252條第10款為不起訴處分在案，有新北地檢署 檢察官105年度偵字第9708號不起訴處分書附卷可稽（見本 院卷第183-186頁），惟此係就原告有無涉犯政府採購法第 87條罪嫌所為之不起訴處分，不影響原告有構成政府採購法 笫50條第1項第5款、第7款規定及工程會89年1月19日函釋之 行為。 ㈧綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參 與系爭採購案，有政府採購法第50條第1項第5款、第7款規 定，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須 知第貳㈣8點規定，以原處分決定不予發還押標金528萬元 ，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予 維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、 異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要。原告請求向新北市政府調取96年5月30日臺北縣政府公 報96年夏字第9期之公報原本，核無必要，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 105　　年　　9 　　月　　22　　日 　　　　　　　 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官　 曹 瑞 卿 　 法 官　 王 俊 雄 法 官　 林 惠 瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　 105　　年　　9 　　月　　22　　日 書記官 蕭 純 純