臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度簡上字第196號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年5月31日辯論終結 上　訴　人　臺北市政府衛生局 代　表　人　黃世傑（局長） 訴訟代理人　俞旺程 　　　　　　彭錦鴻 被上訴人　　財團法人肝病防治學術基金會 代　表　人　許金川（董事長） 訴訟代理人　許文彬　律師 　　　　　　李儼峰　律師 上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年10月31日 臺灣臺北地方法院105年度簡字第353號行政訴訟判決，提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、事實概要： 被上訴人未領得藥商許可執照，非藥事法所稱之藥商。伊分 別於民國105年4月7日及105年4月8日，在全球資訊網及其臉 書粉絲團，刊登含有介紹「易奇瑞250毫克膜衣錠」、「維 建樂12.5毫克／75毫克／50毫克膜衣錠」藥品（以下合稱為 系爭藥品）內容之文章（詳如附表所示，以下稱為系爭文章 ），經上訴人於105年5月20日以被上訴人未申領西藥販賣業 藥商許可執照，即擅自刊登藥品廣告，涉有違反藥事法第65 條規定，而依藥事法第91條第1項、臺北市政府衛生局處理 違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準，以北市衛食藥字 第10534906400號裁處書（以下稱為原處分），對被上訴人 裁處共計新臺幣（下同）24萬元罰鍰。被上訴人不服，循序 提起異議申請復核及訴願，先後經上訴人決定維持原處分及 臺北市政府駁回訴願，嗣被上訴人提起行政訴訟，原審法院 則以105年度簡字第353號（以下稱為原判決）撤銷訴願決定 及原處分（含復核決定），上訴人遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明 及原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。 三、上訴意旨略以： ㈠參照廣播電視法第2條第7款、消費者保護法施行細則第23條 規定、及最高行政法院95年度裁字第703號裁定，被上訴人 刊登「根治C肝‧重獲好心肝」、「沒有明顯副作用，且服 用期短、高治癒率」等廣告文字，主觀上有藉網路傳播將系 爭藥品醫療效能之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上 亦有將系爭藥品之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為 ，即屬藥事法第24條規定之藥物廣告；又被上訴人刊登「經 專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療程為12週」等 文字，所欲傳達者乃系爭藥品12週得治癒慢性C型肝炎治療 失敗者，當然屬醫療效能之宣傳，雖被上訴人辯稱為公益文 章，縱假設系爭文章係報導文章，然依藥事法第70條規定， 採訪、報導或宣傳，暗示或影射醫療效能，視為藥物廣告。 又最高行政法院91年度判字第1886號判決，指出何種內容為 暗示或影射醫療效能，法律無從細靡遺悉加規定，因以不確 定法律概念予以規範，與法律明確性原則尚無不合，是系爭 文章刊登「經專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療 程為12週」等文字，縱不直白認係構成藥事法第24條之藥物 廣告，然至少客觀上已暗示或影射醫療效能，亦難謂無藥事 法第70條規定之適用。 ㈡再查，藥事法第24條規定藥物廣告，與醫療法第9條規定醫 療廣告，兩者皆係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療效能 或醫療業務，以達招徠患者為目的之行為，構成要件相同。 該兩條文皆未有行為人刊登廣告須有意圖營利或醫療行為為 要件，且行為人為他人刊登藥物廣告，有無對價在所不問， 此為藥物廣告與醫療廣告文義解釋、目的解釋之結果。 ㈢又本件被上訴人非藥商與案外人瑞士商艾伯為藥品有限公司 簽署合作，由後者故意提供系爭藥品，由前者於其網路刊登 系爭文章，報導及宣傳系爭藥品之醫療效能如「根治C肝‧ 重獲好心肝」、「沒有明顯副作用，且服用期短、高治癒率 」「經專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療程為12 週」等藥物廣告，並刊登瑞士商艾伯為藥品有限公司名稱及 其聯絡電話，使肝病患者或其家屬或醫療機構等不特定人得 以知悉，瑞士商艾伯為藥品有限公司銷售之系爭藥品，具有 系爭文章所稱上開醫療效能等節，依最高行政法院77年判字 第1057號判例意旨認屬變相藥物廣告。 ㈣且本件被上訴人雖於網站刊登系爭藥品公益捐贈C肝全口服 新藥計畫，且主張艾伯維公司將系爭藥品捐贈予被上訴人作 為慈善事業使用，惟被上訴人及捐贈人並未依藥物樣品贈品 管理辦法第3條規定，申請中央衛生主管機關核准，且被上 訴人亦非衛生醫療機構、醫院診所或救濟機構，無法成為該 辦法規定之受贈對象，雖艾伯維公司以105年5月30日艾伯維 維字第00-00-000號函向衛生福利部食品藥物管理署（以下 簡稱為食藥署）申請系爭藥品以贈品方式供醫療機構12位病 患使用，經該署以105年6月21日函准予備查。然除艾伯維公 司向食藥署提出申請之時間，係在上訴人查獲系爭文章之後 ，且其向食藥署申請備查者，亦非捐贈予被上訴人，而係供 醫療機構12位病人使用。準此，被上訴人既非藥物樣品贈品 管理辦法第3條規定之受贈對象，竟刊登系爭廣告徵選50位 病友，將其受捐贈藥物免費提供病友治療，已有不法，原判 決未予斟酌卷證資料及歷次庭訊當事人之主張，誤認系爭文 章係提供無資力之弱勢C型肝炎患者免費服用系爭藥品治療 之機會，忽略非中、低收入戶C肝病患或其家屬見系爭文章 中之種種標榜藥物醫療效能廣告詞句，不會受其廣告影響， 而受招徠自費購買系爭藥品，恐有未斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實真偽之違法。 ㈤末查被上訴人非藥商，倘依原判決見解其可藉系爭文章為特 定藥商為系爭藥品之醫療效能廣告，則藥商刊播廣告前送審 制度必蕩然無存，爾後非藥商即可藉文章方式為藥商向病患 及其家屬宣傳藥物，甚或影響醫師處方箋之開立，進而達到 銷售藥物之目的，並可藉雙方合作事宜，向藥商索取贊助金 ，而以契約約定兩者無對價關係，形成無法可管之共犯結構 ，甚或藥商亦可自行模仿，以文章之名行廣告之實，而為變 相藥物廣告，造成藥事法行政管制崩解等情。並聲明：①原 判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴 訟費用均由被上訴人負擔。 四、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），結 論並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下： ㈠按藥事法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能 ，以達招徠銷售為目的之行為，藥事法第24條定有明文。是 藥物廣告之構成要件，乃包括①利用傳播方法、②宣傳醫療 效能、及③招徠銷售為目的等要件，必須同時該當始能認為 藥物廣告，此乃該條文義上當然之理解。查本件如附表所示 之系爭文章，固提及藥品名稱、藥商名稱及連絡方式，且有 「沒有明顯副作用」、「服用期短」、「高治癒率」等關於 效能之文句，惟就整體觀之，主要係在傳達被上訴人將辦理 「根治C肝，重獲好心肝」用藥捐贈計畫活動之旨；而既為 用藥捐贈活動，所贈與使用者係何藥商所製造之何種藥物， 論理上自屬必須提供之資訊，故不能僅以有藥品、藥商訊息 ，即認屬藥物廣告。其次，本件系爭藥品均為處方藥，且甫 於系爭廣告刊登前之105年3月間取得衛生福利部藥品許可證 ，此有該許可證影本可稽（上訴人於原審答辯狀證據卷，第 53頁、第54頁），則於我國藥品及藥物廣告之管制制度下， 一般消費者縱使經由系爭文章得知系爭藥物，如未經醫師處 方，本無從購買或取得該種藥物；又在國內尚未有足夠服用 案例以印證藥效之情況下，是否會盲目追逐新藥，亦乏實證 可以認定，故被上訴人主張系爭文章尚非以招徠銷售為目的 ，應認可採。再系爭文章所傳達之訊息係免費贈藥，其雖有 提高系爭藥物知名度及詢問度效果，惟依據該文章內容及被 上訴人與藥商即瑞士商艾伯維公司之藥品捐贈計畫，至多僅 有50人得以獲贈系爭藥物，而該50人使用藥物後反應如何， 仍待用藥病患之醫師評估判斷，能否因此推促參與該藥物捐 贈計畫之醫師開立系爭藥物之處方，更難遽爾評估，則上訴 人以此間接之因果推想認定系爭文章有招徠行銷效果，尚非 足取。 ⒈上訴人主張依據藥事法第70條「採訪、報導或宣傳，其內 容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告」之規定，縱系 爭文章係屬報導文章，亦應視為藥物廣告。