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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴字第1745號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年7月26日辯論終結 原　　　告　至佳電子股份有限公司 代　表　人　洪雪梨（董事長） 訴訟代理人　蔡明宏　律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫（市長） 訴訟代理人　黃月英 　　　　　　李沂縈 上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國10 6年9月1日勞動法訴字第1060015428號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 訴願決定、原處分除公布名稱及負責人姓名部分撤銷。 確認原處分關於公布名稱及負責人姓名部分違法。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在 此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應 予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基 礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。…… 」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款定有明文。原 告原聲明請求訴願決定及原處分均撤銷，惟被告已於民國10 6年10月11日公布原告名稱及負責人姓名（見本院卷第69頁 ），則原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分，因 已執行完畢而無回復原狀之可能，是原告變更訴之聲明為「 ⑴訴願決定、原處分除公布名稱及負責人姓名部分撤銷。⑵ 確認原處分關於公布名稱及負責人姓名部分違法。」自應准 許。 二、事實概要：訴外人李女（下稱申訴人）自103年7月16日至10 6年3月6日期間受僱於原告，擔任全檢員一職，其主張受僱 期間請生理假時，遭原告要求須至公司驗試紙，認其違反性 別工作平等法第21條規定，遂向新北市政府提出申訴，經新 北市就業歧視評議委員會第10屆第3次會議評議審定：「違 反性別工作平等法第21條第2項規定成立。」復經被告據前 開審定書，以106年5月15日新北府勞業字第1060459435號性 別工作平等法裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下 同）10萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名，且請立即改 善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，向臺灣新北地方法 院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該院認其無管轄權，以106 年度簡字第155號行政訴訟裁定移送至本院審理。 三、原告主張略以：（一）依性別工作平等法第14條、第21條及 第38條規定，倘若要認定雇主違反第21條，應以受僱者申請 生理假時遭雇主拒絕，或視為缺勤而影響其全勤獎金、考績 或為其他不利之處分為前提。「其他不利處分」解釋上必須 與「全勤獎金」及「考績」相類似的情況，原告不僅未拒絕 申訴人申請生理假，且同意申訴人申請生理假。又申訴人並 未因未提出3月1日「生理日」相關事證遭原告視為缺勤，而 課與任何不利處分，故原告確實並無違反性別工作平等法第 21第2項之情事。被告訴訟代理人稱因為只要憑勞工主觀判 斷即可，僅要勞工判斷對他不利，法定構成要件就該當等荒 謬的解釋方式，顯徵其錯誤解釋性別工作平等法第21條第2 項規定。另解釋上，無論是「全勤獎金」及「考績」，抑或 者「其他不利處分」，這三者都是在於強調，雇主不得因為 勞工依照性別工作平等法第21條第1項規定請假時將勞工視 為缺勤而影響其權益而言。該條文當中應該要有「缺勤」之 法定要件，否則就不該當同法第21條第2項規定。再者，由 勞動部103年6月4日勞動條4字第0000000000-0號函、104年1 2月11日勞動條4字第1040132583號函觀之，從勞工的角度來 看，客觀上均為不利情形（不予考績/不核發三節獎金）， 但勞動部明白表示上開兩種情形即便對勞工不利，均非性別 工作平等法第21條之「不利處分」。職是之故，性別工作平 等法第21條第2項之不利處分，確實並非以勞工主觀認定為 準。（二）女性受僱者依性別工作平等法第14條第1項規定 請生理假有兩個要件：1、生理日；2、因生理日致工作有困 難者。