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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度停字第21號 聲　請　人　臺虎精釀股份有限公司 代　表　人　Huang Peter（董事長） 訴訟代理人　林世昌　律師 相　對　人　臺北市政府都市發展局 代　表　人　林洲民（局長）住同上 上列當事人間都市計畫法事件，聲請人聲請停止臺北市都市發展 局106 年3 月1 日北市都築字第10630469200 號裁處書之執行， 本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按「（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政 處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為 維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機 關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執 行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行 。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難 於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人 或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者， 不在此限。」訴願法第93條第2 項、第3 項、行政訴訟法第 116 條第3 項分別定有明文。準此，原處分或決定原則上不 停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非 即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行 政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決 定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指 須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損 害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一 般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至 當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之 損害。又依行政訴訟法第116 條第2 項之規定，於訴訟繫屬 中聲請停止執行，方有本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲 請有無理由之範圍內，……本件抗告人所指原處分違法之處 ，於原裁定作成時，本案尚未起訴，本件係依同條第3項聲 請停止執行，既與公益無涉，原審僅得就「如原處分之執行 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」加予審酌。原裁 定以……原處分之合法性自難謂顯有疑義為由，認抗告人本 案權利存在蓋然性不高，誠屬贅論（最高行政法院103年度 裁字第1476號裁定意旨參照），是於本案訴訟繫屬前聲請停 止執行，本案訴訟勝訴可能性如何，尚無須列入聲請有無理 由之考量範圍。 二、次按訴願法第93條第2 項規定受處分人得申請受理訴願機關 或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟 ，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處 分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲 請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求 行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第 3 項或行政訴訟法第116 條第3 項規定，逕向行政法院聲請 停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理， 即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救 濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行 政法院99年度裁字第3005號、100 年度裁字第1563號、105 年度裁字第599號裁定意旨參照）。 三、本件聲請意旨略以：相對人104 年9 月25日北市都築字第10 438628600 號裁處書（下稱另案處分）所據之原因事實及法 令依據與本件106 年3 月1 日北市都築字第10630469200 號 裁處書（下稱原處分）相同，業經本院105 年度訴字第259 號撤銷，足見原處分違法，聲請人本案勝訴蓋然率極高。又 原處分裁處聲請人新台幣30萬元罰鍰外，尚包括斷水斷電， 一旦執行，聲請人將須無限期停業，立即喪失無法估算之營 業損失，顯有難以回復之損害，並具有急迫情事，且原處分 之停止執行亦對公益無重大影響等語，為此聲請原處分之停 止執行云云。 四、經查： （一）原告不服原處分，聲請人已向臺北市政府提起訴願，現由 所屬訴願審議會審議中，有本院之公務電話紀錄附卷可稽 （見本院卷第91頁），聲請人本應於該行政救濟程序中申 請停止原處分之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序 ，以保權益，除非聲請人可釋明本件「情況緊急，非即時 由行政法院予以處理，即難以救濟」，方例外得逕向行政 法院聲請停止執行。然查本件聲請人僅稱「一旦停水停電 ，聲請人須無限期立即停止營業，立即喪失無法估算之營 業損失，顯然存有急迫之情事」等語，並未釋明相對人已 通知執行斷水斷電之時點（相對人於相類似之他案本案訴 訟曾經敗訴，也許於本件行政處分確定前均不會執行）， 難認有即將執行致急迫之情事，且聲請人所稱「因原處分 之執行而受有損害」，乃屬營業損失，依客觀情形及一般 社會通念，並非不得以金錢予以賠償，尚無足認達損害不 能回復原狀或達到回復困難之程度，亦難認有急迫之情事 ，揆諸首揭說明，聲請人於起訴前逕向本院聲請停止執行 ，自屬欠缺權利保護之必要。 （二）至聲請人所主張另案處分經本院105年度訴字第259號判決 撤銷後，原處分合法性顯有疑義云云，惟行政訴訟法第11 6條第3項並無如同法第116條第2項有「原告之訴在法律上 顯無理由」之明文，是原處分合法性顯有疑義或聲請人本 案訴訟之勝訴蓋然性，並非行政訴訟法第116條第3項所應 審究之要件（最高行政法院103年度裁字第1476號裁定意 旨參照）。又訴願法第93條第2項固有「原處分合法性顯 有疑義」得執為聲請停止執行之明文，惟是否合於訴願法 第93條第2項規定，乃以「情況緊急，非即時由行政法院 予以處理，即難以救濟」為前提，始得例外依同法第93條 第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行，本件聲請人既 未就「急迫性」盡其釋明義務，不得向行政法院聲請停止 執行，本院自無須判斷原處分合法性是否顯有疑義。至聲 請人援引最高行政法院95年度裁字第2380號裁定主張本案 勝訴率較高時，保全急迫性之判斷標準得降低云云，惟查 該裁定主要係針對本案訴訟「已繫屬」時，聲請人依行政 訴訟法第116條第2項聲請停止執行之情形，與本件「原處 分並無本案訴訟存在（尚在訴願審議中），聲請人乃依行 政訴訟法第116條第3項及訴願法第92條第2項、第3項聲請 」之情形有別，是本案勝訴率之高低，於本件中尚無考量 必要，聲請人此部分主張，亦無可採。 （三）綜上所述，本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116 條第3 項所定要件不符，應予駁回。 五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　14　　日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官　黃秋鴻 　 法 官 陳心弘 法 官 畢乃俊 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　14　　日 　　 　　　　　　　 　 書記官 簡若芸