按藥事法第七 章即第65條至第70條規定，乃該法於82年2月5日修正公布 前，由舊法（當時稱為藥物藥商管理法）第71條所欲規範 事項修訂、新增者，修正後條文區分非藥商、藥商之廣告 行為，以及藥物、非藥物之廣告：第65條規定禁止非藥商 為藥物廣告，第66條至第68條規範藥商進行藥物廣告之方 式及其限制，第69條針對非藥物廣告予以內容限制，再為 杜取巧、逃避責任，而以第70條規定暗示、影射具醫療效 能之採訪、報導或宣傳，視為藥物廣告。則以前開規定體 系觀察，第70條應認係藥物廣告定義下有關方式、內容之 補充性規定，而非於同法第24條所定義之藥物廣告之外， 另生「視為藥物廣告」類型，故此種「視為藥物廣告」仍 須具備同法第24條「以達招徠銷售為目的」之要件，乃不 待言。查本件系爭文章，固然係採藥物捐贈計畫之宣傳方 式，惟上訴人對其內容所涉「沒有明顯副作用」、「服用 期短」、「高治癒率」等詞句，顯係認已達明示程度；審 諸原判決並未指摘原處分就此項要件之適用錯誤，可認 亦應為相同認定，則系爭文章已難涵攝適用藥事法第70條 規定，況系爭文章並無以「招徠銷售為目的」，業如前述 ，上訴人主張原判決有未適用藥事法第70條規定之適用法 規錯誤，遂無理由。 ⒉上訴人另以原判決認定被上訴人與藥商艾柏維公司間無對 價關係，故系爭文章並非藥物廣告乙節為適用法規不當， 且舉醫療法第9條規定以為參照。查原判決「五、本院之 判斷」第㈢段固就被上訴人接受艾伯維公司贊助經費280 萬元乙節有所論述，並認定該280萬元經費並非刊登系爭 文章之對價（原判決第5頁），然參諸兩造於原審所為攻 防，被上訴人收受艾柏維公司贊助之事，實乃上訴人於原 審所提，用以佐證被上訴人於系爭文章揭露艾柏維公司名 稱確為廣告之主張（參見上訴人於原審答辯狀，原審卷第 36頁背面），原判決始於論述系爭文章所刊載者為被上訴 人，而非艾柏維公司連絡方式之時，附帶指駁上訴人之抗 辯，並非以此作為認定系爭文章是否屬藥物廣告基礎，是 上訴人此項指摘當有誤會。 ⒊上訴人又以本件顯為變相藥物廣告，原審為有利於被上訴 人判決將造成藥事法行政管制崩解云云，主張原判決有與 論理法則、經驗法則不合之違法。然藥事法第24條對於何 謂藥物廣告既有明文定義，於具體個案上自應依據該定義 所設要件而為判斷，而原判決已詳為論述系爭文章因未「 以招徠銷售為目的」，故非屬藥事法所欲規範之藥物廣告 ；而「藥商故意將資料提供報社，由報社以報導消息（本 報訊）方式刊登藥物名稱、適應症、製藥廠或代理商名稱 、營業地址、營業電話等內容，顯為變相藥物廣告。」， 固為行政法院77年判字第1057號判例意旨所揭示，然該判 例乃於上述82年間藥事法修正前作成，核其意旨則與該次 修正所新增之藥事法第70條規定可以相合，則縱屬該判例 所稱之變相藥物廣告，仍應再審酌是否該當藥事法第24條 之「以招徠銷售為目的」要件，已見前開說明，上訴人以 此爭執原判決違法，亦不採取。 ㈡上訴人復爭執被上訴人刊登系爭文章時，艾柏維公司及被上 訴人並未取得中央衛生主管機關核准捐贈藥物等情。按依前 行政院衛生署訂定發布之藥物樣品贈品管理辦法第3條「本 辦法所稱藥物贈品，係指依本法（即藥事法）規定已核發許 可證之藥物，申請中央衛生主管機關核准贈與各級衛生醫療 機構、醫院診所或救濟機構作為慈善事業使用者」規定，並 對照被上訴人「根治Ｃ肝．重獲好心肝」用藥捐贈計畫（上 訴人於原審答辯狀所附證據卷，第69頁至第72頁），系爭藥 物之捐贈供病患服用，須俟取得中央衛生主管機關核准後， 由被上訴人將系爭藥物存放於配合之專科醫師執業單位，受 贈病患再以門診、回診方式向醫師取藥；而艾柏維公司係於 105年6月21日始取得贈藥核准，則有衛生福利部食品藥物管 理署FDA藥字第1050022573號函可考（上訴人於原審答辯狀 所附證據卷，第35頁），則上訴人此項主張，應屬事實。惟 本件爭點所在，乃系爭文章是否為藥物廣告，縱艾柏維公司 於被上訴人刊登系爭文章之時，猶未取得贈藥核准，亦屬該 公司與被上訴人屆時能否或將遲延執行藥物捐贈，與是否違 反藥物樣品贈品管理辦法之問題，與系爭文章是否合於藥物 廣告之要件，尚難認有直接關連。 