生理日之有無係為事實認定問題，性別工作平等法第 14條第1項係以有「生理日」事實為前提；反面解釋，女性 受僱者若無生理日，即不適用該等規定。又同法施行細則第 13條修正為女性受僱者請生理假時雇主不得要求提出相關證 明文件。其修正理由當中所謂不得要求提出「相關證明文件 」的證明對象，解釋上應該是性別工作平等法第14條第1項 的第二個要件「因生理日致工作有困難者」，對於另一個法 定要件「生理日」之有無，雇主則非不得要求女性受僱者提 出相關事證以茲證明，以落實性別工作平等法第14條第1項 兩個法定要件的要求。倘若就第一個要件「生理日」，雇主 也不得要求女性受僱者提出相關事證的話，就結果論來看， 只要是女性受僱者，不論實際上有無生理日，每個月便有生 理假，致判斷性別工作平等法第14條第1項適用與否，只有 性別一個要件，縱使她於生理上確定沒有生理日，亦得援引 性別工作平等法第14條第1項而請生理假。（三）被告稱原 告勞工人數100人，公司資本額1億元屬組織及資本規模較大 之事業體，對於違法行為應有更高的責難程度云云。惟被告 判斷「事業體」之規模大小標準究竟為何？又為何規模較大 ，責難程度就較大？由該等論述看來，被告為本案裁量時不 僅有理由不備之違誤，並且本案顯為裁量濫用。蓋依照被告 該等邏輯來看（規模較大，責難程度就較大），豈非鴻海公 司只要一旦違反行政罰，都要處以法定最高額？是以，原處 分及訴願決定確實認事用法有誤，並聲明求為判決：⑴訴願 決定、原處分除公布名稱及負責人姓名部分撤銷。⑵確認原 處分關於公布名稱及負責人姓名部分違法。 四、被告則以：（一）查性別工作平等法施行細則第13條之修正 理由，即明確指出實務上女性受僱者申請生理假，雇主一般 皆要求提出醫療證明文件，然經期不適症狀難以用客觀判斷 或儀器檢查，縱使就醫，醫師亦是根據病人描述生理症狀而 診斷，而每個人對疼痛的忍耐程度不同，亦難以區分忍耐程 度，因此在認定上十分困難。為使生理假之設置符合維護女 性受僱者身體健康之意旨，修正受僱者依性別工作平等法第 14條規定申請生理假，雇主不得要求其提出相關證明文件。 再查勞動部105年2月3日勞動條4字第1040132621號函釋略以 ，自103年1月16日性別工作平等法施行細則第13條規定修正 後，受僱者提出生理假申請時，無需提出證明文件，爰受僱 者依性別工作平等法第14條規定申請生理假，雇主不得要求 其提出證明文件，應無疑義。（二）又縱使原告未拒絕申訴 人請生理假或給予缺勤之處分，然要求申訴人至公司驗試紙 之行為，顯係對女性勞工主張生理期不適之質疑，且透過試 紙沾黏尿液甚或經血，同時拍照存證之作法，已屬嚴重侵害 女性隱私之行為，因此原告此等不友善、不尊重女性之舉措 ，已使申訴人人格尊嚴遭受嚴重侵害，對申訴人來說，當然 為不利處分；此外，在陳姓證人所提供106年3月7日錄音檔 譯文及蔡姓證人106年3月22日電話訪談紀錄佐證下，原告要 求女性勞工請生理假須驗試紙，非屬無據，已與性別工作平 等法施行細則第13條立法理由之意旨相悖，誠屬不利勞工之 行為。（三）退步而言，縱如原告主張性別工作平等法施行 細則第13條修正理由，所指雇主不得要求提出證明之規定僅 限於「因生理日致工作有困難者」而非「生理日之有無」， 惟目前市面上所販售之試紙，並無可檢驗出是否為生理日之 功能，原告要求驗試紙之行為僅係對女性勞工申請生理假為 形式上之刁難；另據被告訪談紀錄及申訴人提供之錄音檔譯 文，原告主管杜○○副課長於申訴人106年3月1日申請生理 假時，明確表示須至公司驗試紙，看身體是否不適到無法工 作等語，誠屬要求李女提出「因生理日致工作有困難者之證 明，原告主張屬事後卸責之詞，應無足採。（四）針對原告 違法情節，被告依行政罰法第18條第1項規定審酌後，考量 原告僱用勞工人數約100人，公司資本額達1億元，屬組織及 資本規模較大之事業體，對於違法行為應有更高之責難程度 ，且經本案證人所陳，原告係針對所有女性員工為全面性之 要求，對勞工權益影響至大，是被告依性別工作平等法第38 條規定裁處罰鍰10萬元整，尚無違反比例原則等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、本院之判斷： （一）按性別工作平等法第14條規定：「（第1項）女性受僱者 因生理日致工作有困難者，每月得請生理假1日，全年請 假日數未逾3日，不併入病假計算，其餘日數併入病假計 算。（第2項）前項併入及不併入病假之生理假薪資，減 半發給。」第21條規定：「（第1項）受僱者依前7條之規 定為請求時，雇主不得拒絕。（第2項）受僱者為前項之 請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為 其他不利之處分。」第38條規定：「（第1項）雇主違反 第21條、第27條第4項或第36條規定者，處新臺幣2萬元以 上30萬元以下罰鍰。（第2項）有前項規定行為之一者， 應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆 期未改善者，應按次處罰。」