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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴更一字第62號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年11月1日辯論終結 原　　　告　江建國 訴訟代理人　許宏宇　律師 被　　　告　勞動部勞工保險局 代　表　人　羅五湖（局長） 訴訟代理人　劉椀琇 　　　　　　黃碧桃 參　加　人　江智偉 　　　　　　江惠芬 上列當事人間勞保事件，原告不服勞動部中華民國103年10月3日 勞動法訴字第1030009272號訴願決定，提起行政訴訟。經本院10 4年5月7日103年度訴字第1602號判決後，原告不服，提起上訴， 經最高行政法院105年7月14日105年度判字第361號判決廢棄原判 決，發回本院更審，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告之配偶許敏惠於民國101年10月1日由前一投保單位臺北 市電氣裝置業職業工會申報退保，投保薪資為新臺幣（下同 ）19,200元；泳興工程有限公司（下稱泳興公司）於同日申 請新成立投保單位，並申報許敏惠以負責人身分加保，投保 薪資為43,900元。許敏惠於102年4月19日因罹患肺癌經診斷 失能並申請失能給付，經被告以102年5月2日保給核字第102 031012602號函核定按失能給付標準表第7等級核發440日普 通疾病失能給付計643,852元在案。許敏惠再以同一疾病於1 02年8月9日診斷失能並申請失能給付，案經被告於同年10月 8日派員訪查，許敏惠已於同年9月12日死亡，據投保單位泳 興公司稱，其原為該公司負責人，從事焊接、貼棉等工作， 薪資拿現金無薪資表，無其經手文件、出勤、工作、領薪、 請假紀錄等資料供核；又據被告特約專科醫師審查，許敏惠 自101年9月26日至28日入院接受第3次化療，難以認定其101 年10月1日加保後確有實際從事工作之事實與能力，泳興公 司於101年10月1日申報其加保，與勞工保險條例第8條第1項 第3款不符，被告乃依同條例第24條規定，以102年12月5日 保承工字第10260740840號函（下稱原處分）核定：㈠自101 年10月1日起取消許敏惠之被保險人資格，已繳之保險費依 勞工保險條例第16條第2項規定不予退還；㈡許敏惠前於102 年4月19日因肺癌申請失能給付，經被告按其102年4月19日 診斷失能當月起前6個月平均月投保薪資43,900元，發給第7 等級440日普通疾病失能給付計643,852元在案；雖其101年 10月1日之加保資格業經取消，惟所請符合勞工保險條例第2 0條第1項之請領規定，經重新核算其診斷失能當月起前6個 月之平均月投保薪資應為19,200元，依失能給付標準附表第 7-4項第7等級發給440日普通疾病失能給付應為281,600元， 計溢領失能給付362,252元，應由受益人即原告、參加人江 智偉及江惠芬於文到15日內退還銷帳，另依行政程序法第11 7條及第127條規定，撤銷被告102年5月2日保給核字第10203 1012602號函；㈢許敏惠再於102年8月9日因肺癌申請失能給 付，另案辦理。原告不服，申請審議，經勞動部以103年3月 14日勞動法4字第1030165446號保險爭議審定書（下稱爭議 審定）審定：「原核定由受益人江建國、江智偉及江惠芬應 返還許君所受領之失能給付部分撤銷；其餘申請審議駁回。 」原告仍不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分關於由受 益人江建國、江智偉及江惠芬返還許敏惠所溢領之失能給付 部分，訴願不受理；其餘訴願駁回。」原告仍不服，遂向本 院提起行政訴訟，經本院103年度訴字第1602號判決（下稱 前審判決）將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高 行政法院105年度判字第361號判決將原判決廢棄，發回本院 更為審理。 二、本件原告主張： （一）原告已提出伸田工業有限公司（下稱伸田公司）等多家公 司證明書及單據，可證明許敏惠生前確有實際從事與所僱 勞工一般無異之勞動行為： 1.