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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度全字第103號 聲　請　人　億康生物科技股份有限公司 兼　前一人　羅浩 代　表　人 共　　　同 訴訟代理人　林毓洲　律師 上列聲請人因與相對人經濟部間公司變更登記事件，聲請假處分 ，本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、本件聲請意旨略以： ㈠事實部分： ⒈聲請人羅浩為聲請人億康生物科技股份有限公司（以下簡 稱為億康公司）董事長，而第三人張金堅本係民國105年 間由億康公司股東會選出之監察人，並於105年9月2日經 相對人經濟部登記在案。惟嗣張金堅已於106年8月17日億 康公司董事會上親自向董事長即聲請人羅浩表示請辭監察 人，其已無億康公司監察人身分，竟於106年10月17日僭 以億康公司監察人名義，召開同年11月3日股東會臨時會 ，開會通知內容略以：「召開依據：依公司法第220條規 定，為公司利益召開：…議案：全面改選董監事」云云， 並於該次股東臨時會選舉益金投資有限公司、黃肇雄、劉 昉、王陸海及潘玉華為公司董事，張金堅為監察人，並據 此在同年11月14日向相對人經濟部申請辦理億康公司董事 長變更登記案。 ⒉另聲請人億康公司在106年11月13日，向相對人提出106年 8月17日監察人辭職登記，受理公司變更登記之相對人經 濟部於翌日即發函指明須補正【監察人辭職書】一節，與 公司之登記及認許辦法附表4所載僅應檢附【辭職證明文 件】不合，足見相對人顯將違法准許前述億康公司董事長 變更登記之申請案，故聲請本件定暫時狀態假處分。 ㈡理由部分： ⒈按「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁 判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登 記」、「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或 已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項 對抗第三人」，分別為公司法第9條第4項、第12條所明定 。從而，關於公司負責人之認定，除該項公司登記有行政 程序法第111條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、 廢止或因其他事由而失效之情形外，依行政程序法第110 條第3項規定，該項登記之效力應繼續存在，故應以公司 登記主管機關所登記之負責人為準，且除刑事法及審理該 項登記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院 及有關機關均受該登記之拘束」（最高行政法院103年度 裁字第1403號、103年度裁字第1706號裁定意旨參照）， 聲請人羅浩現仍為聲請人億康公司董事長，有公司登記事 項卡可憑。 ⒉另「按公司與董事間之關係，依公司法第192條第3項規定 ，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定。而民法 第549條規定，當事人之一方得隨時終止委任，故董事不 論是否有任期，或其事由如何，得為一方之辭任，不須經 公司之承諾。董事之辭職，向公司之代表人（董事長或其 代理人）為辭任意思表示即生效力。至於辭任之意思表示 ，以口頭或書面為之，並無限制。僅前者依民法第94條之 規定，以相對人了解時，發生效力；而後者以通知達到相 對人時，發生效力（民法第95條參照）」；「一、按公司 與董事間之關係，依公司法第192條第3項規定，除公司法 另有規定外，依民法關於委任之規定。又同法第216條第2 項規定，公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定 。復按民法第549條規定，當事人之一方得隨時終止委任 ，故董事、監察人不論是否有任期，或其事由如何，得為 一方之辭任，不以經股東會或董事會同意為生效要件。董 事、監察人之辭職，向公司為辭任之意思表示，即生效力 。二、董事、監察人辭職即當然辭任，應屬公司登記事項 之變更，自應依公司法第403條規定辦理解任變更登記」 、「按公司與董事間之關係，依公司法第192條第4項規定 ，除『公司法』另有規定外，依民法關於委任之規定（依 『公司法』第216條第3項有關公司與監察人間之關係，亦 同）；此查民法第549條第1項規定，『當事人之一方得隨 時終止委任契約』。