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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第51號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年8月10日辯論終結 原　　　告　十山工程科技股份有限公司 代　表　人　蔡裕展（董事長） 訴訟代理人　楊詠誼　律師 被　　　告　臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施 　　　　　　工處 代　表　人　劉宗興（代理處長） 訴訟代理人　林峻立　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國104年11月13日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 本件被告代表人原為王伯輝，訴訟中變更為劉宗興，業據被 告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。 二、事實概要： 原告參與招標機關即被告所辦理「龍門施工處廠務管理工作 」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國104年4月 20日龍施字第1048030254號函（下稱原處分）通知依政府採 購法第31條第2項第8款規定追繳押標金新臺幣（下同）116 萬元，向被告提出異議；復不服被告以104年5月14日龍施字 第1043571476號函所為之異議處理結果，遂向行政院公共工 程委員會（下稱工程會）申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提 起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠本件被告係以政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定對申訴 廠商為追繳押標金之處分，然查，原處分及異議處理結果所 援引之工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函（下 稱工程會94年3月16日函），依據最高行政法院104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議（一）之見解，係屬行政程序法 第150條所規定之法規命令，依同法第157條第3項之規定， 應刊登於政府公報或新聞紙，然上開函並未踐行上開程序， 依法不生效力，故原處分及異議處理結果依據上開函及政府 採購法第31條第2項第8款之規定所為之決定應予撤銷。又系 爭工程係於93年7月30日開標，而被告所援引之工程會94年3 月16日函，其上網公告日期係在臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官103年度偵字第7973號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴 處分書）所載莊豐卿開標前（即93年7月30日以前）容許他 人借用參加投標之行為之後，並非事先經主管機關認定而為 原告所得預見，又工程會94年3月16日函並無溯及效力，故 原處分係屬違法。 ㈡工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱 工程會89年1月19日函）發布時所適用之政府採購法（87年5 月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、 第50條第1項第3款至5款及第87條之規定內容，均無「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2 月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條第5項增訂「 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件 投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰 金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足 見工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違 反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或 證件參加投標」。又工程會89年1月19日函僅在網站上公告 ，未刊登於政府公報，不能認已踐行發布程序，應屬無效。 再者，中央法規標準法第7條及立法院職權行使法亦規定法 規命令於發布後應提送立法院會議，然上開函並未踐行上開 法定程序，依法亦屬無效，故被告及工程會援引上開函所為 之決定，於法不符，原告請求撤銷，為有理由；又依行政程 序法第114條規定，被告不得於訴訟中援引工程會89年1月19 日函作為處分依據。 ㈢依政府採購法第31條第2項規定，被告乃決定是否發動追繳 押標金處分權限之主體，當然具有認定廠商行為是否構成該 條項各款情形之權限。被告主張原處分應自104年4月8日接 獲審計部調查表檢附系爭緩起訴處分書時起算時效，將使行 政機關之認定權限全遭司法機關架空，顯然悖於權利分立原 則，且與公法上時效制度之目的在於維持法安定性之意旨不 符，嚴重影響人民權益之維護。尤有進者，本件被告係以系 爭緩起訴處分書認定「…再由無投標意願之莊豐卿同意借用 原告之名義參加投標」認定原告有違反採購公正之違反法令 行為，然查，系爭緩起訴處分書係認定原告之負責人莊豐卿 （自然人）違反政府採購法第87條第3項之規定，至於就原 告（法人）部分，認定刑法第80條規定之追訴權時效已完成 ，換言之，原告（法人）容許他人借用之行為早已經刑法上 追訴權時效完成而為不起訴處分，則被告以原告（法人）經 不起訴處分之行為，重新起算公法上之時效另對原告（法人 ）處分，顯然悖於一般人之法感情，並不足採，是本件時效 起算應自押標金發還日期（93年7月30日）起算等語。並聲 明求為判決：（一）申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。 四、被告則以： 　㈠被告係依系爭採購案投標須知第38點（八）之規定及政府採 購法第31條第2項第8款規定以為裁處依據，並依系爭緩起訴 處分書認定原告有「…再由無投標意願之莊豐卿同意借用原 告之名義參加投標」之犯罪事實，屬工程會認定為影響採購 公正之違反法令行為，而作成本件原處分，並非逕依工程會 94年3月16日函以為裁處依據，是原告執此主張並稱上揭函 文並無溯及效力云云，已容有誤會，並不可採。 ㈡最高行政法院104年度判字第420號判決等意旨表明工程會89 年1月19日函明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加 投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響 採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與 政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購 法第31條第2項第8款授權範圍。足見廠商如有容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第 87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形； 又工程會94年3月16日函業已涵於89年1月19日函釋之規範範 圍內等語。 ㈢依最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議認應自可 合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期 待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。即可 得知原告以系爭押標金係於94年間發還時起算時效云云，並 無可採。