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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第702號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年12月7日辯論終結 原　　　告　香里食品企業股份有限公司 代　表　人　洪芳美（董事長） 原　　　告　張東榮 共　　　同 訴訟代理人　吳雨學　律師 被　　　告　臺北市政府勞動局 代　表　人　賴香伶（局長） 訴訟代理人　蔡惠鈞 　　　　　　洪錦雀 上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國10 6年3月29日府訴三字第10600055700 號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告香里食品企業股份有限公司（下稱香里公司 ）因其總經理即原告張東榮於民國105 年11月15日申請退休 ，爰檢附勞工退休金給付通知書，向臺灣銀行（下稱臺銀） 申請自其所提撥勞工退休準備金（下稱退準金）中撥付退休 金新臺幣（下同）5,946,255元予原告張東榮，並於105年12 月9 日先送被告查核。惟經被告審查後，發現原告張東榮自 90年11月27日起至退休日止係擔任原告香里公司董事，是自 該日起原告張東榮與香里公司之勞僱關係已終止，審認原告 張東榮在原告香里公司勞工身分年資約15年11月7 日，年齡 為48歲3 月，未符勞動基準法（下稱勞基法）第53條退休金 請領資格，遂以105年12月21日北市勞資字第10544082000號 函（下稱原處分）否准原告香里公司動支勞工退準金。原告 不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠原告香里公司自設立起即按月為所屬員工即原告張東榮繳 納勞工保險費及提繳退準金。104年3月起並依勞基法第56 條第2 項規定，繳足包括原告張東榮兼任董事期間在內所 有勞工退準金，至今該退準金帳戶已有2千7百餘萬元，足 供所有符合退休資格之勞工領取退休金之用。原告香里公 司於原告張東榮退休時動支退準金儲戶，未影響其他勞工 領取退休金之權益。 ㈡勞基法第2 條定義「勞工」為受雇主僱用從事工作獲致工 資者。包括勞工董事、經理人等在內各領域之公司負責人 若實際參與生產業務接受董事長指揮命令，即具勞工身分 ，有關退休、保險、薪資等權益，自應依照勞動契約關係 之相關規定享有之。原告張東榮自74年12月起進入原告香 里公司擔任作業員、司機、組長、課長、副理、經理、協 理、總經理，雖於90年11月27日起兼任董事，仍受僱於原 告香里公司，而係從屬於該公司為其營業目的提供勞務， 並納入其組織體系內，在上級指揮監督下，與同僚分工合 作，具經濟上及組織上之從屬性。兩者間屬僱傭關係（勞 動契約），不因兼任董事而改變仍有提供勞務之事實，且 均有向勞工保險局及國民健康保險局投保。又基於保護勞 工之立場，一般而言勞動契約關係之成立，均從寬認定無 論屬於承攬、委任（經理人或董事等名稱）或其混合契約 ，凡實際上有部分從屬性，即應成立。原告張東榮在原告 香里公司就職期間，無論擔任何種職務，皆係原告香里公 司之勞工身分，其受僱工作之勞工年資並無中斷，至其申 請退休時，年資已達30年11月，符合勞基法第53條第2 款 規定之退休金請領之資格要件，得依勞基法第56條及勞工 退休基金收支保管及運用辦法（下稱運用辦法）第5 條請 求被告准許撥付退休金。 ㈢被告於勞動檢查時，依104年新修正之勞基法第56條第2項 規定，命原告香里公司應足額提撥包括原告張東榮於具勞 工身分的董事期間所有退準金，否則依同法第78條規定處 罰鍰。卻在原告張東榮申請退休時持反面意見，認為董事 非屬勞工身分，無法領取退休金專戶的退休金，前後互相 矛盾令人不服，造成原告張東榮退休權益受損，以及致原 告香里公司之大筆金額存放於臺銀無法發揮金融效益，產 生財務損失。且因上開勞基法增規定，行政院勞工委員會 （下稱勞委會，現改制為勞動部）83年5 月9日台勞動1字 第34178 號函釋（下稱勞委會83年5月9日函釋）已屬過期 之行政命令，與法律明顯抵觸並妨礙金融流通。 ㈣是原告聲明： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉被告對於原告香里公司於105年12月9日所申請勞工退休 金給付事件，應作成准許自退準金帳戶撥付原告張東榮 5,946,255元之行政處分。 三、被告則以： 　　㈠依勞基法第56條第1項、第2項、勞委會95年12月15日勞動 4字第0000000000及（83）台勞動一字第43121號函釋意旨 ，勞工退準金之提繳對象係「僱傭關係」之勞工，「委任 關係」者自始非屬提繳對象，所提撥之退準金亦與日後能 否獲領退休金無關。非謂自行為董事提撥退準金，即可自 該專戶為董事請領退休金。