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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴字第1146號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年9月27日辯論終結 原　　　告　速德營造有限公司 代　表　人　甘濰禎 訴訟代理人　許盟志　律師 　　　　　　韓忞璁　律師 被　　　告　法務部 代　表　人　蔡清祥(部長) 訴訟代理人　李易臻 　　　　　　葉菁雯 上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中 華民國106年6月22日院臺訴字第1060178437號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 被告之代表人於訴訟進行中由邱太三變更為蔡清祥，茲由新 任代表人具狀向本院聲明承受訴訟（參本院卷第124頁）， 核無不合，應予准許。 二、事實概要： 訴外人○○○自民國91年8月1日起擔任南投縣國姓鄉（以下 簡稱國姓鄉）鄉民代表迄今，為公職人員利益衝突迴避法第 2條所定之公職人員。○○○之媳甘濰禎於100年3月11日與 ○○○各出資新臺幣(下同)150萬元，共同設立速德營造有 限公司（即原告)，並由○○○任公司董事及負責人，甘濰 禎任員工，迨103年7月7日○○○取回股款退出原告，改由 甘濰禎任原告董事及負責人。原告於102年9月至103年6月間 ，陸續得標國姓鄉公所採購案件計5案，除國道6號下道路及 排水改善工程簽約日期102年10月2日已罹裁處權時效，其餘 102年11月28日起至103年6月27日止如附表所示之4筆交易， 被告認為甘濰禎實為原告之經理人，原告既為公職人員利益 衝突迴避法第3條第4款規定所稱○○○之關係人，自不得與 受○○○監督之國姓鄉公所為同法第9條所定之交易行為， 故原告與國姓鄉公所間上述4筆交易有違反公職人員利益衝 突迴避法第9條規定，經被告審酌原告有不知法令之情事， 依同法第15條、法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰 鍰額度基準、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，酌減 至應處罰鍰金額之二分之一，乃以105年11月16日法授廉利 益罰字第10505015360號處分書（即原處分)，裁處原告罰鍰 共計新臺幣（下同）720,000元。原告不服，提起訴願，經 決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張略以： 甘濰禎之學經歷為南開技術學院電機科畢業，具有會計丙級 證照，無工程相關經驗，甘濰禎任原告之會計，○○○交代 甘濰禎做什麼事情，甘濰禎就遵循○○○之意思與指示去做 ；至於如何經營原告，○○○會自己決定，並不會去與甘濰 禎商量；甘濰禎於103年7月7日前，均無為原告管理事物及 簽名之權，亦未實際參與原告之決策營運，其出資額多寡與 是否任原告之經理人無關聯。甘濰禎雖自承曾於代表原告參 與開標程序時，保管公司大、小章及處理公司請款事宜，但 此乃由前負責人○○○於選定欲投標之工程後，方託付甘濰 禎代為處理寄送投標文件等機械性之行政雜務，或指派其出 席開標程序、催促鄉公所付款等雜項庶務，或於甘濰禎參與 開標程序時，暫時持有公司之大、小章，然僅為臨時性之保 管，均須依○○○的指示辦理。再者，甘濰禎102年度之薪 資所得236,340元換算，平均每月之薪水僅有19,695元，衡 諸一般勞工薪資，此數額尚難謂為高薪，不能因其領得薪資 較其他員工稍多即謂任經理人。另甘濰禎之夫為原告公司提 供機械有按日收取薪資，亦非無償給予服務或是額外領取高 額薪資，甘濰禎之夫既係為工程之施作者，工程驗收時在場 為事理之然，無可指責等語。並聲明求為判決：原處分及訴 願決定均撤銷。 四、被告主張略以： 原告於100年3月11日設立登記，資本總額300萬元，時任公 司負責人為○○○、甘濰禎為股東，該二人各出資150萬元 。嗣原告自103年7月7日起變更公司負責人為甘濰禎，原股 東○○○出資150萬元全額轉讓予○○○之女○○○。甘濰 禎101年度薪資總額僅次於原告專任工程人員○○○，而102 年度甘濰禎之薪資總額為原告之受僱者中最高；且甘濰禎自 承有一、二次代表原告參加開標程序時，受寄放保管公司大 、小章。甘濰禎於原告設立登記時，為出資半額之股東，並 受僱於原告領取薪資，嗣於103年7月7日起擔任速德營造之 負責人；復於訪談時自承曾代表原告參與開標程序時保管公 司大、小章及處理原告請款事宜，足證甘濰禎於103年7月7 日前亦有實際參與原告之決策營運，有為原告管理事務及簽 名之權，應為原告之經理人。原告既為○○○之關係人，自 不得與受○○○鄉民代表監督之國姓鄉公所為同法第9條之 交易行為，被告以原處分對原告裁罰為合法等語，資為抗辯 。並聲明求為判決：原告之訴駁回。 五、本院的判斷： (一)按公職人員利益衝突迴避法第2條規定：「本法所稱公職人 員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3 條第2款及第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範 圍如下：一、……二、公職人員之二親等以內親屬。……四 、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監 察人或經理人之營利事業。」