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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第877號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年8月16日辯論終結 原　　　告　路易威鐙保全股份有限公司 代　表　人　李香諄（董事長） 訴訟代理人　陳錦芳　律師 　　　　　　張家瑋　律師 被　　　告　臺灣銀行股份有限公司 代　表　人　呂桔誠（董事長） 訴訟代理人　陳建良 　　　　　　林雅莉 　　　　　　劉小萍 輔助參加人　高雄市政府水利局 代　表　人　韓榮華（代理局長）住同上 訴訟代理人　曾郅淳 　　　　　　羅登耀 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國106年4月21日工程訴字第10600133380號（訴0000000號 ）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： ㈠輔助參加人之代表人原為蔡長展，於訴訟繫屬中變更為韓榮 華，並據新任代表人韓榮華具狀聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。又依民國107年3月21日107年度高等行政法院法 律座談會第12號提案研討結果（採乙說）意旨，機關依政府 採購法第5條第1項委託被告辦理採購，決標公告之招標機關 名稱記載為被告外，相關之行政程序均以被告採購部之名義 為之，其法律效力及於被告，如提起訴訟，應以臺灣銀行股 份有限公司為被告等語，本件原告將被告由「臺灣銀行股份 有限公司採購部」改列為「臺灣銀行股份有限公司」，核無 不合，先予敘明。 ㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請 求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條 第1項、第3項第2款分別定有明文。原告原聲明請求原處分 （被告105年2月15以採購交二字第10500011171號函）、異 議處理結果（被告105年3月21日採購交二字第10500020891 號函）及申訴審議判斷申訴駁回部分均撤銷，嗣於本院107 年3月29日準備程序中，原告追加先位聲明為：「⒈確認被 告105年2月15日採購交二字第10500011171號函之行政處分 無效。⒉被告應於政府採購公報及行政院公共工程委員會網 站（http：//web.pcc.gov.tw）之「拒絕往來廠商名單」網 頁上為原告為回復原狀之必要處置。⒊被告105年3月21日採 購交二字第10500020891號函之異議處理結果、行政院公共 工程委員會訴0000000號申訴審議判斷之申訴駁回部分均撤 銷。」原聲明則作為備位聲明。經查，原告上開訴之追加， 就事實關係以觀，其追加之訴與原訴請求之基礎相同，揆諸 前揭規定，於法並無不合，自應准許，合先敘明。 二、事實概要：原告即申訴廠商參與被告採購部即訂約機關所辦 理「104年度保全（警衛勤務）」採購案（下稱本共同供應 契約），因不服被告採購部於105年2月15以採購交二字第 10500011171號函（下稱原處分）通知擬依政府採購法第101 條第1項第4款規定，將原告刊登政府採購公報，乃向被告採 購部提出異議，復不服被告採購部以105年3月21日採購交二 字第10500020891號函所為之異議處理結果，遂向行政院公 共工程委員會（下稱工程會）申訴，亦遭該會106年4月21日 訴0000000號審議判斷：「關於請求撤銷原異議處理結果部 分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」，原告仍有不服，遂提 起本件行政訴訟。 三、兩造聲明： 　㈠原告聲明： ⒈先位聲明： ⑴確認被告105年2月15日採購交二字第10500011171號函 之行政處分無效。 ⑵被告應於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（ http：//web.pcc.gov.tw）之「拒絕往來廠商名單」網 頁上為原告為回復原狀之必要處置。 ⑶被告105年3月21日採購交二字第10500020891號函之異 議處理結果、行政院公共工程委員會訴0000000號申訴 審議判斷之申訴駁回部分均撤銷。 ⑷訴訟費用由被告負擔。 ⒉備位聲明 ⑴原處分、異議處理結果（即被告105年3月21日採購交二 字第10500020891號函）及申訴審議判斷（行政院公共 工程委員會訴0000000號）申訴駁回部分均撤銷。