另事業單位如已足額提撥退準 金，自可依勞工退休準備金提撥及管理辦法（下稱退準金 提撥辦法）第3條、第9條及勞委會（90）台勞動三字第00 36266 號函規定向被告辦理暫停提撥、超額提存移作資遣 費使用，如已無適用勞基法退休金制度之勞工亦可申請退 還賸餘款。 ㈡原告張東榮自90年11月27日開始擔任原告香里公司之董事 ，直至105年11月5日退休當日，依勞委會99年5月11日勞 動4字第0990012931號函釋（下稱勞委會99年5月11日函釋 ）規定，其轉任身分後已非勞工，原勞雇關係已終止。原 告張東榮於擔任原告香里公司董事之期間，持有股份2,80 0 股至15,085股不等，應係原告香里公司依公司法委任， 並向商業處辦理登記之董事，其在執行職務範圍內，為公 司法第8條第1項之公司負責人，依公司法第192條第1項、 第4 項規定，與原告香里公司間屬「委任關係」，非屬勞 基法第2條第1款所稱受雇主僱用之勞工，非屬「僱傭關係 」，不符合勞基法第53條退休金請領資格。再依勞委會83 年5月9日函釋、83年10月17日（83）台勞動三字第88356 號、85年4月16日（85）台勞動三字第112680號、86年1月 30日（86）台勞動三字第002661號函及運用辦法第5 條規 定，勞基法規定之退準金係為準備支付勞工之退休金而提 撥，故不具該法勞工身分人員之退休金即不可自勞工退休 準備金中支付。又依勞工保險條例（下稱勞保條例）第8 條第1項第3款規定可知，得以雇主身分「自願」參加勞工 保險（下稱勞保）。勞保條例為社會保險之範疇與勞基法 之立法意旨有別，二者為不同制度，適用範圍與適用對象 不同。非謂已為董事投保勞保，則董事即屬勞基法所適用 之勞工，董事年資依法仍不能併入勞工年資。再者，「勞 工董事」係依「國營事業管理法」所設，目前僅限於國營 事業適用，與本件無涉。 ㈢是被告聲明：駁回原告之訴。 四、上開事實概要欄所述之事實，有勞動部99年5 月11日函釋、 原告香里公司及分公司基本資料查詢、原告香里公司歷屆公 司變更登記表、勞工退休金給付通知書、原處分及訴願決定 等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之 爭點即為：被告否准原告香里公司以其勞工退準金帳戶款項 ，支付原告張東榮之退休金，於法是否有據。 五、茲就兩造之上開爭執，析述如下： ㈠按勞基法第2條第1項第1款、第2款規定：「本法用辭定義 如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二 、雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事 業主處理有關勞工事務之人。」第53條規定：「勞工有下 列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者 。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。 」第56條第1項、第3項、第4項、第5項規定：「（第1 項 ）雇主應依勞工每月薪資總額百分之2 至百分之15範圍內 ，按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與 、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理 等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之 。……（第3項）第1項雇主按月提撥之勞工退休準備金匯 集為勞工退休基金，由中央主管機關設勞工退休基金監理 委員會管理之；其組織、會議及其他相關事項，由中央主 管機關定之。（第4 項）前項基金之收支、保管及運用， 由中央主管機關會同財政部委託金融機構辦理。……（第 5 項）雇主所提撥勞工退休準備金，應由勞工與雇主共同 組織勞工退休準備金監督委員會監督之。……」第57條規 定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。……」同法 施行細則第5條第1項規定：「勞工工作年資以服務同一事 業單位為限，並自受僱當日起算。……」其中關於雇主應 按月提撥勞工退準金，專戶存儲之規定，立法理由載明乃 為確保勞工退休時能獲得退休金。 ㈡次依勞基法第56條第1項授權訂定之退準金提撥辦法第6條 第1 項規定：「勞工退休準備金，應以各該事業單位勞工 退休準備金監督委員會名義專戶存儲於指定之金融機構， 支用時，應經勞工退休準備金監督委員會查核後，由雇主 會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽 署為之。」第10條規定：「當地主管機關或勞工檢查機構 對各事業單位提撥勞工退休準備金情形得派員查核，如有 不合規定情事，應依法處理。」運用辦法第2 條規定：「 本基金之主管機關為勞動部。」