第9條規定：「公職人員或其 關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買 賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條第1項第2款、第3款 及第2項規定：「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、 ……二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新 臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣1百萬 元以上未逾1千萬元者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰 鍰。……」「前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格 定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。 」同法施行細則第2條第2項規定：「本法第3條第4款所稱營 利事業，指所得稅法第11條第2項規定之營利事業。」次按 公職人員財產申報法第2條第1項第9款規定：「下列公職人 員，應依本法申報財產：……九、各級民意機關民意代表。 ……」準此，○○○於102、103年間擔任國姓鄉鄉民代表， 應依公職人員財產申報法申報財產，即為公職人員利益衝突 迴避法所稱之公職人員，又甘濰禎為○○○之媳，二人間具 有一親等之親屬關係，甘濰禎如任原告之經理人，則原告不 得與受○○○監督之國姓鄉公所為交易行為，否則原告即應 受處罰。被告認為甘濰禎為原告之實際經理人，原告竟與國 姓鄉公所為交易行為，故對原告裁罰，惟原告否認甘濰禎為 其經理人，是本件之爭點即在於：甘濰禎是否為原告之經理 人一節。 (二)次按，稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名 之人，民法第553條第1項定有明文。又依公司法第29條第1 項規定，公司得依章程規定置經理人，經理人原不以一人為 限，公司有經理人二人以上時，其職稱應由公司自行決定， 是由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人 ，不論其職稱為何、曾否登記，均無不同，縱商號經理人未 賦予經理人名稱，苟有足以表示授與經理權之意思表示，無 論其為明示或默示，亦不妨認其有經理權（最高行政法院 105年度判字第294號判決參照）；故是否為經理人，不以經 登記為準，應依是否被授與管理事務及簽名之權為實質判斷 。 (三)又按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原 則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認 定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」、「行政罰與 刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可 各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有 堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之 詞予人處罰，則為二者所應一致。」有改制前行政法院62年 判字第402號、75年判字第309號判例意旨可資參照。易言之 ，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方 法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通 法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存 在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民 違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法 事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為 有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院 98年度判字第494號判決意旨參照）。是被告對原告作成原 處分是否符合法定要件之事實，被告應負客觀舉證責任。 (四)經查，○○○自91年8月1日起擔任國姓鄉第17至第19屆鄉民 代表迄今，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人 員，及原告設立於100年3月間，由○○○媳甘濰禎與當時登 記為負責人之○○○各出資一半，甘濰禎並任職於原告領有 薪資，嗣於103年7月7日擔任原告之負責人，此固有中央選 舉委員會選舉資料庫網站歷屆鄉鎮市民代表選舉資料、國姓 鄉民代表會網頁鄉民代表資料、經濟部中部辦公室104年2月 10日經中收字第10430401670號函及所附原告變更登記表、 章程、股東同意書、國姓鄉戶政事務所105年9月7日國戶字 第1050001943號函及所附○○○戶籍謄本、財政部中區國稅 局埔里稽徵所105年8月26日中區國稅埔里營所字第10517028 50號書函及所附100年至104年度營利事業投資人明細及分配 盈餘表、財政部中區國稅局（以下簡稱中區國稅局）100至 104年度綜合所得稅各類所得資料清單、綜合所得稅BAN給付 清單影本等附原處分機關卷可按，並為原告所不否認。