依一般社會通常經驗法則，公司間「請款」、「收款簽收 」等行為，並非如簽立契約、簽發支票等重大事項，必限 於公司負責人始得為之。相反的，此種「代收款項」性質 之細節性事項，一般均交由公司內具「會計」、「業務」 身分之勞工負責。是以，訴願決定及前審判決理由顯然違 反行政訴訟法第189條第1項之經驗法則。 2.又原告於訴願程序已提出伸田公司、路昌工業股份有限公 司（下稱路昌公司）、開利機械工業有限公司（下稱開利 公司）及永興工業社等客戶之證明書，內容均載明各該公 司與泳興公司一切業務往來、會計收付均是與許敏惠接洽 ，核其內容係在證明許敏惠生前確有實際從事與所僱勞工 一般無異之勞動工作（非基於雇主身分），且被告未否認 該證明書之真正，自應為有利於原告之認定。縱認上開各 家公司之證明書內容尚有存疑，依最高行政法院102年度 判字第340號判決意旨，法院自應依職權調查各該證明書 之證明程度、訊問證人或為其他足以證明應證事實有無之 相關證據資料，期得實質之真實。 （二）特約專科醫師審查結論不足以為有利於被告之認定，依法 應由被告負舉證之責： 1.特約專科醫師審查結論僅提及「能否於101年10月1日加保 當日勝任令人懷疑」，並未實際斷定許敏惠無法從事勞動 工作，故仍須審酌相關事證及全辯論意旨始能判斷。 2.原告已陳明泳興公司均由許敏惠親自騎車至伸田公司收款 ，訴願決定既認定該簽收單為許敏惠親自簽名，則許敏惠 於101年9月26日至同年月28日住院治療後，仍在同年10月 25日、同年11月20日、同年月27日、同年12月20日、102 年2月4日、同年4月18日、同年月30日7次親自騎車往返「 36公里」路程至伸田公司收款，顯足以推翻特約專科醫師 審查所載之疑義。是以，訴願決定逕依特約專科醫師審查 意見驟斷許敏惠無法實際從事勞動行為，顯有違誤。 3.再者，許敏惠係於102年9月12日死亡，衡諸常情，癌症患 者於死亡前1個月之身體狀況虛弱乃屬當然之理。然而， 許敏惠係於101年10月1日以泳興公司雇主身分加保，距離 102年8月9日已逾10個月，許敏惠於101年10月之身體狀況 自不能以102年8月9日之病歷資料反向推論其無法從事勞 動行為。 （三）綜上所述，聲明求為判決： 1.訴願決定、爭議審定及原處分關於取消許敏惠之被保險人 資格及否准後開聲明部分均撤銷。 2.被告應就許敏惠102年4月19日之失能給付申請，作成再核 付許敏惠362,252元失能給付之行政處分。 3.第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 三、本件被告抗辯： （一）泳興公司自95年12月11日即申請設立登記，迄至101年10 月1日始向被告辦理新投保，並於同日一併以負責人身分 申報許敏惠加保至102年9月12日退保，前經被告派員至泳 興公司訪查，據泳興公司出具說明書稱，許敏惠為老闆娘 ，加保後從事焊接、貼棉及接洽工作等工作，以現金方式 領薪，無其薪資表、經手文件、出勤、工作、領薪及請假 紀錄可稽，惟申請審議始提出薪資印領清冊及扣繳憑單， 與被告訪查時所陳不符，該等資料顯不足採信。另原告所 提伸田公司、路昌公司、永興工業社及開利公司等業務客 戶證明書及單據，至多僅能說明許敏惠曾與往來客戶為業 務上之接觸，無法直接作為其有實際從事與其所僱勞工一 般無異之勞動工作之證明。爰此，足認許敏惠之加保資格 不符合勞工保險條例第8條第1項第3款「實際從事勞動之 雇主」之要件，本件被告乃作成取消許敏惠被保險人資格 之原處分，於法洵非無據。 （二）至原告訴願所附伸田公司101年5月14日等日之簽收單據影 本，形式上雖載有許敏惠簽名，惟許敏惠既為泳興公司之 負責人，該簽收單據僅能證明泳興公司與客戶間之商業行 為。另所補呈之往來廠商說明書均為103年1月6日，且該 等廠商與泳興公司為商業之利益共同體，不能就該等廠商 出具之說明書作為惟一證據，至所得資料扣繳憑單僅能證 明許敏惠有報稅之行為，不能以此作為許敏惠確實有在泳 興公司從事工作之單純證明。又經被告調閱許敏惠就診之 病歷資料，併同全卷送請被告特約專科醫師審查醫理之見 解，許敏惠能否於101年10月1日加保當日勝任工作令人懷 疑，且原告並未提出相關新事證以佐證許敏惠加保後確有 實際從事工作之事實。 （三）據原告提具泳興公司帳冊所載，泳興公司自101年10月份 起所列項目「直接人工工資」之金額，除與許敏惠投保薪 資43,900元不相符外，亦因每月金額差異甚大，難認該帳 冊確為原告所稱泳興公司全體員工之薪資資料。再據原告 前提供許敏惠101年1月至102年9月薪資印領清冊載，僅列 許敏惠1人薪資，惟泳興公司101年10月至102年9月均維持 3名加保，上述期間之薪資印領清冊僅有許敏惠1人領薪與 事實不符，顯係為配合行政救濟而事後補具，被告所為之 原處分，於法並無不合。 （四）綜上所述，聲明求為判決： 1.原告之訴駁回。 2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 四、參加人未為任何陳述或提出書面陳述。又本件獨立參加人江 智偉、江惠芬均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政 訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依 被告聲請而為一造辯論判決。 五、本院之判斷： （一）按勞工保險條例第8條第1項第3款規定：「左列人員得準 用本條例之規定，參加勞工保險：……三、實際從事勞動 之雇主。」同條例第16條第2項規定：「勞工保險之保險 費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人 之事由所致者，不在此限。」同條例第24條規定：「投保 單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續，領 取保險給付者，保險人應依法追還；並取消該被保險人之 資格。」揆諸前揭明文可知，勞工保險係在職勞工社會性 保險，被保險人應實際上有工作事實始得加保；又勞工保 險係採申報制度，投保單位應本於誠實信用原則為之，並 依勞工保險條例相關之規定，為實際從事工作之受僱勞工 或實際從事勞動之雇主申報加保，被告並得事後審查，如 有為不合規定之人員辦理加保者，則應依勞工保險條例第 24條規定，取消其被保險人資格，已繳之保險費不予退還 。 （二）又雇主依勞工保險條例第8條第1項第3款規定自願加保者 ，須以實際從事勞動者為限，所謂「實際從事勞動」，參 照立法院公報法律案專輯第110輯內政（51）有關勞工保 險條例修正案之法律案之審查，其中明確指出雇主實際從 事勞動情況須與一般受僱勞工無異，始將其納入自願保險 範圍（最高行政法院96年度裁字第1424號裁定意旨參照） 。再者，雇主依同條例第8條第1項第3款規定自願加保者 ，須以實際從事勞動者為限。又所稱「實際從事勞動」者 ，參照立法院公報第77卷第28期委員會紀錄，有關勞工保 險條例修正案之法律案之審查，其中明確指出雇主實際從 事勞動情況與一般受僱勞工無異，始能將其納入自願保險 範圍（見原處分卷第205頁）。 （三）復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關 得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。 但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有 重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得 保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯 然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117條定 有明文。 （四）另按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為 真實。」最高行政法院36年判字第16號判例可資參照。 （五）本院經核原處分關於取消許敏惠101年10月1日加保資格部 分，並無違誤，玆分述如下： 1.經查：泳興公司自95年12月11日即申請設立登記，迄至10 1年10月1日始向被告辦理新投保，並於同日一併以負責人 身分申報許敏惠加保至102年9月12日退保，此有投保單位 資料查詢作業（含個資）附於原處分卷可參（見原處分卷 第5頁至第23頁）。 