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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第795號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年8月16日辯論終結 原　　　告　杏輝藥品工業股份有限公司 代　表　人　李志文（董事長） 訴訟代理人　胡峰賓　律師 複 代理 人　張晏晟　律師 被　　　告　公平交易委員會 代　表　人　黃美瑛（主任委員） 訴訟代理人　戚雪麗 　　　　　　蔡聰勇 　　　　　　侯文賢 上列當事人間公平交易法事件，原告不服中華民國公平交易委員 會106年4月10日公處字第106024號處分書，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣原告與下游事業(藥局，下同)簽訂「杏輝專櫃專案合約書 」，該合約書約定：「乙方(即藥局)同意依照雙方協議或甲 方(即原告)建議之商品售價銷售商品，乙方如違反時，為維 護本專案合作體系、商品品牌形象及維護市場秩序，甲方得 逕行終止合約，並取消回饋%。」(下稱系爭條款)，經被告 認內容涉及違反公平交易法第19條規定，實地訪查A 、B 、 C 、D 、E 、F 、G 等杏輝專櫃藥局（下稱杏輝專櫃），均 一致陳稱其等就案關商品係分別與原告成立買（賣）斷之交 易關係，在原告銷售時，商品所有權即已移轉。原告經被告 函請提供相關資料說明，除說明之系爭條款訂定理由外，並 未提出其他促進競爭之合理事由。被告乃以原告有限制下游 經銷商轉售價格之情事，違反公平交易法第19條第1 項規定 ，爰依同法第40條第1 項規定，以106 年4 月10日公處字第 106024號處分書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）25 0 萬元，並令立即停止違法行為。原告不服，遂提起本件行 政訴訟。 二、原告主張： ㈠、公平交易法第19條第1 項所規範之轉售行為，係上、下游事 業間之垂直銷售行為，即上游事業將商品賣給下游事業，下 游事業取得商品之所有權後，再轉售予他人，亦即通常所稱 之經銷。參公平交易委員會公研釋字第102 號解釋：「代銷 與經銷之區別，不宜僅從其契約之字面形式判斷，而應就其 實質內容加以認定。兩造交易關係究屬代銷抑或經銷，應考 量其商品所有權已否移轉、銷售風險及經營成本負擔、為何 人計算、以何人名義作成交易及有無佣金給付各節為斷。」 杏輝專櫃為原告出資設立，原告與受託經營「杏輝專櫃」之 藥局間關係為「內部之代銷」並非「經銷」，並不構成公平 交易法第19條第1項之「限制轉售價格」，此參杏輝專櫃專 案合約書第五條（八）「甲方為本專案所設置或提供之設施 ，均為甲方財產」，該等專櫃設施均由原告出資，各藥局無 庸出資。是以如招牌設備有毀損，均係原告負責，各藥局均 無負擔此經營成本。倘若屬賣斷銷售，各藥局之櫃臺招牌如 何設立，其係藥局自行承擔，要與原告無關，亦無原告負擔 之理。原告係自行出資增設專櫃銷售點，各銷售點之間依據 原告規定銷售，雙方為「內部關係」，或類似內部關係，而 非「經銷」關係。且原告於各地出資設置杏輝專櫃，並委由 藥局銷售，如藥局不願再銷售一部或全部，均可以退還給原 告，如屬於賣斷，其所有權屬於藥局，如無法銷售與原告無 關，其銷售風險應由藥局承擔，但本件所有杏輝藥品如銷售 不佳，藥局要終止部分藥品或全部藥品銷售，均由原告承擔 所有銷售風險，與各代銷之藥局無關，各代銷之藥局均無庸 承擔任何銷售風險責任，足可證明，雙方屬於代銷。又參杏 輝專櫃專案合約書第五點（六），對於杏輝專櫃起始設櫃及 衍生之費用，及各相關活動費用均由原告負擔，經營促銷成 本係由原告負擔。是原告出資設立杏輝專櫃，並委託藥局代 為銷售，與藥局間為內部關係，不應受公平交易法第19條第 1項之「限制轉售價格」所規範。 ㈡、原告雖有與下游事業約定建議售價，惟僅為建議，並無約定 應以某固定價格出售或不得打折，並無約定違反之違約罰款 ，故此應僅屬建議性質而無拘束力，不具強制性。依被告公 研釋第007 、019 、022 及032 號解釋，縱有建議售價，仍 不能認已違反公平交易法第19條第1 項之規定。是依行政程 序法第6 條之平等原則，及其子原則行政自我拘束原則，原 告並無違反公平交易法第19條第1 項之規定。至原告與藥局 雖有約定得終止契約及取消回饋% ，並非罰款或類似之處罰 ，不能相提並論。 ㈢、本案被告以「經審酌被處分人營業額，違法行為持續期間逾 3年，前後合作藥局達1,066家，其中104年10月至105年9月 簽約者共有739家藥局，遍及全國，被處分人初次違法等因 素後，爰依同法第40條第1項前段規定處分如主文」，而裁 處原告新臺幣250萬元罰緩及命停止行為。惟被告未查是否 所有藥局皆有此情形，即處高額罰鍰，有違行政程序法第7 條比例原則及第9 條利益兼顧原則，是縱對原告為不利認定 ，裁罰亦屬過重等語，並聲明：撤銷原處分。 三、被告則以： ㈠、A、B、C、D、E、F、G等各家藥局均一致陳稱，渠等就案關 商品係分別與原告成立買（賣）斷之交易關係，在原告銷售 時，商品所有權即已移轉。至於渠等之報酬，則係轉售價與 進價之價差，而非依銷售量多寡向原告抽取一定比率之佣金 ，且轉售價之訂定，除經原告指示外，原則上係渠等各自依 進貨成本、市場行情等因素決定。又觀諸原告批貨給下游事 業所開立之發票，或下游事業開立給消費者之發票，均未見 有依統一發票使用辦法第17條第2 項規定所註明之「委託代 銷」或「受託代銷」之字樣。下游事業自原告進貨後，即使 得就商品有條件退貨，但若商品毀損或失竊時，其風險仍存 在於下游事業，另下游事業均係自行對外與消費者進行交易 ，由消費者支付價金給下游事業，而非支付給原告，下游事 業並以自己名義開立發票。可見買賣契約係成立於下游事業 與消費者間，下游事業顯係以自己名義為出賣人，並由其負 擔不能履約之危險及商品瑕疵之擔保責任，下游事業實為原 告之經銷商，而非為原告代銷。無論下游事業得否申請退貨 ，或原告有無支出設櫃的設備或活動費用，實均與下游事業 屬經銷或代銷商品無關，無礙於原告與下游事業間因買（賣 ）斷之交易關係，而就商品成立「讓售行為」之認定。況依 杏輝專櫃合約書第13條約定，可見下游事業根本未有契約上 之依據得無條件申請商品之退貨（如是否退貨、如何退貨、 何時退貨等）。 ㈡、依杏輝專櫃合約書第3條乙方權利與義務第2款約定，倘下游 事業未依原告所訂價格銷售商品，自已違反上開「約定」， 而應負違約責任，原告並得據以實施終止合約、取消贈藥、 取消回饋%等具強制性之懲罰措施。合約書第3條乙方權利與 義務第2款限制轉售價格之約定明確，亦有合約終止與違約 懲罰之約定，故下游事業之事業活動，已受到原告干預，亦 即在心理上形成壓迫，致實際上有限制轉售價格之實效，自 不得因未有實施懲罰措施之實例，而否認系爭合約書限制轉 售價格之事實。原告與下游事業簽約並提供建議售價表後， 雖商品業已賣斷，原告仍會指派人員監管下游事業之銷售價 格，主動查核、介入下游事業之訂價情形，且在下游事業競 價銷售時，除要求改善外，更聲稱將以斷貨（即終止合約， 使之不負出貨義務）制衡，嗣後甚且另行查察其是否確實修 正訂價，而下游事業則均依原告要求提高售價。 ㈢、原處分之作成，係斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果， 被告之行政調查恪遵正當行政程序原則，對原告有利及不利 之情形，一律注意，無違行政程序法第9 條規定。又本件罰 鍰額度之決定，係依公平交易法施行細則第36條規定綜合審 酌原告營業額、違法行為持續期間逾3 年、前後合作藥局達 1,066 家、104 年10月至105 年9 月簽約者共有739 家藥局 ，遍及全國及原告係初次違法，令原告立即停止該項違法行 為，裁處僅占原告102 年至104 年營業額0.12% 至0.14% 之 250 萬元。