故董事、監察人不論其事由如何，得 為一方之辭任，不以經股東會或董事會同意為生效要件。 準此，董事之辭職，以向公司為辭任之意思表示，即生效 力』」；此分別有經濟部80年9月7日商字第223815號、81 年5月6日商字第211608號、及93年3月22日經商字第09302 039820號函示可參。亦即監察人以口頭向公司辭職，係屬 合法有效，且隨即生效，至為灼然，合先敘明。張金堅自 106年8月17日請辭監察人職務後，即無億康公司監察人身 分，亦即張金堅在辭職後之106年10月17日，僭以億康公 司監察人名義所召開之106年11月3日臨時股東會自屬無召 集權人所召開之臨時股東會。再按股東會必須由有召集全 之人召集，由無召集權人召集之股東會，欠缺股東決議之 成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力。張金堅 所召開之106年11月3日億康公司股東臨時會，因係無召集 權人所召集之股東會，欠缺股東會決議之成立要件。揆諸 前揭函釋意旨，該次股東臨時會所為之改選董事、監察人 ，及選任董事、監察人等所有決議自不生法律上之效力。 ⒊公司法第387條第1項規定：「公司之登記或認許，應由代 表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中 央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書」。依 上法律規定，有權向公司法中央主管機關申請公司之登記 者，必須是有權代表公司之負責人。而張金堅所召開之10 6年11月3日億康公司股東臨時會，因係無召集權人所召集 之股東會，欠缺股東會決議之成立要件，其所為之改選董 事、監察人，及選任董事、監察人等所有決議自不生法律 上之效力，已如前述。則106年11月3日億康公司股東臨時 會選任之董事、監察人等，自顯非有權代表億康公司之負 責人，其自無向相對人經濟部申請億康公司董事（長）、 監察人變更登記之公法上權利。然106年11月3日億康公司 股東臨時會選任之董事、監察人現均持該次股東臨時會之 決議，而以億康公司之董事、監察人自居，並持該次臨時 股東會所為之董事、監察人改選，及選任之董事、監察人 等資料，以億康公司之名義向相對人經濟部申請億康公司 董事長變更登記案。又根據前揭最高行政法院裁判要旨： 「除刑事法院及審理該項登記是否有效或應否撤銷或廢止 之法院以外，其他法院及有關機關均受該登記之拘束」如 若未能及時阻止相對人准許附件3之變更登記申請案，一 旦相對人准許106年11月3日臨時股東會選出之董事、監察 人變更登記，嗣後所為之法律行為，聲請人均不能對抗第 三人，且聲請人張金堅以監察人身分召開之會議記錄，既 非合法之會議記錄，相對人應准許億康公司變更監察人為 從缺之登記，並以億康公司在106年8月17日以後無監察人 之登記事項，對附件4之申請案，進而否准之」，未料， 經濟部竟要求聲請人補正監察人辭職書，而此法律上不安 之狀態，係得以確認判決除去之，是聲請人自得向鈞院提 起億康公司106年11月3日臨時股東會選出之董事、監察人 向經濟部申請董事（長）、監察人變更登記之公法上法律 關係不成立之訴。 ⒋又因106年11月3日億康公司股東臨時會選任之董事、監察 人等現均持該此股東臨時會之決議，而以億康公司之董事 、監察人自居，並持該次臨時股東會所為董事、監察人改 選，及選任之董事、監察人等資料，以億康公司之名義向 相對人申請億康公司董事長變更登記案（附件4）。其等 之行為顯已影響聲請人羅浩為億康公司合法董事長之身分 、股東之權益及聲請人億康公司業務之執行與營運。又因 聲請人億康公司實收資本額高達新台幣（下同）377,779, 180元，所為之交易金額甚鉅，若由億康公司非真正合法 董事（長）代表對外所為之行為，將致使聲請人億康公司 有重大損害發生。且公司法第12條規定「公司設立登記後 ，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不 為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，若相對人 准許為億康公司董事（長）及監察人之變更登記，不僅產 生公司登記事項不實之問題，亦因公司法第12條規定，影 響將來億康公司與第三人交易之效力問題。因若由億康公 司非真正合法董事（長）代表對外所為之行為，將致使億 康公司因公司法第12條不得對抗規定，產生重大損害發生 ；甚至將來億康公司所召集之董事會及股東會等，皆會產 生效力上之問題，為防止發生重大之損害，已有聲請定暫 時狀態處分之必要。