2.次查：被告曾於102年10月8日派員至泳興公司訪查（許敏 惠於102年9月12日死亡），據投保單位即泳興公司102年1 0月8日出具說明略以，許惠敏原係負責人，已於102年9月 12日死亡，加保後從事焊接、貼棉等工作，薪資拿現金無 薪資表，無其經手文件、出勤、工作、領薪、請假紀錄等 資料可提供，此有被告所屬新北辦事處102年10月14日102 保新北辦第3395號函附訪查表附於原處分卷可稽（見原處 分卷第49頁、第51頁）。 3.又查：被告將許敏惠失能診斷書、病歷影本等相關資料送 請被告特約專科醫師審查意見略以：「許敏惠君因肺癌， 自101年7月19日診斷後曾接受化療，101年9月26日至28日 入院接受第3次化學抗癌藥物治療，一般化療後會有虛弱 、造血功能抑制及腸胃不適，且於101年10月3日門診紀錄 載有右胸疼痛，轉動身體時更嚴重，並有咳嗽，走路有氣 促現象，能否於101年10月1日加保當日勝任工作令人懷疑 。」等語，此有被告特約專科醫師審查意見表附於原處分 卷可參（見原處分卷第41頁），上開專科醫師關於被保險 人許敏惠是否有能力於特定病情下從事勞動工作，具專業 性之判斷，自有客觀性。 4.據此，被告認定被保險人許敏惠於101年10月1日加保後， 並無實際從事勞動行為，乃以原處分核定自101年10月1日 起取消許敏惠被保險人資格，已繳保險費不予退還；又許 　　 敏惠前於102年4月19日因肺癌申請失能給付，雖其101年10 月1日之加保資格業經取消，惟所請符合勞工保險條例第2 0條第1項之請領規定，經重新核算後為281,600元，計溢 領失能給付362,252元，揆諸前揭規定及說明，並無違誤 。 5.是原告主張：特約專科醫師審查結論不足以為有利於被告 之認定，依法應由被告負舉證之責云云，不足採信。 （六）原告又主張：原告已提出伸田公司等多家公司證明書及單 據，可證明許敏惠生前確有實際從事與所僱勞工一般無異 之勞動行為云云，固據提出伸田公司、路昌公司、開利公 司及永興工業社所出具之證明書及請款單據、照片8張為 證（見前審卷第15頁至第24頁、前審卷證物袋）。惟查： 1.經查：泳興公司負責人許敏惠是否符合加保資格，揆諸前 揭規定及說明，自應以原告能否舉證證明許敏惠有實際從 事勞動行為為斷，合先敘明。 2.次查：投保單位即泳興公司102年10月8日出具說明即已表 明「許敏惠拿現金」、「並無薪資資料」等情，業如前述 ，惟原告於申請審議卻又提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單 、泳興公司薪資印領清冊及扣繳憑單（見原處分卷第93頁 、第97頁至第117頁），顯與上開投保單位即泳興公司102 年10月8日所出具之說明不符，而該薪資印領清冊是否真 實，並非無疑；對此，原告曾於前審104年4月14日準備程 序時，當庭提出泳興公司帳冊（見前審卷第153頁至第177 頁），以證明上開所提許敏惠之薪資印領清冊金額確實由 泳興公司支付之事實。然本院審諸該帳冊雖記載自101年1 0月份起即在「直接人工工資」項目支應多項金額，惟查 所列金額分別為8萬多元、6萬多元及3萬多元不等（見前 審卷第161頁），核與許敏惠投保薪資及上開薪資印領清 冊所載之金額43,900元均不相符合。至原告固稱101年10 月31日記載「10月份直接人工工資」之帳載金額，就是員 工之薪資等語，此有前審104年4月14日準備程序筆錄附於 前審卷可參（見前審卷第140頁），惟因其帳載每月金額 （如101年8月份員工薪資為1,000元、101年9月份直接人 工工資為1,000元、101年10月份直接人工工資為81,460元 ，見前審卷第159頁至第161頁）並非一致，以致無法勾稽 ，自難認該帳冊所載之金額確為原告所稱泳興公司全體員 工之薪資資料，而該等帳冊資料仍不足證明泳興公司支付 許敏惠薪資43,900元之事實；又參酌許敏惠新光銀行存摺 之記載（見前審卷第144頁至第151頁），僅有提領紀錄並 無存入紀錄，亦無法藉以證明許敏惠確曾自泳興公司領取 每月43,900元薪資之事實。另原告所提之各類所得扣繳暨 免扣繳憑單，僅足證明許敏惠有報稅之行為，不足作為許 敏惠有實際從事勞動行為之事實之有利證據。 3.