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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第92號 　　　　　　　　　　　　　　　　　105年7月14日辯論終結 原　　　告　聚成企業有限公司 代　表　人　王泰昌（董事） 訴訟代理人　劉文崇　律師 被　　　告　交通部臺灣鐵路管理局 代　表　人　周永暉（局長） 訴訟代理人　黃昭仁　律師 　　　　　　謝享穎　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國104年11月6日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告參與被告辦理之「發電機等17項」、「平交 道障礙物自動偵測設備」、「雙軌隧道懸臂組購案」、「自 動真空斷路器等9項（中性區間分相裝置）」4件政府採購案 （下稱系爭採購案）。嗣被告以104年4月7日鐵材財字第000 0000000A號函（下稱原處分），援引臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官103年度偵字第5408號緩起訴 處分書（下稱臺北地檢署緩起訴處分書）所載事實，認定原 告有違反政府採購法第87第3項以詐術或其他非法方法使開 標發生不正確結果及同法第87條第6項之未遂犯之事實（原 告經依同法第92條規定，科以同法第87條第3項、第6項之罰 金），通知原告其就前揭系爭採購案有政府採購法第31條第 2項第8款所定應追繳押標金之情事。原告不服前揭通知，提 出異議，經被告維持原決定，原告仍不服，提起申訴，經申 訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。 二、原告起訴略以： ㈠檢察官為緩起訴處分須以刑事被告「承認犯罪」為要件，且 檢察官課予刑事被告之負擔，亦須事先經刑事被告之「同意 」： ⒈依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款及第2項等規定，可 知，檢察官為緩起訴處分得命刑事被告向公庫支付一定金 額，而該緩起訴處分依法應以刑事被告「同意」為程序要 件，彰彰明甚。是以，原告配合檢察官為緩起訴處分所為 之認罪或自白，要不得即遽謂原告有任何犯行，而被告自 不得執以拘束原告。其理至明。 ⒉另觀諸刑事訴訟法第253條之2之立法理由：「基於個別預 防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於 緩起訴時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力，本條 第一項乃增列道歉、悔過、填補損害、義務勞務、適當處 遇措施、維護被害人安全及預防再犯等應遵守事項之相關 規定。前開第一項第三款至第六款之各該應遵守事項，因 課以被告履行一定負擔之義務，被告必需配合為一定財產 給付或至特定場所接受待處遇，人身自由及財產將遭受拘 束，且產生未經裁判即終局處理案件之實質效果，自應考 慮被告之意願，爰於第二項前段規定應得被告之同意。… 」亦甚明白。 ⒊學者通說咸認：「本條（按即刑事訴訟法第253條之2規定 ）附條件之緩起訴，應以被告同意為程序要件，主要具有 二項意義：第一，就積極的意義言，是否接受一定之負擔 或指定之應遵守事項，應徹底尊重本人之意願，只有在被 告自願性同意下，實施緩起訴，始符合防止再犯之特別預 防的精神…」等意旨，此確為原告為達檢察官依法得為緩 起訴處分所不得已為之之舉。要不得即可遽謂原告有任何 前揭犯行。至臻灼然。蓋刑事訴訟實務，刑事被告之「認 罪」或「自白」確係檢察官為緩起訴處分之程序要件，且 其所附加之條件，即命刑事被告於一定期間內遵守特定事 項或履行負擔等，依法亦應先經刑事被告同意方得執行（ 亦即自願性法則），二者環環相扣，彰彰明甚。否則，倘 刑事被告業「同意」履行檢察官對其課予之負擔，復得「 拒絕承認」其犯行，則檢察官猶對刑事被告為緩起訴之執 行，豈不相互矛盾齟齬？職故，被告殊不得逕以緩起訴處 分書所載檢察官對原告犯罪之指認，遽認定原告違反政府 採購法第87條第3項及第6項等罪。方屬允洽公平。 ㈡本件原告係自願受檢察官之緩起訴處分： ⒈按我國刑事案件之司法程序為偵查、審判及執行三階段， 而其中偵查階段，檢察機關自偵查開始至結束，依檢察機 關辦案期限及防止稽延實施要點第四點：「四偵查案件， 無需更為調查即可偵結者，應於收案後儘速為之。其應經 調查者，應於調查完畢後儘速為之。」等規定，並無明確 之結案期限。然觀諸各級法院辦案期限施要點第二點第㈡ 項、第㈦項及第㈧項則各明文規定：「（填報遲延案件 月報表）案件自收案之日起，逾下列期限尚未終結者，除 由院長負責督促迅速辦理外，並按月填具遲延案件月報表 ，層報本院：㈡民刑事通常程序第一審審判案件及民事執 行事件逾一年四個月，破產事件及公司重整事件逾二年。 ……㈦民刑事第二審審判案件逾二年。㈧民刑事第三審審 判案件逾一年。……」即明白知悉：經檢察官起訴後而進 入審判程序之刑事案件，勢必纏訟經年，至少須歷經五年 四個月始得確定，勞民傷財，曠日費時（請參原告105 年 6月21日呈本院之行政準備書㈠暨聲請調查證據狀）。 ⒉而「緩起訴制度」之設置迺為紓解法院超量案件之問題， 減輕法院負擔，縮短刑事訴訟程序。易言之，「輕微犯罪 」得經由檢察官終結，毋庸進入審判程序，以達妥善分配 司法資源、使司法資源有效運用。是以，原告爰本諸斯旨 ，為節省訴訟資源、免受官司訟累之苦暨配合檢察官實務 運作，爰自願向國庫支付合計壹佰萬元整（NT$1,000,000 ），以達檢察官依法得迅為緩起訴之結果。 ㈢我國緩起訴處分之性質迺「附條件之不起訴處分」： ⒈按刑事訴訟法第253條之1第1項明定：「被告所犯為死刑 、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察 官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以 緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為 緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」從而 ，非重罪之案件，檢察官得參酌刑法第57條等規定，於衡 量公共利益後，認為以緩起訴為適當者，得課予被告一定 條件或義務後，定一定期間對其暫緩起訴。 ⒉按我國學說通說咸認：緩起訴處分之性質乃「附條件之不 起訴處分」，其解除條件包含：㈠緩起訴處分期間（猶豫 期間）屆滿，及㈡緩起訴嗣未經檢察官撤銷者。倘該二條 件皆成就時，該緩起訴處分始與不起訴處分之確定力具同 一效力。緩起訴處分所附加之條件，即命被告於一定期間 內遵守特定事項或履行負擔等，以達處罰、制裁之效（刑 事訴訟法第253條之2第1項第4款規定參照）。 ⒊矧退步言之，「回復損害型之緩起訴，此之向被害人支付 財產或向公庫繳納一定之金額，屬民事或公法上填補損害 或歸還不當得利之性質，並非刑事制裁，此種型態之緩起 訴乃具刑事程序中回復損害之調解色彩，故在被告的自由 意願下，得積極為之，……。」是以，原告向國庫支付壹 佰萬元整（NT$ 1,000,000）之性質，於刑事訴訟法評價 上，顯非係國家以公權力制裁或處罰刑事被告為犯罪行為 之手段。其理至明。易言之，緩起訴處分書顯不具刑事制 裁之效力，委無疑義。復以，本件緩起訴處分書明載原告 緩起訴之期間為1年，該期間迄今確已屆滿，且未經檢察 官依職權撤銷，則不起訴處分之條件顯已成就，揆諸前揭 說明，依法自已生不起訴處分確定之效力，委無疑義。是 以，原告既經司法機關（檢察機關）為不起訴處分確定， 詎被告竟再執前揭緩起訴處分書之旨，逕對原告為不利之 行政處分，依法自應予撤銷，否則豈有事理之平？於法尤 有違誤。灼然至明。 ㈣政府採購法第87條第3項之罪係以「結果犯」為規範標的： ⒈按政府採購法第87條第3項係指意圖以詐術或其他方法， 「使廠商無法投標」或「開標發生不正確結果」為要件， 故行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標之廠 商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生 不正確之結果，始足當之，即係以「結果犯」為規範標的 。彰彰明甚。 ⒉從而，本件情形： ⑴「發電機等17項」（標案案號：98LM0102Q）採購案之開 標結果：雖由創浩有限公司（以下簡稱創浩公司）以壹 仟貳佰捌拾捌萬肆仟伍佰陸拾壹元整（NT$12,884,561） 得標，然該得標金額明顯低於被告公開之採購預算即壹 仟肆佰柒拾玖萬壹仟捌佰柒拾伍元整（NT$ 14,791,875 ）及底價即壹仟參佰萬元整（NT$13,000,000）之金額 ，確為被告節省壹佰玖拾萬柒仟參佰壹拾肆元整（NT$1 ,907,314）之公帑，此顯與一般相關廠商圍標，冀圖拉 高決標價之情形不同。又原告之舉，縱或有之，無非冀 使被告免於未達三家廠商投標而流標致工程延宕、耗日 費時等。是以，本件顯無所謂「使參與投標之廠商或招 標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正 確之結果」等情事。其理至明。 ⑵「平交道障礙物自動偵測設備」（標案案號：98LC0283 L）採購案之開標結果： ①由原告公司以被告公開之底價即壹億零肆佰肆拾參萬 伍仟元整（NT$ 104,435,000）得標，此與被告公開 之採購預算即壹億參仟玖佰玖拾捌萬零捌佰捌拾伍元 整（NT$ 139,980,885）相較，確為被告節省參仟伍 佰伍拾肆萬伍仟捌佰捌拾伍元整（NT$ 35,545,885） 之公帑。 ②縱原告另使用創浩公司名義參與投標，本標案仍尚有 訴外人創益科技顧問股份有限公司（以下簡稱創益公 司）及德能展企業有限公司（以下簡稱德能展公司）等 廠商參與投標，顯已符於政府採購法第48條第1項規 定之3間廠商投標，本應開標決標，且無論任何投標 廠商得標，均係原告及創浩公司與訴外人創益公司及 德能展公司自由競爭比價下之結果，尚無導致開標結 果不正確可言。 ③再退步言之，縱認原告及創浩公司有營造不同廠商競 標之假象，然其客觀上發生「不正確結果」之機率， 於採購案採取公開招標方式與自由競爭環境下，微乎 其微，尚難認已達具體危險之程度。是以，本件顯無 所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯 誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。 其理至明。 ⑶「雙軌隧道懸臂組購案」（標案案號：99LC0105B）採購 案之開標結果：確係由訴外人年貫實業有限公司（下稱 年貫公司）以貳仟零捌拾萬元整（NT$ 20,800,000）得 標，縱原告另使用自己之名義參與投標，亦未使其他廠 商無法投標或開標發生不正確之結果。是以，本件顯無 所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤 ，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。其理 至明。 ⑷「自動真空斷路器等9項（中性區間分項裝置）」（標案 案號：99LC0165B）之開標結果： 雖由創浩公司以被告公開之底價即壹仟陸佰玖拾捌萬元 整（NT$ 16,980,000）得標，此與被告公開之採購預算 即參仟壹佰陸拾參萬陸仟陸佰柒拾陸元整（NT$31,636, 676）相較，確為被告節省壹仟肆佰陸拾伍萬陸仟陸佰 柒拾陸元整（NT$ 14,656,676）之公帑。此亦與一般相 關廠商圍標，冀圖拉高決標價之情形不同。又原告之舉 ，縱或有之，無非係冀使被告免於未達三家廠商投標而 流標致工程延宕、耗日費時等。是以，本件顯無所謂「 使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無 法投標或開標發生不正確之結果」等情事。其理至明。 ⒊退萬步言之，政府採購法第87條第6項雖定有未遂犯之明 文，惟依94年2月2日修正公布之刑法第26條：「行為不能 發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」等規定，參照其 立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯 之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為「不能未遂」構 成刑事犯罪。而「普通未遂」與「不能未遂」之區別，前 者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪 係由於外部之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險 ，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。