準此，原處分之作成，與利益兼顧原則或比例原 則無違，原處分裁處額度尚無過重等語，資為抗辯。並聲明 ：駁回原告之訴。 四、本件如事實概要欄所載之事實，有105年10月4日、13日、27 日陳述紀錄(第1-22頁)、杏輝專櫃專案合約書(第29-47、79 -82頁)影本附原處分卷；被告106年4月10日公處字第106024 號處分書（第49-58頁）附本院卷可稽，洵堪認定。是本件 爭點乃在原告與經銷商於杏輝專櫃專案合約書約定：藥局同 意依照雙方協議或原告建議之商品售價銷售商品，藥局如違 反時，為維護本專案合作體系、商品品牌形象及維護市場秩 序，原告得逕行終止合約，並取消回饋%等情，是否違反公 平交易法第19條第1項規定？ 五、本院判斷如下： ㈠、按為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促 進經濟之安定與繁榮，訂有公平交易法。依該法第4 條規定 ：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格 、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」 第19條第1 項規定：「事業不得限制其交易相對人，就供給 之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理 由者，不在此限。」（104 年2 月4 日修正前為第18條規定 ：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或 第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者 ，其約定無效。」）第40條第1 項前段規定：「主管機關對 於違反第9 條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限 期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣 10萬元以上5 千萬元以下罰鍰……」（104 年2 月4 日修正 前第18條之處罰規定於修法前第41條：「公平交易委員會對 於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採 取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以 下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施 者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施 ，並按次連續處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停 止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」）；同法施行 細則第25條規定：「本法第19條第1 項但書所稱正當理由， 主管機關得就事業所提事證，應審酌下列因素認定之：1 、 鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質。2 、防免搭便車 之效果。3 、提升新事業或品牌參進之效果。4 、促進品牌 間之競爭。5 、其他有關競爭考量之經濟上合理事由。」準 此，公平交易法第19條第1 項規定，旨在防止上游事業對下 游事業為轉售價格之限制行為；因倘事業對於其交易相對人 就所供給之商品設定轉售價格，或對交易相對人就其銷售商 品與第三人後，就該第三人銷售價格為間接限制，並以配合 措施迫使交易相對人遵行，致經銷商無法依據其各自所面臨 之競爭狀況及成本結構訂定售價，其結果將削弱同一品牌內 不同經銷通路或零售業者間的價格競爭，是原則予以禁止； 僅於限制轉售價格或有相較於自由訂價，更具促進競爭效果 時，方例外得依該條項但書規定主張其正當性。 ㈡、經查，依原告所提供之杏輝專櫃專案合約書第3 條乙方（即 下游事業）權利與義務第2 款規定：「乙方（即藥局，下同 ）同意依照雙方協議或甲方（即原告，下同）建議之商品售 價銷售商品，乙方如違反時，為維護本專案合作體系、商品 品牌形象及維護市場秩序，甲方得逕行終止合約，並取消回 饋% 」（102 及103 年版本除有關「本專案合作體系」及「 取消回饋% 」部分係以「本專案連盟體系」及「取消贈藥部 分」取代之外，餘規定均相同。），及原告於105年10月27 日指派業務部經理張建國向被告說明：「……本公司營業範 圍為國內……104年杏輝公司銷售金額1,789,910千元…… 104年本公司於國內保健食品市場約占0.102%。以104年為例 ，杏輝專櫃銷售金額占本公司營業額約10.5%……杏輝專櫃 銷售指示用藥與保健食品……本公司為經營品牌形象，大概 於102年4月開始迄今，與下游事業簽訂杏輝專櫃專案合約書 （102年名稱為『特賣及專案識別設立專案合約書』）。提 供本公司102年『特賣及專案識別設立專案合約書』、104年 及105年『杏輝專櫃專案合約書』……102年迄今，曾經有 1,066家藥局（下游事業）與本公司簽訂杏輝專櫃專案合約 書。本公司主要選擇社區型藥局，希望消費者可以容易買到 本公司藥品、保健食品等商品。目前本公司杏輝專櫃藥局遍 及全國。本公司與下游事業交易模式如下：下游事業有需要 時向本公司叫貨……下游事業即支付本公司支票（貨款）… …與下游事業交易關係雖屬於賣斷，但簽約日起接受訂貨， 所收貨款通常6個月後才入帳……通常本公司杏輝專櫃合約 書使用期間通常為1年1簽……（問：有關杏輝專櫃專案合約 書中訂定『乙方同意依照雙方協議或甲方建議之商品售價銷 售商品，乙方如違反時，為維護本專案合作體系商品品牌形 象及維護市場秩序，甲方得逕行終止合約，並取消回饋%』 之開始時間及理由。）本公司於102年4月開始與下游事業簽 訂杏輝專櫃專案合約書時，即有問項內容條款（僅部分文字 不同）。104年杏輝專櫃專案合約書為例，合約書內容提及 之甲方為本公司，乙方為下游事業（藥局）。本公司杏輝專 櫃合約書『三、甲、乙雙方權利與義務：乙方權利與義務㈡ 乙方同意依照雙方協議或甲方建議之商品售價銷售商品，乙 方如違反時，為維護本專案合作體系商品品牌形象及維護市 場秩序，甲方得逕行終止合約，並取消回饋%』前揭合約書 條款內容，『建議之商品售價』為與2014（103年）之『建 議售價表』上標示之『建議價』為相同概念。……前揭條款 原意主要因公司投入相當大的品牌行銷費用維護品牌及產品 通路市場之形象，本公司希望本公司藥品、保健食品由專業 藥師介紹給消費者服用。本公司杏輝專櫃經營上，有品牌維 護及專櫃通路維護等2個部分，本公司希望給消費者有專業 人士服務之品質，藥局通常有藥師駐點進行銷售，所以本公 司不希望下游事業有不適當訂價，傷害本公司品牌形象。… …（問：說明：貴公司於前揭合約書條款訂定回饋%之計算 方式……）……如下游事業於年度達成合約簽定金額時，給 予合約贈送條件（贈藥多少）。若本公司與下游事業簽訂杏 輝專櫃合約書時，當下游事業達到合約書約定銷售金額時， 104年開始可以贈金或贈藥8%……本公司贈送條件可能在3% 至12%不等。……」（見原處分甲卷第15-20頁陳述紀錄）等 情歷歷，並有原告陳述書、委任授權書、合約書（含合約產 品品名明細表、支票明細表）、原告開立予簽約藥局之統一 發票（見原處分甲卷第5-7、13-14、25-48、80-83頁陳述紀 錄）等件影本，暨為原告不爭之被告約談或實地查訪與原告 簽立上述合約書之A、B、C、D、E、F、G等藥局均陳稱其等 與原告之商品交易係採買（賣）斷之交易模式屬實，有該等 藥局負責人陳述紀錄、被告調查表、報告單、原告上開合約 書等件影本（見原處分甲卷第1-2、8-9、102-105頁；本院 卷第125-133頁）在卷可稽，足見原告為經營品牌形象，自 102年4月開始與下游事業簽訂「特賣及專案識別設立專案合 約書」、「杏輝專櫃專案合約書」，並均於合約書第3條有 關下游事業權利與義務為如上述第2款之約定，而其等契約 期間通常為1年，原告與下游事業關於商品交易且係採將所 有權移轉之賣斷關係，堪以認定。 ㈢、次按所謂「代銷」，因非屬民法上之典型契約，實務上係指 以供應商之風險和計算將商品賣給他人，而向供應商收取佣 金之謂。是在判斷是否為代銷關係時，應就系爭事業間實質 之交易內容加以認定，諸如所有權是否移轉、以何人之名義 做成交易、銷售價金之支付方式、不能履約之危險承擔、商 品瑕疵之擔保責任、報酬之計算方式等，用以判斷為何人之 利益而為計算；亦非僅憑契約之字面形式，而應就其實際之 交易內容加以認定（最高行政法院92年判字第825號判決參 照）。查原告與藥局簽立上開合約書係將商品賣斷予藥局， 前已述及，此觀102、103年版本合約書（見原處分甲卷第30 -31、80-81頁）第6條（104年之後版本列於第5條）、第13 條規定：「合約金額及收款方式：雙方合意本合約總金額計 新臺幣20萬元（茲以此金額為例）整，乙方（即藥局，下同 ）應於簽約同時由乙方簽發∕背書，指定受款人為甲方之支 票共□張做為預付貨款，支票內容如後附明細。出貨金額最 高上限為簽約金額，若已達上限，甲方（即原告，下同）得 暫停出貨予乙方。」、「乙方應於合約期限提貨達簽約金額 ，如未達成，甲方有權取消所有優惠條件；甲方維持交貨品 質良好，且不超過產品有效期限，乙方除產品瑕疵及貨運運 送損壞外，不得退換貨。驗收方式：乙方應於貨到時驗收完 畢，逾期視為驗收合格。」【104年之後版本（見原處分甲 卷第35-36、40-41、45-46頁）規定於第12條：「甲方維持 交貨品質良好，且不超過產品有效期限，乙方除產品瑕疵及 貨運運送損壞外，不得退換貨。驗收方式：乙方應於貨到3 日內驗收完畢，逾期視為驗收合格。」】，益明原告與簽約 藥局就交易之商品係採買賣關係無誤，而簽約藥局依約向原 告買受商品後，且係以該藥局名義出售予消費者，並有統一 發票影本在卷可考（見原處分甲卷第50、52頁），由簽約藥 局負擔不能履約之危險及商品瑕疵之擔保責任，顯見其非為 原告代銷之情。至102、103年版本之合約書第3條甲方權利 與義務第4款（104年之後版本列於同條第6款）、第7款（10 4年之後版本列於同條第8款）、第15條規定：「甲方將派員 並將乙方，包括、與內部管理作業等如下：1.本專案經營管 理之技術；2.經營輔導及客源分析；3.廣告與促銷之企劃（ 促銷活動、商品組合)；4.商品之統一採購及配送；5.本專 案商標及提供企業識別系統之使用標準；6.提供「杏輝專櫃 」陳列之設計標準模式與圖案；……」、「甲方為本專案所 設置或提供之設施，均為甲方財產，甲方有權無條件取回。 」、「本合約終止時，乙方應返還甲方所提供之各項設施， 並將之前送的贈藥於預付款中扣回，剩餘的預付款項結清後 會再結算給乙方，若不足扣除時乙方應於3日內給付之，乙 方若欲辦理退貨則依公司退貨辦法規定執行。合約期滿終止 之日起不得再宣稱加盟關係，若有侵犯甲方之權益應賠償之 除本合約規定之違約金外，應賠償合約金額之50%作為懲罰 性違約金，本條約於合約期滿/終止後仍有效。」（104年以 後之版本規定於第14條：「本合約屆滿且未於1個月內完成 續約或合約終止時，乙方應返還甲方所提供之各項設施，乙 方若欲辦理退貨則依公司退貨辦法規定執行。屆滿日或終止 日之翌日起不得再宣稱合作關係，若有侵犯甲方之權益時， 依合約各條支付違約金，並應另行賠償甲方按合約總金額之 50%作計算之懲罰性違約金，本條約於合約期滿/終止後仍有 效。」），固有原告派員輔導簽約藥局及其就原告所設置或 提供之設施，於合約終止後，應予返還，倘藥局於合約終止 後，欲辦理退貨，且得依原告之退貨辦法執行等規定。