又現106年11月3日億康公司股東臨時 會選任之董事、監察人等已以億康公司之名義，持億康公 司106年11月3日股東會記錄，向相對人申請億康公司董事 長變更登記，上揭因法律效力所生問題旋即產生，若相對 人准予變更登記，其等則有代表億康公司為法律行為之高 度可能性，上揭損害將陸續發生，顯見本件亦有緊急之危 險情事。若待本案訴訟確定，損害則已造成且持續擴大， 而難以回復；是本件自符合於爭執之公法關係，為防止發 生重大之損害及避免緊急之危險而有必要之情形，實有定 暫時狀態處分之必要等語。 二、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞 者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「於爭執之公法 上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有 必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固為行政訴訟法第 298條第1項、第2項定有明文。又「關於行政機關之行政處 分，不得為前條之假處分。」同法第299條亦定有明文。再 者，請求假處分之原因應釋明之，亦為行政訴訟法第302條 、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。在通常情 形，人民對於行政機關經由行政處分所採取之將來措施，聲 請暫時性之預先權利保護，係欠缺權利保護之必要，而應該 在行政處分作成後，於必要時依行政訴訟法第116條或第117 條規定聲請停止執行以求保護權利；因此，只有在不能依前 揭聲請停止執行規定，以保護權利，或依前揭聲請停止執行 規定請求，不能防止發生重大之損害或避免急迫之危險時， 方有聲請暫時性之預先權利保護之必要性。最高行政法院95 年度裁字第2794號裁定意旨可資參照。本件由訴外人潘玉華 代表億康公司，向相對人申請為董事、監察人之變更登記乙 案，既須經相對人以行政處分為准駁，聲請人為維護其權利 保護之利益，而得依循之其他行政或民事訴訟途徑亦非不存 在，依前揭說明，聲請人尚不得聲請以假處分預先命相對人 （行政機關）不得為某種行政處分，是本件聲請人聲請假處 分，於法已有未合。 三、次查，本件聲請人提出聲請後，相對人業於106年12月19日 核准億康公司之變更登記，該公司代表人由聲請人羅浩變更 為第三人潘玉華，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務卷 內可稽（本院卷第51頁、第52頁），是本件聲請之本案爭點 所在雖即為該公司之代表權爭議，然就前述登記之形式上觀 察，聲請人羅浩已無代表億康公司對外為法律行為之權能， 原先作為聲請人之億康公司乃陷於代表權欠缺之狀態；又本 件所聲請之假處分內容即係要求相對人否准上開變更登記， 則已變更登記後、由第三人潘玉華代表之億康公司就此乃居 於對立地位，論理上顯無承受並續行羅浩前代表該公司所提 聲請之可能，億康公司代表權之欠缺無法補正，應逕予駁回 該公司部分之聲請。 四、再按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律 關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時 ，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，聲請定暫時狀態之 處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形 ，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。本件聲請人羅浩 所欲定暫時狀態之處分，係相對人暫不准許億康公司之董事 、監察人變更登記，而該相對人已於106年12月19日核准變 更登記，已如前述，聲請人羅浩所欲保全之暫時狀態已有變 更而不存在，嗣後且未有變更聲請之主張，如仍以之為定暫 時狀態假處分之方法，難認符保全目的之必要限度，則本件 羅浩聲請定暫時狀態之處分，與上揭要件既不相合，無從准 許，亦應駁回。 五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85 條第1項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　2　　 日 　　　　　 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　劉穎怡 法 官　楊得君 法 官　吳坤芳 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　2　　 日 　　　　　　　　　 書記官 林俞文