故 本件均係公開招標下自由競爭比價之結果，殊不應逕認該 開標結果為不正確而謂原告涉犯政府採購法第87條第3項 之既遂，而未得標者即為未遂云云之理。 ㈤依修正前行政罰法第26條等規定，本件行政裁處無由成立： ⒈揆諸行政罰法於100年11月8日修正、同年月23日公布施行 前之第26條第2項明文規定：「前項行為如經不起訴處分 或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依 違反行政法上義務規定裁處之。」（請參前揭行政準備書 ㈠暨聲請調查證據狀），確未將「緩起訴處分」納入，顯 係該時之立法者認「緩起訴處分」具實質刑事處分，故避 免檢察官為緩起訴處分後，復使刑事被告遭受行政機關處 以行政罰，有違「一事不二罰」原則，故將「緩起訴處分 」有意排除。 ⒉是以，本件原告各係於行政罰法第26條修正公布施行前之 98年8月間、99年4月間、99年6月間及99年9月間參與被告 「發電機等17項（標案案號：98LM0102Q）」、「平交道 障礙物自動偵測設備（標案案號：98LC0283L）」、「雙 軌隧道懸臂組購案（標案案號：99LC0105B）」及「自動 真空斷路器等9項中性區間分組裝置（標案案號：99LC016 5B）」等採購案，自有前揭（修正前）行政罰法第26條第 2項之適用。則原告既已遭檢察官為緩起訴處分在案，被 告依法不得再處以原告行政罰，彰彰明甚。 ⒊再退百萬步言之，被告顯違反「一事不二罰」原則： ⑴本件追繳押標金之決定屬具裁罰性之行政處分，然原告 既已遭檢察官為緩起訴處分，並於期間內將義務履行完 峻（即向國庫支付壹佰萬元整），而被告竟再就同一事 件處以原告行政罰，顯違反行政罰法第26條第1項本文 規定。又「一事不二罰」原則乃法治國之重要基本原則 ，具憲法之位階，而行政罰法第26條則係該原則之明文 化、具體化。 ⑵申言之，檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項等規定 對刑事被告所為之緩起訴處分及課予負擔雖非刑罰，惟 其性質上仍係實質之制裁，形同科予刑罰或保安處分， 對刑事被告財產、自由等權利產生干預或不利之效果。 且經緩起訴處分條件之履行，使其免於遭檢察官發動起 訴程序，仍具有替代刑罰之效果，故應屬廣義之「實質 刑事法律處罰」。 ⑶又刑事案件藉由緩起訴處分而節省司法資源，乃基於實 質懲罰目的，故刑事被告之財產權遭受剝奪之餘，倘仍 須繳納一定金額之行政罰鍰，其結果勢必降低刑事被告 接受緩起訴處分之意願，而與訂定緩起訴處分以替代繁 複刑事審判程序之制度性機能相悖。是以，檢察官緩起 訴處分如已影響當事人財產及/或身體上之權利者，應 可實質該當於行政罰法第26條第1項所定「依刑事法律 」之處罰，行政機關不得再處以行政罰鍰，方屬適法。 ⑷就上開論述，何賴傑教授亦明確肯認：「本人認為緩起 訴處分與行政罰有一行為不二罰原則之適用理由如下： ①我國緩起訴處分『更』具實質處罰效果比較法上，我 國緩起訴處分規定是非常獨特且較為嚴厲之制度。被 告除需履行檢察官所施加之指示及負擔外（刑事訴訟 法第253條之2第1項），於緩起訴期間內亦不得有故 意更犯有期徒刑以上刑之罪等情事（刑事訴訟法第 253條之3第1項），否則緩起訴處分可能會被撤銷， 且撤銷後，被告已履行之部份，不得請求返還或賠償 （刑事訴訟法第253條之3第2項），而緩起訴期間長 達一年以上三年以下。在此緩起訴期間內，被告必須 『循規蹈矩』，否則可能『功虧一簣』，到手之緩起 訴處分被撤銷，已履行之部分不得返還，原緩起訴處 分所犯之罪連同其後更犯之罪被一併起訴。單就此效 果而言，絕對比德國刑事訴訟法第153a之規定，更具 實質處罰效果。 ②緩起訴處分具制裁效果，不因不同負擔或指示而異… …基於刑事政策目的，檢察官得不提起公訴而改為緩 起訴處分，就此而言，緩起訴處分具有類似刑事判決 之功能，尤其現行刑法第74條第2項法官宣告緩刑時 ，也得命被告為如同緩起訴處分之負擔或指示。此種 透過刑事判決而為之負擔或指示，亦為『處罰』，應 不致受到懷疑（附帶言之，行政罰法第26條第1項「 依刑事法律處罰之」，亦應包含這種附加負擔或指示 之緩刑判決）。這種刑事判決（緩刑＋負擔或指示） 與緩起訴處分（緩起訴期間＋負擔或指示），功能完 全一致，主要區別只是一為法官判決，一為檢察官處 分。如果因此刻意區別且基此而認後者不適用一行為 不二罰，恐有遭概念法學之譏。……」（請參前揭行 政準備書㈠暨聲請調查證據狀） ⑸李震山教授亦肯認：「…立法者將兼具司法與行政性質 之『緩起訴處分』交由檢察官為之，屬立法形成斥由， 暫不論其已引起刑事法學界諸多批評。若單從司法性質 而言，對被告為『緩起訴處分』，表示被告已先行或暫 時被認定為『有罪』，雖未積極予以處罰，但已對其名 譽、心理產生相當制約。若再依刑事訴訟法第253條之 2第1項規定，命被告於一定期間遵守或履行特定事項， 形同科予刑罰或保安處分，對被告財產、自由等權利產 生干預或不利之效果，從而『緩起訴處分應可實質該當 行政罰法第26條第1項之『依刑事法律』之處罰，且該 處罰並不以『刑名』為制裁為限。緩起訴處分後，若再 處以行政罰，有違反一行為不二罰之原則。…」 ⑹蔡震榮教授亦肯認：檢察官依刑事訴訟法第253條之2所 為之裁量負擔，應係具有行政罰之效果，對當事人而言 ，已遭受緩起訴處分即屬於實質的刑事罰，不應重複再 處行政罰，否則恐有違一事不二罰之原則。 ㈥本件並不適用行政院公共工程委員會89年1月19日工程 企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函）： ⒈依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議 ㈠諭示：「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就 發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效 果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為 類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採 購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭 長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認 