又同法施行細則第13條原規 定：「受僱者依本法第14條至第20條規定為申請或請求者 ，必要時雇主得要求其提出相關證明文件。」嗣103年1月 16日修正為：「受僱者依本法第15條至第20條規定為申請 或請求者，必要時雇主得要求其提出相關證明文件。」修 正刪除女性受僱者依性別工作平等法第14條規定請生理假 ，必要時雇主得要求提出相關證明文件之規定。修正理由 說明：「茲因實務上女性受僱者申請生理假，雇主一般皆 要求提出醫療證明文件，然經期不適症狀難以用客觀判斷 或儀器檢查，縱使就醫，醫師亦是根據病人描述生理症狀 而診斷，而每個人對疼痛的忍耐程度不同，亦難以區分忍 耐程度，因此在認定上十分困難。為使生理假之設置符合 維護女性受僱者身體健康之意旨，修正受僱者依本法第14 條規定申請生理假，雇主不得要求其提出相關證明文件」 等語。基於女性受僱者生理期不適症狀之特殊性，並維護 女性受僱者身體健康之意旨，該等修正應屬妥適。是以， 性別工作平等法第14條規定，雖以「生理日」、「致工作 有困難」為要件，惟女性受僱者依該條規定申請生理假， 不論生理日之有無及是否致工作有困難，均無提出相關證 明文件之必要，尚非僅限於「致工作有困難」之要件無提 出相關證明文件之必要。至倘雇主認女性受僱者確有不符 合第14條生理假規定之要件，仍非不得由雇主舉反證證明 之。原告主張倘雇主對於女性受僱者生理日之有無不得要 求提出相關事證，將會造成只要是女性受僱者，不論實際 上有無生理日，每個月便有生理假，致判斷性別工作平等 法第14條第1項適用與否，只有性別一個要件云云，並無 可採。 （二）惟性別工作平等法第21條第2項規定：「受僱者為前項之 請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為 其他不利之處分。」立法形式係採例示兼概括規定，以概 括規定補充例示規定之不足，故概括規定須以類似例示規 定之意旨，作為其解釋之根據。上開條文中，影響「全勤 獎金」及「考績」為例示規定，而「其他不利處分」為概 括規定，因此「其他不利處分」自應與影響全勤獎金、考 績等性質上相類似之情形，始足當之。又綜合性別工作平 等法第14條、第21條及第38條規定及前揭說明可知，縱使 雇主有要求女性受僱者提出生理日之相關證明，女性受僱 者並無配合提出證明之責，倘雇主因女性受僱者未配合提 出證明而拒絕生理假之請求，則違反同法第21條第1項規 定；縱雇主未拒絕請求，嗣又視為缺勤而影響其全勤獎金 、考績或以性質類似於此之不利處分對待女性受僱者，亦 違反同法第21條第2項規定，均可依同法第38條規定裁處 雇主，已足以充分保障女性受僱者有關生理假之權益。查 依原處分卷附申訴人訪談紀錄、所提供之錄音檔譯文，以 及受僱人陳女、蔡女訪談之公務電話紀錄與陳女所提供錄 音檔譯文等件，原告於申訴人申請生理假時，確有表示請 申訴人至公司驗試紙，看身體是否不適致無法工作等情， 固堪認定。然原告要求申訴人請生理假時，須至公司驗試 紙之行為，雖屬無據，但其性質上尚與影響全勤獎金、考 績等情形有別，實無將其解釋為係性別工作平等法第21條 第2項所規定之「其他不利處分」之餘地，是原處分據以 依同法第38條規定裁罰原告，自有未合。原告此部分主張 ，即屬可採， （三）再者，依行政罰法第18條第1項規定，裁處罰鍰應審酌違 反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行 政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。倘行 政機關於具體個案行使裁量為罰鍰裁處時，有應考量事項 而未考量，或將與違章行為無關連之因素，納入考量之不 當聯結情事，即構成裁量之濫用，行政法院自應依行政訴 訟法第201條規定，予以撤銷。查原處分關於罰鍰裁量部 分係載稱：「考量受裁處人本次違法行為，係針對公司女 性員工全面性之要求，對勞工權益影響至大，本府依行政 罰法第18條第1項規定審酌受裁處人應受責難程度及其資 力，爰……處以罰鍰新臺幣10萬元整，……。」然原處分 所裁處之範圍，僅係申訴人任職期間請生理假時，遭原告 要求須至公司驗試紙之事實。原處分逕以原告係針對公司 女性員工全面性之要求，對勞工權益影響至大一節，作為 裁處罰鍰之審酌事項，亦有違誤。 六、綜上所述，原處分於法洵有違誤，訴願決定未予糾正，自有 未合。原告訴請判決將訴願決定、原處分除公布名稱及負責 人姓名部分撤銷；並確認原處分關於公布名稱及負責人姓名 部分違法，為有理由，應予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　16　　日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官　李玉卿 　法 官　鍾啟煒 法 官　李君豪 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　16　　日 　　　　　　　　　 書記官 樓琬蓉