又查：原告所提之泳興公司101年1月至102年9月薪資印領 清冊（見原處分卷第97頁至第117頁），上開薪資印領清 冊僅列許敏惠1人薪資，且蓋有許敏惠具領及其審核章， 然泳興公司於101年10月辦理新投保並申報負責人許敏惠 等3名加保，泳興公司101年10月至102年9月均維持3名加 保，此有提繳單位資料查詢作業（含個資）附於原處分卷 可參（見原處分卷第59頁），而上開薪資印領清冊僅有許 敏惠1人領薪，顯與事實不符，顯係為配合行政救濟而事 後補具，不足採據。 4.再查：原告提起訴願時所附伸田公司101年5月14日等日之 簽收單據影本（見爭審卷第49頁至第50頁），固有許敏惠 之簽名，惟因許敏惠既為泳興公司之負責人，其於簽收單 據上之簽名行為，至多僅能證明其以雇主身分代表泳興公 司與客戶間為簽名行為而已，尚不足作為許敏惠有實際從 事勞動行為之事實之有利證據。 5.另查：原告於前審所提之伸田公司、路昌公司、開利公司 及永興工業社所出具之證明書、請款單據、工程圖表及統 一發票（見前審卷第15頁至第21頁、第22頁至第24頁、第 25頁至第65頁、第67頁至第69頁），僅足證明許敏惠曾與 往來客戶即上開伸田公司、路昌公司、開利公司及永興工 業社等，有業務上之接觸之證據，而無法作為許敏惠有實 際從事與其所僱勞工一般無異之勞動工作之直接證據，故 許敏惠之加保資格不符合勞工保險條例第8條第1項第3款 「實際從事勞動之雇主」之要件，堪予認定；又原告於前 審所提許敏惠實際從事工作之照片8張，其中照片所顯示 之工作人員為原告女兒，亦經原告於前審104年3月24日準 備程序時當庭自認在案，此有該次準備程序筆錄附於前審 卷可參（見前審卷第104頁），足認原告所提之上開照片 ，亦不得作為許敏惠加保後確有實際從事勞動工作之事實 之證據。 6.承上，原告所提之上開證據，均不足以證明許敏惠101年 10月1日加保後確有實際從事勞動行為之事實，故被告認 定許敏惠之加保資格不符合勞工保險條例第8條第1項第3 款「實際從事勞動之雇主」之要件，於法並無不合。 7.綜上，足見原告之主張，不足採信。 六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分 關於取消許敏惠之被保險人資格及所請失能給付部分，並無 違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執 前詞，訴請撤銷及判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，至原告聲請傳喚證人徐佩玉以資證明許 敏惠於101年10月1日加保後，確有實際從事勞動行為之事實 。惟查：本院已認定原告所提之上開證據，均不足以證明許 敏惠101年10月1日加保後確有實際從事勞動行為之事實〔詳 見本判決事實及理由欄五、（六）之記載〕；況許敏惠有從 事與所僱勞工一般無異之勞動行為之事實，理應提出相關書 面證據加以證明，而非事後由證人徐佩玉回想當初101年10 月1日之片斷記憶之情形加以證明。再參以原告於本院105年 11月1日上午9時30分言詞辯論時，自承泳興公司平常施工焊 接鐵架，係由原告及許敏惠在做，許敏惠做比較不吃重的點 焊等工作等情，此有該次言詞辯論筆錄附於本院卷可參（見 本院卷第71頁），由此可見許敏惠所從事之勞動行為，僅係 從旁協助原告之行為，而該行為應係泳興公司代表人會做的 事，仍無法證明許敏惠有從事與所僱勞工一般無異之勞動行 為之事實，故本院認原告此部分之聲請，核無必要，併此敘 明。又兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響， 故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　15　　日 　　　 　　　　臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　許瑞助 　 法 官 林玫君 法 官 許麗華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　15　　日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 陳可欣