定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對 外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項）， 具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命 令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157 條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新 聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙， 係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非 屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月 6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發 現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第 2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法 令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙， 不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚 未發生效力。」 ⒉最高行政法院104年度判字第239號裁判要旨：「中央法 規標準法第7條：『各機關依其法定職權或基於法律授 權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立 法院。』行政程序法第157條第3項：『法規命令之發布 ，應刊登政府公報或新聞紙。』第160條：『（第1項） 行政規則應下達下級關或屬官。（第2項）行政機關訂 定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登 載於政府公報發布之。』法規命令具有創設性，與法律 有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。換言之 ，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政 府公報或新聞紙者，不生效力。…」 ⒊從而，工程會89年1月19日號函是否業依行政程序法第 157條第3項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新 聞紙。」等規定實施發布程序，而與法律有同一效力， 已茲疑義。退步言之，縱行政程序法係90年1月1日始施 行，該法於88年2月3日即經總統府以華總一義字第 8800027120號令公布，工程會竟於逾近一年後之89年1 月19日未依該旨刊登政府公報或新聞紙，則類推適用行 政程序法第157條第3項之規定，上開函釋顯未生法律效 力，委無疑義。 ⒋詎原行政處分及採購申訴審議判斷書竟均援用不應生任 何法律效力之工程會89年1月19日號函為據，遽為不利 原告之判斷，於法殊屬重大違誤，自不應維持。等語。 並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 。 三、被告答辯略以： ㈠原告就其所涉臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5408 號刑事案件，認其係為免受官司訟累之苦及配合檢察官實務 運作以達緩起訴處分結果，並非原告有承認該緩起訴處分書 所載之犯行云云，實非的論，洵不足採： ⒈依臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5408號緩起訴 處分書（下稱系爭緩起訴書，）之理由所載，可知原告之 實際負責人張方功就被告分別於98年8月間辦理「發電機 等17項」採購案（標案案號：98LM0102Q）、99年4月間之 「平交道障礙物自動偵測設備」採購案（標案案號： 98LC0283L）、99年6月間之「雙軌隧道懸臂組購案」採購 案（標案案號：99LC0105B）及99年9月間之「自動真空斷 路器等9項（中性區間分相裝置）」採購案（標案案號： 99LC0165B）等政府採購案（以下稱系爭標案），基於以 詐術使開標發生不正確結果之犯意，個別觸犯政府採購法 第87條第3項之既遂與同條第6項未遂等罪，而上開犯罪事 實業據被告之實際負責人張方功於偵查中坦承不諱。依此 可見，原告之實際負責人既於上開刑事偵查程序中就所犯 之事實皆予以承認，其事後再辯稱伊非有承認檢察官指訴 之犯行，僅係為免受官司訟累之苦而配合檢察官運作以達 緩起訴處分結果云云，前後供述矛盾至極，顯不足採。 ⒉況按政府採購法第101條第1項第2款規定可知，機關辦理 採購，發現廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造 、變造之文件參加投標、訂約或履約者，應將廠商名稱及 事實刊登於政府採購公報，並得限制該廠商於一定期間內 不得參加政府採購，此即所謂不良廠商制度。是廠商若因 政府採購案致涉及刑事訴追者，為免日後遭機關將其刊登 為拒絕往來廠商，導致業務營運受有嚴重阻礙，衡諸常理 ，其勢必據理力爭以求清白。本件原告參與政府採購標案 之經驗非淺，自應知曉上開對廠商權益影響深遠之規定， 然其負責人卻於刑事偵查程序就檢察官所指訴之犯罪事實 「坦承不諱」，足見其確實有檢察官指訴之犯行，自知難 逃法律制裁，僅得承認犯行以祈得較輕之處置，而最終亦 獲系爭緩起訴書之處分。然原告竟於本件行政訴訟更異其 說，辯稱並非承認犯行，只是為節省國家資源、免受官司 訟累之苦云云，如此前後天差地別之態度，除見其將司法 所設寬免制度視為無物，益徵其所稱，皆無足採。 ⒊次按刑事訴訟法第253條之1規定之緩起訴處分，係檢察官 基於「起訴猶豫」所為「暫緩不提起公訴」之處分，而緩 起訴要件除法文所明定之非重罪案件及檢察官參酌刑法第 57條所列事項與公共利益維護等要件外，其首需具備之前 提要件乃依相關事證已足認被告有犯罪嫌疑，蓋被告如犯 罪嫌疑不足，即應受不起訴之處分，刑事訴訟法第252條 定有明文。