五、綜上所述，本件被上訴人所刊登之系爭文章，雖有系爭藥物 及其醫療效能、生產藥商等資訊之揭露與傳播，然從整體文 章內容綜合觀察，可認並非以招徠銷售為目的，原審認定系 爭文章非屬藥事法第24條所稱之藥物廣告，並認上訴人依據 同法第91條第1項規定，以被上訴人違反該法第65條而做成 原處分進行裁罰有所違誤，復核決定、訴願決定未予糾正， 尚有未恰等情，判決撤銷訴願決定及原處分（含復合決定） ，本院認核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違法， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項 、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　14 　 日 　　　　　 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　劉穎怡 法 官　楊得君 法 官　吳坤芳 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　14 　 日 　　　　　　 　　　 書記官 林俞文 附表： ┌──┬──────┬─────────┬─────────────┬──────┬─────┐ │編號│刊登日期 │刊登網址 │文章 │罰鍰 │證據頁碼 │ │ │（民國） │ │ │（新臺幣） │ │ ├──┼──────┼─────────┼─────────────┼──────┼─────┤ │1 │105年4月7日 │原告全球資訊網（ │「根治C 肝‧重獲好心肝」公│20萬元 │原處分卷第│ │ │ │http ://www .liver│益捐贈C 肝全口服新藥計畫即│ │172 至173 │ │ │ │.org .tw/index.php│日起開跑…台灣地區約有55萬│ │頁、本院卷│ │ │ │?option=com_conten│名慢性C 型肝炎患者，長期的│ │第16至19頁│ │ │ │t&view=article&lay│肝臟發炎，可能會導致肝硬化│ │ │ │ │ │out=liverarticle&i│，甚至肝癌，是僅次於B 型肝│ │ │ │ │ │d=2803&catid=2 │炎的肝臟殺手。…新型全口服│ │ │ │ │ │ │C 肝藥物陸續上市，沒有明顯│ │ │ │ │ │ │副作用，且服用期短，高治癒│ │ │ │ │ │ │率，等等優點為C 肝治療帶來│ │ │ │ │ │ │新的曙光。…因此推出「根治│ │ │ │ │ │ │C 肝‧重獲好心肝」公益捐贈│ │ │ │ │ │ │C 肝全口服新藥計畫…本計畫│ │ │ │ │ │ │捐贈項目僅為C 型肝炎全口服│ │ │ │ │ │ │藥物（維建樂Viekirax與易奇│ │ │ │ │ │ │瑞Exviera 膜衣錠），不包含│ │ │ │ │ │ │其他藥品… │ │ │ ├──┼──────┼─────────┼─────────────┼──────┼─────┤ │2 │105年4月8日 │原告臉書粉絲團（ │【「根治C 肝‧重獲好心肝」│4萬元 │原處分卷第│ │ │ │https ://www.faceb│用藥捐贈計畫】由肝病防治學│ │164 至170 │ │ │ │ook.com/liverhealt│術基金會與瑞士商艾伯維藥品│ │頁、本院卷│ │ │ │h 附件連結http://p│有限公司（AbbVie）合作公益│ │第16至19頁│ │ │ │pt .cc/ll9va pdf檔│捐贈C 肝全口服新藥計畫即日│ │ │ │ │ │ │起開跑！ │ │ │ │ │ │ │（pdf 檔內容）「根治C 肝‧│ │ │ │ │ │ │重獲好心肝」用藥捐贈計畫：│ │ │ │ │ │ │根據統計台灣地區…約有55萬│ │ │ │ │ │ │名慢性C 型肝炎患者。長期的│ │ │ │ │ │ │肝臟發炎，可能會導致肝硬化│ │ │ │ │ │ │，甚至肝癌，是僅次於B 型肝│ │ │ │ │ │ │炎的肝臟殺手。…新型全口服│ │ │ │ │ │ │C 肝藥物陸續上市，沒有明顯│ │ │ │ │ │ │副作用，且服用期短、高治癒│ │ │ │ │ │ │率，等等優點為C 肝治療帶來│ │ │ │ │ │ │新的曙光。…因此本會攜手與│ │ │ │ │ │ │瑞士商艾伯維藥品有限公司（│ │ │ │ │ │ │AbbVie）合作，由艾伯維藥品│ │ │ │ │ │ │捐贈50個「C 型肝炎全口服藥│ │ │ │ │ │ │物治療」名額，希望幫助弱勢│ │ │ │ │ │ │C 肝病友接受治療…十、其他│ │ │ │ │ │ │注意事項：(4)本計畫捐贈項 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │目僅為C型肝炎全口服藥物（ │ │ │ │ │ │ │維建樂Viekirax與易奇瑞 │ │ │ │ │ │ │Exviera膜衣錠），不包含其 │ │ │ │ │ │ │他藥品… │ │ │ └──┴──────┴─────────┴─────────────┴──────┴─────┘