第3條第1項規定：「本基 金之收支、保管及運用，由主管機關會同財政部委託臺灣 銀行股份有限公司（以下簡稱臺灣銀行）辦理……」第5 條規定：「本基金之支出範圍，限為支付勞工退休金…… 」又勞基法主管機關勞動部（前身為勞委會），為確保勞 工權益，維護退休基金財務之健全，前以83年1 月22日台 83勞動三字第05608號函、83年3月1日台83勞動三字第148 26號函令、83年5月9日函釋、96年1月19日勞動4字第0960 130091號函釋：「……一、事業單位請領勞工退休準備金 所使用之『勞工退休金給付通知書』，前經本會於82年7 月6 日邀集……相關單位會商修正通過。依該會議決議， 事業單位勞工退休準備金監督委員會領取勞工退休金，如 有下列情況，應備文連同勞工退休金給付通知書，函送地 方勞工行政單位查核：……二、退休勞工職稱為總經理、 副總經理、協理、副經理者。……二、勞工行政單位查核 後，若符合規定，於勞工退休金給付通知書『勞政單位查 核欄』內填註『符合』……不合規定者，於查核欄內加註 意見，說明不合於請領退休金之事實，退還申請單位。」 「查勞動基準法規定之勞工退休準備金係為準備支付勞工 之退休金而提撥者，故不具該法勞工身分人員之退休金即 不得自勞工退休準備金中支付。事業單位依公司法委任之 經理人員，因非屬勞動基準法所稱僱用之勞工，故其退休 金不得自勞工退休準備金中支付。勞動基準法之主管機關 在縣市為縣市政府，故事業單位請領勞工退休金之人員， 其職稱如係總經理、副總經理、協理、經理、副經理者， 為確認其身分，爰規定事業單位應出具證明其非係依公司 法所委任者之文件……」「查依公司法第192 條規定，公 司與董事之間為委任關係，此與勞動基準法所稱受雇主僱 用之勞工不同，而該法退休金給付之對象為勞工，故董事 之退休金應依渠與公司約定辦理，不得自依該法所提撥之 勞工退休準備金中發給。」「主旨：……為加強勞工退休 權益之保障，事業單位日後申請核發個別勞工之勞工退休 金總金額達新臺幣250 萬元（含）以上者，請貴局將事業 單位申請支用勞工退休金等相關資料交由各地方勞工行政 主管機關先行查核後，再行發放……。」而依臺北市政府 （下稱市府）104年10月22日府勞秘字第10437403601號公 告之附表項次7 ，將市府依退準金提撥辦法第10條所定「 查核各事業單位提撥勞工退休準備金之情形」之權限，自 104年11月15日起委任被告辦理。再依94年6月30日施行之 勞工退休金條例（下稱勞退金條例）第8條第1項規定：「 本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之 退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休 金制度。」準此，於勞退金條例施行前已適用勞基法之勞 工，於該條例施行後仍於同一事業單位服務者，得選擇繼 續適用勞基法之退休金規定（俗稱舊制），即事業單位於 退休勞工符合勞基法相關法令規定時，得以提撥於勞工退 準金帳戶之款項，支付退休金。惟倘有勞動部上述函示各 款應經查核情事，乃須經地方主管機關查核通過，始得以 該帳戶款項，支付勞工退休金，以確保事業單位適用勞基 法退休金規定之全體勞工權益。 ㈢繼依公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人…… ；在有限公司、股份有限公司為董事。」第192條第4項規 定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法 關於委任之規定。」是股份有限公司董事與公司間之關係 為委任關係，非屬勞基法所稱受雇主僱用之勞工。而「… …事業單位依勞動基準法所提撥之勞工退休準備金，係用 以支付『勞工』之退休金。依公司法第8條、第192條規定 ，董事與公司間為委任關係，其兼任公司其他職務者，仍 非屬勞動基準法所稱受僱之勞工，其退休金不得自勞工退 休準備金中支付，應由事業單位另行籌措。」且經勞基法 主管機關勞委會以102 年1月2日勞動4字第110133312號書 函（下稱勞委會102 年1月2日函）闡釋甚明。前述所有函 釋，皆係勞委會基於勞基法主管機關之地位，為協助下級 機關統一解釋法令而訂頒之解釋性規定，且完全符合勞基 法、公司法之相關規定意旨，更係保障至為重要之勞工退 準金制度，使勞工退準金之基礎不至遭侵蝕流失，自得為 勞委會及其下級機關予以援用。 ㈣經查，原告張東榮於74年12月19日任職於原告香里公司， 並自90年11月27日迄今依公司法登記擔任該公司董事，已 如前述。原告香里公司因申請自其所提撥勞工退準金中， 撥付原告張東榮之勞工退休金，於105年12月9日報請被告 查核，經被告據上述公司法規定，認原告張東榮雖自74年 12月19日起受原告香里公司僱用，惟自90年11月27日原告 張東榮上開擔任該公司董事期間，雙方僱傭關係終止，乃 屬委任關係，迄至105 年11月15日退休時止，其工作年資 雖有15年11月7日，惟年齡未滿55歲（48歲3月），不符勞 基法第53條任何一款之退休要件，故未准原告香里公司自 其勞工退準金中支付該退休金，揆之上揭規定及說明，洵 屬有據。