依此，行為人倘受緩起訴之處分者，其必有該 處分書所指訴之犯罪情節，僅係因其所犯之罪非重，為勵 自新而給予一定期間暫不起訴之處置，以令受處分人知所 警惕，改過遷善。是依上開說明，更徵原告所稱未犯系爭 緩起訴書指訴之犯行，實屬無稽。 ㈡原告另以緩起訴處分之性質，稱其不具刑事制裁效力，且因 緩起訴期間已過，被告再執系爭緩起訴處分書為不利之行政 處分，並非適法云云。然： ⒈如前開所述，緩起訴制度設計係檢察官就有充分犯罪嫌疑 且具備訴訟條件之行為人，認暫緩起訴為適當而所為之處 分，藉以一定期間對行為人繼續觀察，使其反省警惕，改 過遷善以達個別預防之目的，故緩起訴期滿未經撤銷者， 有具如不起訴處分之效力，以勵自新。由此可知，緩起訴 期滿未經撤銷而具備不起訴處分確定之效力，乃係該制度 設計為促使改過向善之立法目的所使然，換言之，要難據 以即謂行為人先前之犯罪事實已不復存在，其理至明。準 此，本件原告既於刑事偵查程序業經判定違反政府採購法 第87條第3項及第6項等規定之事證明確，其負責人之犯行 已堪確定，是被告參酌系爭緩起訴書所載犯罪事實，認定 原告參與系爭標案，有違反政府採購法第87條第3項及第6 項等之情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款、工程會 89年1月9日函及系爭採購案投標須知5.5.1.8條等規定， 作成命原告繳回已發還押標金之系爭處分，於法自屬有據 。原告不查，迺將緩起訴期滿之不起訴處分效力，視為有 將已確定之犯罪事實一筆勾銷，其論謬誤甚明，委無足採 。 ⒉次按最高行政法院103年7月8日之103年7月份第1次庭長法 官聯席會議決議之意旨可知，參與投標廠商經檢察官以犯 政府採購法第87條第6項、第3項之詐術使開標發生不正確 結果未遂罪予以緩起訴處分後，採購機關以廠商係犯前揭 罪名，經工程會89年1月19日函通案認定，而認有政府採 購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者」情事，自得據以對廠商為追繳押 標金之處分，在在益徵原告辯稱伊僅受緩起訴處分，而依 緩起訴處分性質，被告不得據為追繳押標金處分云云，實 非的論。 ㈢原告復以政府採購法第87條第3項之罪係以「結果犯」為規 範標的，一一爭執其參與之系爭標案皆未構成「參與投標之 廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生 不正確之結果」之既遂結果云云： ⒈查原告上開所述，顯與現行政府採購法第87條第6項未遂 犯之規定相悖，僅僅純屬其主觀於法學上之見解，其憑信 性已非無疑。況倘如原告主張政府採購法第87條第3項係 以結果犯為規範，抑或不應以未得標即構成未遂犯等論述 ，其於刑事偵查程序即因犯罪之構成要件不該當，偵查檢 察官依法當應作成不起訴處分為是，豈有所謂「坦承不諱 」、「事證明確，被告之犯行堪以認定」而受緩起訴處分 之餘地？是在在益徵原告主張，殊無足採。 ⒉且按前揭最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會 議決議，亦明白揭示「廠商於投標前基於始開標發生不正 確結果之犯罪目的，合意不為競價，營造係不同廠商競標 之假象…縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價 格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增 加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險」。準此 ，原告陳稱伊參與系爭標案有係為免未達三家廠商投標而 流標致工程延宕、或尚有其他廠商投標情形，故無使參與 投標廠商或招標機關承辦人員限於錯誤，致無法投標或開 標發生不正確之結果云云，顯屬無稽，洵無足採。 ㈣至原告主張於刑事法律已受緩起訴處分，被告另再為系爭行 政處分，違反行政罰法之一事不二罰規定云云： 然按最高行政法院102年11月5日之11月份第1次庭長法官聯 席會議揭示：押標金的追繳，性質上屬管制性不利處分，自 行政罰法所謂裁罰性不利處分係以違反行政法上義務而對過 去不法行為所為之制裁並不相同；追繳押標金處分屬管制性 不利處分，係行政主體為公法上財產請求權之行使。準此， 系爭處分於法律上定性既非行政罰，自無行政罰法適用之餘 地，從而原告受刑事緩起訴處分在前，被告後依法對其為公 法上財產請求而做成追繳押標金之不利處分，當無違反一事 不二罰之原則。而就投標廠商違反政府採購法雖經刑事程序 給予緩起訴處分，機關仍可依政府採購法另為不利之處分， 其處分並無違誤，此有最高行政法院103年判字第617 號判 決及100年判字第1136號判決，可資遵循。依此，原告誤解 系爭處分為行政罰法所稱之裁罰性不利處分，陳稱本件有違 反行政罰法之一事不二罰規定云云，實不可採。 ㈤原告主張本件並不適用工程會89年1月19日函部分： ⒈查工程會89年1月19日函：「…或其人員涉有犯本法第87 條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還 或追繳…。」，最高行政法院104年判字第456號判決就工 程會89 年函釋即明白揭示：「觀諸政府採購法第87條所 列圍標、以不法方法妨礙廠商使不能投標等犯罪型態，均 有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為沒入或 追繳押標金之事由，符合政府採購法授權本旨，且無違法 律保留及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所 適用。」，復就上開函釋之性質及其效力另予以闡釋：「 核其性質為法規命令」；「係於90年1月1日行政程序法施 行前所公布，行政程序法並無溯及適用該函釋之餘地」。 而最高行政法院104年判字第710號判決更明確揭示：「系 爭89年1 月19日函其製作發布時間為89年1月19日，早於 行政程序法施行前，自無行政程序法前揭刊登政府公報或 新聞紙規定之適用。而工程會89年1月19日函經公共工程 會公布後，隨即登載於公共工程網站，可供公眾查詢，自 應認為工程會89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準 法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。」可資遵 循。