再查被告雖為行政機關但相較於檢察官之司法調查 權而言，仍有相當之差距，即被告僅得審酌相關招標及決標 文件，且上開招標及決標文件內容，若無檢察官起訴書、法 院判決書等佐證，被告實無法分辨原告是否有容許他人借用 名義投標等情事，自難合理期待被告於接獲臺灣電力股份有 限公司材料處104年4月8日材字第1040007672號函轉審計部 104年3月27日台審部五字第10450004331號函之前，即已知 悉，此並與犯罪偵查不公開，及公務機關未經檢調偵查確認 前，持保守態度，以免侵害人民權利之行政模式相符，是原 告就此部分之指摘，亦顯然無據。至原告另主張原告（法人 ）之刑法上追訴權時效已完成而為不起訴處分，被告重行起 算公法上之時效另對原告（法人）處分，有悖於一般人之法 感情云云，此更係原告片面之主張，於法無據，自不待言。 綜上，被告以原處分通知原告，並未罹於行政程序法第131 條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效甚明等語，資 為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴 訟費用由原告負擔。 五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有開標紀 錄表暨勞務結算驗收證明書（答辯卷第1、2頁）、系爭緩起 訴處分書（答辯卷第6-10頁）、原處分（本院卷第24、25頁 ）、原告104年5月5日104山字第1040505001號函（本院卷第 26-28頁）、被告104年5月14日龍施字第1043571476號函（ 本院卷第29、30頁）、申訴書（本院卷第31-34頁）、申訴 審議判斷（本院卷第35-48頁）等件影本在卷可稽，堪認為 真正。 六、本件爭點厥在：原處分依政府採購法第31條第2項第8款之規 定通知原告追繳押標金116萬元，是否適法？又本件被告對 原告追繳押標金，是否已罹於時效？本院判斷如下： ㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳：…… 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 」、「（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以 契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格 之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同。」為政府採購法第31條第2項第8款 、第87條第4項、第5項所明定。又系爭採購案投標須知第38 點（八）亦明定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納 之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八） 其它經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。 ㈡次按「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府 採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規 定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為， 係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪 行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型 如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無 明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定 有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明 確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』 及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型， 與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決 標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意 ，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相 類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯 新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首 揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公 正之違反法令行為範圍。……」最高行政法院105年度3月份 庭長法官聯席會議決議參照。 ㈢復按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關 時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權 人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。 （第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政 程序法第131條第1項、第2項定有明文。又「一、依政府採 購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招 標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標 後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以 擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫 徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規 定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予 發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政 行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法 上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權 消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規 定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣 於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行 使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡 平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求 權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至 可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審 認。」最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議 決議參照。 ㈣經查：吳萬益為惠民實業股份有限公司（下稱惠民公司）及 益州科技有限公司（下稱益州公司）之實際負責人，莊豐卿 為行為時原告之實際負責人，吳萬益及莊豐卿均明知不得以 詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 之結果。吳萬益欲使惠民公司得以順利承作系爭採購案，竟 與莊豐卿共同意圖使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除以 惠民公司之名義於93年7月28曰投標外，再由無投標意願之 莊豐卿同意借用原告之名義參加投標，並於該案標單上填寫 高於益州公司標價之投標金額出名陪標，而於93年7月29日 為虛偽投標，並由吳萬益提供不知情之惠民公司經理楊仁彰 設於上海商業儲蓄銀行三民分行帳戶開立之支票1紙作為原 告之押標金；續於93年7月30日開標時，委請不知情之郭肇 銓代表原告出席，以製造競爭假象，致被告承辦人員陷於錯 誤，誤以為上開標案之投標係屬公平自由之競爭，而予以開 標，並由惠民公司以2,456萬3,700元決標，使開標因而發生 不正確之結果。