至於勞委會83年5月9日函釋旨在解釋董事之退休 金不得自勞工退準金中發給，係勞委會基於勞基法主管機 關之地位而訂頒之解釋性規定，並未逾越前揭勞基法、公 司法之規範意旨，則原告主張此函釋係業已過時，不得援 用等情，乃其歧異見解，已非可採。 ㈤原告復以：原告張東榮自90年11月27日起係兼任原告香里 公司董事，該段期間，原告張東榮仍受雇於原告香里公司 ，並非為自己之營業勞動而係從屬於原告香里公司，為原 告香里公司之組織及營業目的而勞動，納入原告香里公司 組織體系，並與其同僚間居於分工合作狀態，具經濟上及 組織上之從屬性，故原告張東榮於上開期間擔任董事職務 ，並無礙其同時基於僱傭關係受僱擔任原告香里公司財務 經理之勞工身分，其受僱工作之勞工年資並無中斷，且其 勞保之身分、年資亦一直持續，符合退休金請領資格；且 原告香里公司自設立起即按月為原告張東榮繳納勞工退準 金，目前公司退準金帳戶內已有2千7百餘萬元，足供所有 符合退休資格之勞工領取退休金之用等情為主張，並提出 原告張東榮歷年勞保記錄、董事實際從事勞動非委任契約 證明書、經理人實際從事勞動非委任契約證明書、勞保查 詢結果、退準金專戶對帳單為證（訴願卷第13至15、48頁 、本院卷第24頁），茲以： 1.按勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約；與受託處理事務之委任契約區別，主要在於 勞動契約具指揮命令及從屬關係性質。經查，原告張東 榮主張其仍受雇於原告香里公司，僅提出原告香里公司 為主張，並提出原告香里公司出具之董事實際從事勞動 非委任契約證明書、原告張東榮出具之經理人實際從事 勞動非委任契約（訴願卷第14至15頁），惟在原告未提 出薪資表、薪資單、出勤表、扣繳憑單等相關足以證明 雙方確係勞動契約之證明文件下，自難徒憑上開二文件 ，即謂於原告張東榮擔任原告香里公司董事期間，雙方 仍具從屬性勞動契約。 ⒉次以，原告既未能舉證證明原告張東榮擔任原告香里公 司董事期間，雙方仍具勞動契約，則縱原告張東榮於該 段期間仍參加勞保，未予退保，亦僅得認雙方容或為原 告張東榮利益計，另有約定，而不得以此當然反推其等 於該段期間仍有僱傭關係；更有甚者，勞保條例第8 條 第1項第3款規定：「左列人員得準用本條例之規定，參 加勞工保險：……三、實際從事勞動之雇主。」說明依 該規定係允許具有雇主身分之人員加入勞保，故無得以 此認原告間於當時仍係勞僱關係等語，是尚無法以原告 張東榮加入勞保為有利原告之認定。 ⒊原告雖提出原告香里公司退準金專戶對帳單為證（本院 卷第24頁），執以證明其自74年12月間原告張東榮任職 該公司時，即已按月為其繳納退準金，且退準金帳戶內 金額甚高，如自其中提撥予原告張東榮退休金，對公司 其他人員之退休金不生影響等情，惟依勞退金條例第13 條第1 項規定：「為保障勞工之退休金，雇主應依選擇 適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資 之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞 工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第56條第1 項規定，按月於5 年內足額提撥勞工退休準備金，以作 為支付退休金之用。」經核原告香里公司退準金專戶對 帳單，迄至105年9月22日止，該帳戶內確有27,115,537 元，乍看之下金額非少，惟原告香里公司究有多少位員 工，選擇勞退舊制及新制各為若干，均未見其等提出任 何證據以供證明；倘自其中領取5,946,255 元給付原告 張東榮，是否足以支付公司其他員工未來得領取之勞工 退休金，均無從知悉。況且，原告張東榮本即不符請領 勞工退休金之要件，已如前述，則無論原告香里公司退 準金帳戶內金額再如何豐厚，並無從自該帳戶撥付予原 告張東榮，是原告此部分之主張與法令規定未合，亦無 可採。 六、綜上所述，原告上開主張並無可採。被告認事用法，並無違 誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤 銷，並請求被告應作成准原告香里公司自其退準金帳戶撥付 退休金予原告張東榮5,946,255 元之行政處分，為無理由， 均應駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審 酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決結果不生影響， 故不逐一論究說明，附敘明之。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104 條 、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官　許　瑞　助 　 法 官　蕭 忠 仁 法 官　鍾　啟　煌 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　芳　靜