準此，工程會89年1月19日函之性質為法規命令，其 係於行政程序法施行前即已發布，故不適用行政程序法第 157條第3項有關法規命令發布程序之規定，且業已符合中 央法規標準法有關法規命令發布程序之規定，是其已具備 法規命令之效力，自可作為各機關辦理採購案之依據，至 為明灼。 ⒉次查行政院公共工程委員會為使各招標機關於適用政府採 購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為」之處理方式更為明確適法，嗣於10 4年10月20日業有作成工程企字第10400288400號函釋，而 依該函釋內容可知，若機關係非依104年7月17日修正投標 須知範本辦理之採購案，發現有採購法第31條第2項第8款 不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、採購法第 31條第2項第8款及該函處理。依此，工程會89年1月19日 函具有法律上之效力，要無疑義，從而本件被告據此以系 爭處分向原告為追繳押標金，自屬合法。 ㈥綜上所述，本件原告既有政府採購法第87條第3項及第6項等 規定之不法行為，並經刑事偵查程序予以系爭緩起訴處分而 確認在案，且其上開不法行為復經行政院公共工程委員會以 工程會89年1月19日函認屬政府採購法第31條第2項第8款規 定之行為，並為系爭標案之投標須知⒌⒌⒈⒏約定，則被告 參酌上揭緩起訴處分書內容，並依據函釋及招標文件所載， 以系爭處分向原告追繳已領回之押標金，於法實屬有據。本 件原告之訴顯無理由，等語。並求為駁回原告之訴。 四、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8 款規定及投標須知⒌⒌⒈⒏，追繳原告押標金計853萬5,000 元整，是否適法？ 五、本院判斷如下： 　㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會， 以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條 第1項、第31條第2項第8款所規定。又投標廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金額後全部不予發 還，其已發還者，並予追繳：……㈧、其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知 第5.5.1.8亦有相同之規定（見被告答辯卷第41頁）。 　㈡按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為 類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違 反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定 該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而最高 行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議： 「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生 同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件 ，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於 特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令 行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參 照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民 ，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程 序法第150條第1項），具有法規命之性質。而各機關基於法 律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程 序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報 或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙， 係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政 府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程 企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本 法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定 該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告 ，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺 法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府 採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公 正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年1 月 1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行行政程 序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之效力。 ㈢查原告參與被告辦理之系爭採購案，嗣被告以原處分援引臺 北地檢署緩起訴處分書所載事實，認定原告有違反政府採購 法第87第3項以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果 及同法第87條第6項之未遂犯之事實（原告經依同法第92 條 規定，科以同法第87條第3項、第6項之罰金），通知原告其 就前揭系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款所定應追 繳押標金之情事。