莊豐卿前揭意圖影響採購結果，而容許借用 原告名義及證件投標罪之行為，已為吳萬益及莊豐卿於該案 偵查中坦承不諱，核與證人郭肇銓、楊仁彰、莊育興、林振 芳等人於法務部調查局臺北市調查處所述情節相符，而經相 關偵案檢察官作成系爭緩起訴處分書（答辯卷第6-10頁）， 並有相關偵查筆錄、法務部調查局臺北市調查處調查筆錄及 系爭採購案之招標、投標、決標、原告投標押標金支票及傳 票等影本可稽，經本院調取相關偵案全卷核對無誤（相關偵 查卷證資料已影印併案外放），堪以認定。至系爭緩起訴處 分書雖另以「按政府採購法於91年2月6日修正公布，關於第 87條之罰則規定增列第5項，上段為『意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下 有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金』，下段為『容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同』，是為借牌 投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、 功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不 正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達 法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以 開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第 3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之 構成要件，應逕依此較重之刑責（處5年以下有期徒刑，得 併科新台幣1百萬元以下罰金）論處，此有最高法院99年度 台上字第6983號判決意旨可供參照，是核…吳萬益及莊豐卿 就龍門管理案所為，係共同犯政府採購法第87條第3項之罪 …。」惟並不影響莊豐卿前揭意圖影響採購結果，而容許借 用原告名義投標犯行之認定。從而，原告於系爭採購案前揭 行為，自屬「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為」，被告依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投 標須知第38點（八）之規定通知原告追繳押標金，洵屬有據 。 ㈤原告主張工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法 第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款及第87條之規 定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之 行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中 第87條第5項增訂「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而 借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科 新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參 加投標者，亦同。」足見工程會89年1月19日函所認定其他 「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容 許他人借用本人名義或證件參加投標」；又工程會89年1月1 9日函僅在網站上公告，未刊登於政府公報，不能認已踐行 發布程序，應屬無效；再者，中央法規標準法第7條及立法 院職權行使法亦規定法規命令於發布後應提送立法院會議， 然上開函並未踐行上開法定程序，依法亦屬無效，故被告及 工程會援引上開函所為之決定，於法不符；又依行政程序法 第114條規定，被告已不得於訴訟中再援引工程會89年1月19 日函作為處分依據云云；惟查， 1.政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行 為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正 之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機 關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行 為。工程會89年1月19日函稱：「……如貴會發現該3家廠 商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5 款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依 本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公 正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」並已 公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購 法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政 府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之 性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。（最高 行政法院105年度判字第204號判決參照）。 2.工程會89年1月19日函係工程會答覆行政院衛生署中醫藥 委員會函詢事項所制作，其訂頒發布時間為89年1月19日 ，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第 157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新 聞紙」之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨 即登載於工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/ gplet/mixac.aspnum=1023），使一般不特定人得上網查 悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行 政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發 布程序。準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90 年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定， 以公布或發布為生效要件，本件工程會89年1月19日函業 經工程會依法發布，其已依法生效（最高行政法院104年 度判字第470號判決意旨參照）。對於該函釋於89年發布 生效後發生之具體案件，均有適用。另參照立法院職權行 使法第62條：「行政命令經審查後，發現有違反、變更或 牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提 報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。前 條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令， 由委員會報請院會存查。第1項經通知更正或廢止之命令 ，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止；逾期未為更正或 廢止者，該命令失效。」之規定，亦難認行政機關訂頒之 法規命令，於依法踐行發布程序後，未送立法院審查，即 當然無效或不生效力。