然被 告認甘濰禎係原告經理人為同法第3條第4款之關係人，則為 原告所否認。 (五)經查，原告於100年3月11日為設立登記時，資本總額300萬 元，負責人登記為○○○，甘濰禎僅為股東，雖二人之出資 額相同，然不能僅以出資額相同，即推認甘濰禎為實際經理 人，甘濰禎是否為經理人，仍須依上述有無為原告管理事務 及簽名之權為斷。雖原告自103年7月7日起變更公司負責人 為甘濰禎，原股東○○○出資150萬元全額轉讓予○○○之 女○○○，但系爭工程簽約日期為102年11月28日起至103年 6月27日止，簽約當時甘濰禎仍非原告負責人，且該條應在 避免關係人藉勢取得較其他競爭者更有利之交易締約機會， 進而圖利，是原告是否違反上揭關係人不得為交易之規定， 應以締約當時判斷，已與其後甘濰禎任原告負責人無涉。另 證人○○○到院具結證稱：「一開始是自己想創業，然後召 集甘濰禎這些晚輩一起經營速德營造公司。」、「後來發現 經營速德公司壓力很大，因為有投標等繁雜事務，我做得很 累又加上年紀大且身體也不好，想把公司結束或把股權轉給 他們，只要將當初的資本額還給我就好，後來我就全部退出 。」、「（速德公司的投標是由何人決定的？）也都是我自 己決定的。」、「（甘濰禎有沒有決定要不要投標的權利？ ）她對於工程都不熟悉，都是我自己處理要不要投標，當我 不懂的時候也都是找朋友討論。她並沒有決定要不要投標的 權利。」、「因為我是老闆，甘濰禎都是依照我的意思去做 。」等語（見本院卷第60、62頁，106年11月24日準備程序 筆錄)，與原告所稱，因甘濰禎無工程相關經驗，○○○交 代甘濰禎做什麼事情，甘濰禎就遵循○○○之意思與指示去 做，及如何經營原告，○○○會自己決定，並不會與甘濰禎 商量，甘濰禎於103年7月7日前，尚無為原告管理事物及簽 名之權，亦未實際參與公司之決策營運，其出資額多寡與是 否任原告之經理人無關聯等節相符，故無證據可認定甘濰禎 任負責人前，對原告有營運決策、簽名之權。 (六)再查，甘濰禎101年度薪資總額固僅次於原告專任工程人員 ○○○，而102年度甘濰禎之薪資總額為原告之受僱者中最 高；然甘濰禎101年度之薪資所得為219,600元、102年度之 薪資所得為236,340元(見法務部卷宗卷一第45頁背面、第46 頁)，以此換算其平均每月之薪水，尚不足2萬元，難謂為高 薪；另依證人○○○於本院之證述：「甘濰禎的工時很長， 常工作到很晚，要負責財務、文書等工作，平時有做帳也要 幫我催收帳款，其實公司初期時她也沒有領多少錢，每個月 都不到2萬元，都是基本薪資補貼性質而已。」等語（見本 院卷第60頁，106年11月24日準備程序筆錄)，依此調查證據 ，亦不能以甘濰禎所領之薪資較其他員工稍多，即謂為經理 人；原告陳稱，不能因甘濰禎領得薪資較其他員工稍多，即 對原告為不利認定等語，非不能採。 (七)雖依甘濰禎105年9月9日在南投縣政府政風處談話紀錄，其 陳述當時負責人○○○瀏覽政府採購網，查詢招標公告，如 有想要承包之工程，伊會幫忙投遞投標文件，另有一、二次 代表原告參與開標程序，如鄉公所給付時間較久，○○○會 請伊詢問請款進度，伊並無保管原告大、小章，僅一、二次 代表原告參加開標程序才寄放伊處等語（見法務部卷宗卷一 第32-33頁)，惟此談話陳述內容，甘濰禎並未陳稱其有參與 投標決定權，或可任意使用原告大、小章，反而是陳述伊承 ○○○之命，以處理原告投標文件及使用大、小章；證人○ ○○對此復證稱：「投標是我處理，當我工地忙的時候，會 請她幫忙處理投標資料並請她前往投標。而請她開標的次數 也只有一兩次，都是我在忙的時候才請她去。」、「投標、 開標以及請領工程款都是我自己在處理，所以我才覺得負擔 與壓力很大。要投什麼標都是我在決定的，甘濰禎對此不懂 ，不會與她討論。」、「當我叫她去處理投標的時候，大小 章會交給她，還有領錢時，也會把大小章交給她。因為她是 負責財務，當公司需要用錢的時候，我會告訴她要領錢，才 會把大小章交給她。還有開標時的時候，也都是有需要用到 時才交給她大小章。」、「事情都是我在決定的，甘濰禎並 不能自己作決定與可否用印章，我是老闆他們是員工，當我 還沒有把股份移轉之前，我都是老闆。」等語（見本院卷第 61頁，106年11月24日準備程序筆錄)，並與甘濰禎上開談話 紀錄內容相符，均無足證明甘濰禎有經營決策權或自行決定 使用原告大、小章之權，或管理事務及簽名之權。 (八)綜上所述，被告認定甘濰禎為原告之經理人，本院調查尚無 證據可資認定，被告認定原告違反公職人員利益衝突迴避法 第9條規定，依103年11月26日修正之公職人員利益衝突迴避 法第15條等規定，以原處分裁處原告罰鍰720,000元，於法 即有未合，訴願決定未予糾正，同有違誤，原告訴請撤銷， 為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法及證據資料，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟 酌論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　11　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　陳金圍 　 法 官 許麗華 法 官 吳俊螢 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　11　　日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 王月伶