原告不服前揭通知，提出異議，經被告維 持原決定，原告仍不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回， 遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原處分（即被告104 年4月7日鐵材財字第0000000000A號函）、被告異議處理結 果（即被告104年4月24日鐵材財字第1040013025號函）、工 程會申訴審議判斷書（訴0000000號）、臺北地檢署緩起訴 處分書（案號：臺北地檢察署103年度偵字第5408號）等各 附本院卷第27頁（即原證1；被告附件蒐證資料第7-8頁）、 第29頁（即原證2；被告附件蒐證資料第15-16頁）、第31頁 （即原證3；被告附件蒐證資料第59-67頁）、第41頁（即原 證4；被告附件蒐證資料第35-38頁）足稽。而原告實際負責 人張方功確實因觸犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪， 經臺北地檢署緩起訴處分書緩起訴確定在案。其緩起訴處分 內容，載明：「核被告張方功所為，係犯政府採購法第87條 第3項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果及同 法第87條第6項之未遂等罪嫌；被告創浩公司、聚成公司（ 即本件原告）則應依同法第92條規定，科以同法第87 條第3 項、第6項之罰金。……」明確在案（見本院卷第42-43頁） 。審諸原告是否構成政府採購法第87條第3項、第6項之犯行 乃事實問題，而認定事實須依憑證據，不能以臆測為之；衡 酌上開緩起訴處分書理由，載明原告實際負責人犯行堪以 認定，係根據該案被告張方功（即原告實際負責人）於偵查 中坦承不諱，並查對與證人即創浩實際負責人鄭世文、證人 即聚成公司登記負責人王泰昌、證人即銘協公司負責人陳浩 堯、證人章致平、張馨友證述之情節大致相符，復參酌系爭 採購案之開、決標紀錄，押標金及退還押標金申請單，出席 代表授權書等證據（見本院卷第42頁），始認定原告實際負 責人之自白與查證之事實相符，其認事用法，核與採證之論 理及經驗法則無違，堪以採信。原告雖陳稱臺北地檢察署緩 起訴處分書承認犯罪，係為免受官司訟累之苦及配合檢察官 實務運作以達緩起訴處分結果等云，既與上開查證之事實有 忤，且原告亦未能提出證據以實其說，自屬無據，無法憑採 。從而，原告實際負責人確有因觸犯政府採購法第87條第3 項、第6項之犯行，即洵堪認定，而符合工程會89年1月19日 函所載「或其人員涉有犯本法第87條之罪者」之「其他影響 採購公正之違反法令行為」之要件。 ㈣原告雖指稱工程會89年1月19日函尚未踐行發布程序，不具 法規命令效力等語，然查： ⒈按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之 行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公 正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管 機關認定該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行 為。而最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會 議㈠決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款 「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」 ，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標 金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款 之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影 響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次 庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認 定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外 發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有 法規命之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布 ，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定 ，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規 命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本） 。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙 。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第0920043 8750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未 刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法 規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府 採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購 公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年 1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行行 政程序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之 效力。 ⒉惟按工程會89年1月19日函載：「……如貴會發現該3家廠 商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5 款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依 本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公 正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」此函 釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，於 上開行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定 ，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法 規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用 ；復經最高行政法院104年度判字第456號判決意旨：「又 89年1月19日函釋，係於90年1 月1日行政程序法施行前所 公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。」及最 高行政法院104年度判字第470號判決意旨：「工程會89年 1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依 中央法規標準法第13 條規定，以公布或發布為生效要件 ，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在 卷可稽，其已依法生效。」（最高行政法院101年度判字 第1128號、102年度判字第771號、103年度判字第463號、 10 4年度判字第46號判決意旨，均同斯旨），揭示其為行 政程序法第90年1月1日行政程序法施行前所公布，業經工 程會依法發布，自已生效，並無上開最高行政法院104年 度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議之適用明確在案。 原告主張主管機關認定屬於法規命令性質者，即應踐行法 規發布命令程序，質疑上開89年1月19日函釋法規命令之 效力，核與上開最高行政法院判決意旨有違，難謂有據， 無法採取。被告因而據依工程會89年1月19日函認定原告 有政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購投標須知第52 項第（8）點，以原處分通知原告追繳其發還之押標金286 萬元，即屬有據，並無不合。原告主張工程會89年1月19 日函未經發布程序，不生法規命令之效力，原處分及異議 處分、原審議判斷予以適用均屬違法等語，難謂有據，要 無足採。 ㈤原告復陳稱本件於刑事追訴已受緩起訴處分在案，被告另再 為本件處分，違反行政罰法第26條規定之一事不二罰原則等 語。然查： ⒈按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段 規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳 納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是 廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保 投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃 規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之 一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳 。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金 ，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程 序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用 。」最高行政法院102年11月5日11月份第1次庭長法官聯 席會決議意旨參照。足知，政府採購法押標金之追繳，乃 屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，故適用行政程序 法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，其法 律性質上顯為管制性不利處分，並非裁罰性處分，否則即 應適用行政罰法第27條第2項之裁處權3年時效。 ⒉基上，追繳已發還押標金之處分既非行政罰，有如上述， 自無行政罰法適用之餘地，故而原告雖刑事追訴緩起訴處 分在案，被告嗣後依政府採購法對其為公法上財產權之請 求而做成追繳押標金之不利處分，自無行政罰法第26條「 一事不二罰」規定之適用（最高行政法院103年判字第 617號判決及100年判字第1136號判決意旨參照）。對此， 原告主張本件有違反行政罰法之一事不二罰規定等語，容 有誤解法令情形，委無足採。 六、從而，被告認定原告前開違規行為，係屬其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條 第2項第8款及系爭11件採購案投標須知，以原處分通知原告 繳回已發還之押標金共計286萬元，並無違誤，異議處理結 果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。原告另聲請函調臺北地檢署10 3年度偵字第5408號緩起訴處分書之卷宗，以查明原告同意 緩起訴之原委等語，因其待證事項尚非調取具體事證據以推 翻其實際負責人坦承犯行之證據，且本件事證已明，並無必 要，爰票子調閱，在此敘明。又本件事證已明，兩造其餘主 張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此 敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　7　　 月　　28　　日 　　　　 　臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　黃秋鴻 法 官　畢乃俊 法 官　陳鴻斌 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　7　　 月　　28　　日 書記官 林俞文