惟如 上開原告業務部經理張建國陳述可知，原告與藥局簽立上開 合約書旨在藉由藥局專業藥師將原告商品介紹給消費者服用 ，是原告派員輔導簽約藥局及提供之設施，無非為達其銷售 予簽約藥局之商品，得由簽約藥局順利銷售予消費者之目的 ，故縱原告提供簽約藥局輔導及設施，亦無礙原告與簽約藥 局間之商品交易係屬賣斷之認定；而簽約藥局於合約終止後 ，既與原告無合作（加盟）關係，則原告於合約終止後，另 規定有退貨辦法，核屬商業常情，尚無得以此即謂簽約藥局 於合約存續期間，除上述合約書第13條（第12條）規定情形 ，得任意退貨予原告之論據。原告執該等規定主張其與簽約 藥局之商品交易非賣斷，杏輝專櫃為原告出資設立，是以如 招牌設備有毀損，均係原告負責，各藥局均無負擔此經營成 本，原告與受託經營「杏輝專櫃」之藥局間關係為「內部之 代銷」云云，無可憑採。 ㈣、觀之原告與藥局間之上開合約書合約書第3 條乙方（即下游 事業）權利與義務第2 款規定，簽約藥局同意依照雙方協議 或原告建議之商品售價銷售商品，簽約藥局如違反時，原告 為維護本專案合作體系、商品品牌形象及維護市場秩序，係 得逕行終止合約，並取消回饋% 。已見簽約藥局（即杏輝專 櫃）於原告有建議商品售價時，負有依其所建議之商品價格 銷售商品之義務，如有違反該義務，則負違約責任，原告係 得據以實施終止合約、或取消贈藥、取消回饋%等懲罰措施 ；此參上述原告業務部經理張建國敘及：上述合約書條款約 定建議價，係因原告投入相當大的品牌行銷費用維護品牌及 產品通路市場之形象，其不希望下游事業有不適當訂價，傷 害該公司品牌形象等語，並提出建議售價表佐證（見原處分 甲卷第23-24頁）益明。縱被告未查獲原告就違反上述條款 之簽約藥局，實施上開懲罰約款之具體事證，仍不影響簽約 藥局因合約書該條款約定，基於契約拘束力，於其心理形成 負有遵守契約約定義務，免因違約而生後續不利法律效果之 心理壓迫。況原告與上述下游事業簽約並提供建議售價表後 ，雖商品已賣斷，原告仍會指派人員監管下游事業之銷售價 格，主動查核、介入下游事業之訂價情形，且在下游事業競 價銷售時，除要求改善外，更聲稱將以斷貨（即終止合約， 使之不負出貨義務）制衡，而下游事業則均依原告要求提高 售價，復有原告不爭之G、D、E藥局人員陳述紀錄及調查報 告在卷可憑（見原處分甲卷第4、103、105頁）。原告主張 其與藥局雖有約定得終止契約及取消回饋%，並非罰款或類 似之處罰，其與下游事業約定建議售價，僅為建議性質，並 無約定應以某固定價格出售或不得打折，且無違反之違約罰 款，而不具強制性云云，乃其主觀見解，尚非可取。至原告 稱曾多次提供比建議售價更低之實際賣價云云，非惟未據舉 證以實其說，且仍無礙其透過上開約款限制下游事業訂價自 由之認定。又被告公研釋字第7號：「依公平交易法第18條 （104年2月4日修正為現行第19條第1項規定，下同）……其 所欲規範者，係事業與交易相對人間對轉售價格之約定，故 如出版社對下游經銷商未要求或約定應以某固定價格出售或 不得打折，即不能僅以出版品上印有定價而認定違反……」 第019號：「書籍可否印定價，依公平交易法第18條規定… …其所欲規範者，係事業與交易相對人間對轉售價格之約定 ，故如出版社對下游經銷商未要求或約定應以某固定價格出 售或不得打折，即不能僅以書籍上印有定價而認定違反…… 」第022號：「至產品上貼上『定價』」或『金額多少』之 標籤售予零售商，因公平交易法第18條所欲規範者，係事業 與交易相對人間轉售價格之約定，故批發商對下游零售商如 未約定應以某固定價格出售或不得打折，即不能僅以商品上 貼此類標籤，即認定違反公平交易法」第032號：「依公平 交易法第18條規定……其所欲規範者，係事業與交易相對人 間對轉售價格之約定，在經銷契約上明定建議售價2,700～ 4,000元，如對下游經銷商未要求或約定應以該上下限價格 出售或不得打折，即不能僅以印有建議售價而認定違反…… 」，乃係定價或契約約定之建議售價不具任何拘束力之情形 ，核與本件案情有別，自無得援引為有利原告之認定。 ㈤、按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時， 應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、 目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程 度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行 為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後 悛悔實據及配合調查等態度。」承前所述，產品製造商直接 對經銷商為商品轉售價格之拘束，此一限制訂價之自由，將 使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，再因品牌 內競爭喪失，使得該特定商品價格下降壓力減少，進而間接 導致「品牌間」之競爭減少，故具有高度之限制競爭效果， 致使少數事業獲得利益，不利於自由市場之公平競爭、經濟 繁榮及消費者之利益，均有公平競爭阻礙性，是於公平交易 法第19條第1項（104年2月4日修法前第18條）為禁止規定。 查原告為公司組織，乃公平交易法第2條第1項第1款所稱之 事業，其於市場進行交易，應注意相關公平交易法相關規定 ，且無不能注意上開公平交易法規定情事，竟疏未注意，而 違反上述規定，自具違章過失。又依原告提出被告之陳述書 （見原處分甲卷第25頁）、簽約客戶名單（見原處分甲卷第 85~92頁），及原告業務部經理張建國上開陳述可知，原告 102年至104年營業額約17.89億元至20.67億元，其違法行為 持續期間逾3年，前後合作藥局達1,066家，104年10月至105 年9月簽約者共有739家藥局，遍及全國。從而，被告以原告 於上述合約書限制下游事業對杏輝專櫃商品之販售價格，其 業務人員並勸導、要求下游事業儘量以建議售價銷售，合約 書亦訂有違約懲罰措施，已明顯限制下游事業自由決定杏輝 專櫃商品售價之能力，下游事業將無法依據其所面臨之競爭 狀況、營運策略、成本結構等因素決定杏輝專櫃商品售價， 其結果將削弱同一品牌不同下游事業間之價格競爭，原告為 此限制復係為經營品牌形象，並無促進競爭之正當理由，經 依上述公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告營業額， 違法行為持續期間逾3年，前後合作藥局達1,066家，其中 104年10月至105年9月簽約者共有739家藥局，遍及全國，原 告係初次違法等一切情狀後，爰依同法第40條第1項前段規 定裁處罰鍰250萬元（僅占原告102年至104年營業額0.12%至 0.14%），揆之上開規定及說明，尚無不合。原告無視被告 資為證據之上述102年至105年之制式合約書均由原告提供， 原告並未舉證說明其訂定之上述杏輝專櫃專案合約書，除其 已提出之上述版本外，另有其他版本，猶主張被告未查是否 所有藥局皆有此情形，即處高額罰鍰，有違行政程序法第7 條比例原則及第9條利益兼顧原則，裁罰過重云云，仍無可 取。 ㈥、綜上所述，原告主張尚無可採。原處分於法並無不合。原告 猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。再兩造其餘攻 擊防禦方法經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述 ，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　6　　 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 許瑞助 法 官 洪慕芳 法 官 林玫君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　7　　 日 書記官 賴淑真