故而，應認為系爭工程會89年1月 19日函既已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序， 已生法規命令效力。 3.「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購 法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得 補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正 之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發 還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87 條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工 程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之 違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法 院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。又 政府採購法係87年5月27日制定公布，自公布後1年施行， 當時之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款 至第5款、第87條，並無「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購 法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人 借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」是以，過去實 務見解對於上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影 響採購公正之違反法令行為」類型範圍，是否及於「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」，迭有爭議。最高行 政法院為統一裁判見解，於105年3月28日召開105年3月份 庭長法官聯席會議，作成決議：「工程會89年1月19日函 就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依 政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商 有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之 罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定 。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修 之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者， 於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公 正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年 2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果 或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容 許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工 程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標 價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意 ，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質 相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後， 涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪 ，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影 響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠 商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」最高行政法院 為統一法律見解，依行政法院組織法第16條第3項舉行院 長、庭長、法官聯席會議所作成之決議，有法律上之拘束 力（最高行政法院104年度判字第260號判決參照）。是原 告主張工程會89年1月19日函認定類型範圍未及於「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」云云，並非可採。 4.復按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應 記載主旨、事實、理由及法令依據，旨在使處分相對人知 悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及 其提起行政爭訟可獲得救濟之機會。故書面行政處分之記 載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分 之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令 及事實全部加以記載，始屬適法。而行政訴訟以職權調查 為原則（行政訴訟法第125條第1項參照），行政法院於訴 訟審理時本應依職權調查證據，行政機關之追補理由既有 助於法院客觀事實與法律之發現，且行政機關作成處分時 所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法 院亦應駁回原告之訴訟，則行政機關所追補之理由，倘未 改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許 之（最高行政法院100年度判字第1811號、102年度判字第 602號判決意旨參照）。本件被告於原處分說明欄內雖未 指明原告究該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有 影響採購公正之違反法令行為」之情形，惟原處分已記載 係依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書，認定 原告代表人莊豐卿違反政府採購法第87條之犯罪事實內容 ，及表明依系爭採購案投標須知第38點（八）援引政府採 購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，已足使原告瞭解 其受處分之原因事實及其依據之法令，而得判斷該處分是 否合法妥當及提起行政爭訟可獲得救濟之機會，即難謂原 處分之內容有不明確或違反行政程序法第96條規定情事。 又被告於原處分雖漏未援引工程會89年1月19日函；惟被 告於本院審理時，業已援用工程會89年1月19日函為理由 之追補（本院卷第118-119頁--本院105年4月18日準備程 序筆錄及本院卷第71-78頁--被告行政訴訟答辯(一)暨陳 報狀參照），經核該函於原處分作成時即已存在，且不因 該理由之補充而改變原處分之同一性，並經原告就此予以 充分攻擊防禦，而無礙原告之程序保障，自得准予被告追 補上開理由。是原告上揭主張，均非可採。 ㈥原告主張工程會94年3月16日函係屬行政程序法第150條所規 定之法規命令，依同法第157條第3項之規定，應刊登於政府 公報或新聞紙，然上開函並未踐行上開程序，依法不生效力 ，故原處分及異議處理結果依據上開函及政府採購法第31條 第2項第8款之規定所為之決定，並非合法，應予撤銷云云； 查工程會89年1月19日函係對違反政府採購法第31條第2項第 8款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之 函釋，具有通案解釋之效力，又上開函釋作成時，行政程序 法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不 特定人得上網查悉，應認已踐行斯時有效施行即中央法規標 準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對 於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，業 如前述；又原告因負責人莊豐卿有容許他人借用原告名義參 加投標之犯行，違反政府採購法第87條之規定，依工程會89 年1月19日函，被告即得依同法第31條第2項第8款規定追繳 押標金，而無須另行援引工程會94年3月16日函為依據，則 工程會94年3月16日函是否業經工程會刊登於政府公報或新 聞紙而生效，就本件言即無關宏旨，是原告此部分之主張， 亦難推翻原處分之合法性。 ㈦原告復主張依政府採購法第31條第2項規定，被告乃決定是 否發動追繳押標金處分權限之主體，當然具有認定廠商行為 是否構成該條項各款情形之權限，被告主張原處分應自104 年4月8日接獲審計部調查表檢附系爭緩起訴處分書時起算時 效，將使行政機關之認定權限全遭司法機關架空，顯然悖於 權利分立原則，且與公法上時效制度之目的在於維持法安定 性之意旨不符，嚴重影響人民權益之維護；又系爭緩起訴處 分書係認定原告之負責人莊豐卿（自然人）違反政府採購法 第87條第3項之規定，至於就原告（法人）部分，認定刑法 第80條規定之追訴權時效已完成，而為不起訴處分，則被告 以原告（法人）經不起訴處分之行為，重新起算公法上之時 效，顯然悖於一般人之法感情，本件時效起算應自押標金發 還日期（93年7月30日）起算云云；然按： 1.「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另 有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時 ，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」「公法 上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為行政程序法 第131條第1項、第2項所明定。次按依政府採購法第30條 第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於 招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押 標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保 機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹 ，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規 定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不 予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之 行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行 使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法 上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項 各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事 實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難 期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效 期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故 上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其 消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問 題，自應個案具體審認（前引最高行政法院102年11月份 第1次庭長法官聯席會議決議參照）。 2.時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證 上之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起 算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權 利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條規定：「消滅 時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權 ，自行為時起算。」實屬時效制度之一般法理，自得為公 法領域所援用。有關追繳押標金之起算時效，最高行政法 院前開決議意旨業已認如均自發還押標金時起算消滅時效 期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故 上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其 消滅時效期間，業如前述。原告主張本件時效應自追繳權 利成立即押標金發還日即起算，尚無足採。 3.原告之代表人因執行原告業務參與系爭採購案投標，而涉 犯政府採購法第87條之罪，係屬同法第31條第2項第8款及 系爭採購投標須知第38點（八）之規定，意圖影響採購結 果而容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，被告 於知悉原告之代表人有上開犯罪行為前，自無從行使追繳 押標金之請求權。另參以被告雖為行政機關有職權調查之 權限，但相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當之差 距，即被告僅得審酌相關招標及決標文件，且上開招標及 決標文件內容，若無檢察官起訴書、法院判決書等佐證， 尚無法及時分辨是否有「意圖影響採購結果或獲取不當利 益而容許他人借用本人名義或證件參加投標」之構成要件 行為，均仰賴於參與投標者或借用他人名義者於刑事偵審 階段或行政調查上各該當事人自白，證人證詞或其他相關 事證之呈現。故被告主張若無檢察官起訴書、法院判決書 等佐證，被告實無法分辨原告是否有容許他人借用名義或 證件投標等情事，自難合理期待被告於接獲臺灣電力股份 有限公司材料處104年4月8日材字第1040007672號函轉審 計部104年3月27日台審部五字第10450004331號函（答辯 卷第3頁）之前，即已知悉。被告主張本件應自104年4月8 日接獲臺灣電力股份有限公司材料處函轉審計部104年3月 27日台審部五字第10450004331號函時，起算追繳押標金 之請求權時效，核屬可採。被告以原處分通知原告追繳押 標金（於104年4月21日送達--答辯卷第13頁參照），並未 罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權 之消滅時效。至原告（法人）之刑法上追訴權時效已完成 而獲不起訴處分，此與追繳押標金之公法上請求權，是否 罹於時效無涉；尚難以刑法上追訴權時效已完成而獲不起 訴處分，即謂追繳押標金之公法上請求權，亦同罹於時效 。是原告前揭主張，均難憑採。 七、綜上所述，原告主張各情，尚非可採。被告以原告參與系爭 採購案，有容許他人借用本人名義參與投標情事，原告之代 表人犯政府採購法第87條之罪，依政府採購法第31條第2項 第8款及系爭採購案投標須知第38點（八）之規定，以原處 分通知原告追繳押標金，於法洵屬有據，異議處理結果駁回 異議，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告猶執前詞， 訴請撤銷為無理由，應予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　 國　　105　 年　　8　　月　　31　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　許 瑞 助 　法 官　林 玫 君 法 官　洪 慕 芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　 國　　105　 年　　8　　月　　31　　日 書記官 林 苑 珍