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ㈢輔助參加人聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 四、原告主張： ㈠程序事項： ⒈依107年高等行政法院法律座談會見解，將被告改列為臺 灣銀行股份有限公司，應屬適當且合法：依行政訴訟法第 107條、第111條第1項規定，及高等行政法院107年度法律 座談會提案共識，本件於起訴時，係列「臺銀採購部」為 被告，惟應以「臺銀採購部」或「臺銀」為被告，當時實 務上未有定論，嗣依107年高等行政法院法律座談會見解 ，爰改列「臺銀」為被告，應屬適當。 ⒉原告追加先位訴之聲明，乃基於同一之基礎事實，且合於 確認訴訟之前置要件，應屬合法： ⑴原告主張之基礎事實同一，得依行政訴訟法第111條第3 項第2款規定，以不同之法律見解為追加先位聲明，自 屬合法，無須經被告之同意：被告係受高雄市政府之委 託，代為辦理保全服務之共同供應契約採購。爰原告與 被告簽訂本共同供應契約，輔助參加人為辦理104年度 高屏溪斜張橋上下游河段疏濬作業之保全維護管理，於 103年12月10日請購下訂，並直接與原告履約。嗣輔助 參加人及被告以原告於履約過程中，有政府採購法第 101條第1項第4款情形，以原處分函通知擬將原告刊登 政府採購公報。原告提出異議、申訴均遭駁回後，方提 起本件訴訟。基於上開相同之基礎事實，被告受高雄市 政府委託代辦共同供應契約之採購，輔助參加人是否應 依行政程序第15條或第16條行公告程序，從而原處分是 否為無效，可能有不同之法律見解。故原告爰追加先位 聲明而為客觀之預備合併，依行政訴訟法第111條第3項 第2款，無須經被告同意。 ⑵原告先位主張原處分無效，備位主張原處分違法得撤銷 ，依民事訴訟法第248條規定及最高行政法院見解，自 屬合法：依最高行政法院94年度判字第1608號、第1396 號判決意旨，原告先位主張原處分未經合法委託生效， 為無效之行政處分，並同時請求被告為回復原狀之必要 處置；如本院審理後認為原告先位主張不可採，再審酌 原處分違法應撤銷之備位主張。 ⑶原告已先經相當於訴願之異議、申訴程序，依最高行政 法院94年度判字第1396號判決見解，原告無須再請求被 告確認原處分無效，即已具備訴訟要件。 ⑷被告以原處分函通知擬將原告刊登政府採購公報，原告 申訴經駁回後，即於106年5月12日開始刊登於政府採購 公報，將持續至109年5月11日。此期間原告已為政府採 購之拒絕往來廠商，不但既有之政府採購標案皆無法辦 理擴充、變更，也無法再投標新的標案，其營業權及名 譽權已受到重大侵害，依行政訴訟法第6條第1項前段規 定，對於原處分是否無效自有確認利益無疑。 ㈡高雄市政府委託被告代辦採購，未依法公告而不生效力，已 然明顯。原處分徒有行政處分之外觀，惟經合理判斷前揭狀 況後，可知原處分顯然有重大瑕疵，為無效之行政處分： ⒈司法實務早已認為，依政府採購法第101條、第103條刊登 政府採購公報乃行政處分之性質：依最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議㈡決議，政府採購法第101條、第 103條規定刊登政府採購公報之行為，屬行政處分之性質 ，已為現行司法實務之穩定見解，自無疑義。 ⒉依現行司法實務見解，政府採購行為之性質採雙階理論， 其中屬於公法上事件之部分，如招標、審標、決標及刊登 政府採購公報處分，皆有行政程序法之適用（最高行政法 院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議、104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議㈠決議、104年度判字第13號、 102年度判字第2號判決、本院94年度簡字第668號判決， 及工程委員會101年2月15日工程企字第10100031850號函 釋意旨參照）被告援引90年行政程序法施行前之88年法務 部函釋，及96年工程會函釋，主張政府採購行為為私經濟 行政，無行政程序法之適用云云，實與現行司法實務見解 悖離甚遠，無足採信。政府採購行為絕非全無行政程序法 之適用，於其中招標、審標、決標及刊登政府採購公報等 公法上事件，皆有行政程序法適用之餘地；甚至主管機關 公告法規命令之行為，亦應遵守行政程序法之規定。 ⒊被告乃私法人之性質，依法雖為公營事業且係政府採購法 之「機關」，惟厥非行政程序法之「行政機關」，僅於受 託行使公權力之範圍內視為行政機關：雖財政部100%持有 之臺灣金融控股股份有限公司，100%持有被告之股權，此 有臺灣金控公司網頁截圖，依公營事業移轉民營條例第3 條規定，被告係同條所稱之「公營事業」，惟此並不改變 被告作為私法人之性質。被告依法為公營事業，固屬政府 採購法第3條所稱之「機關」，惟政府採購法之「機關」 與行政程序法第2條之「行政機關」定義並不相同，被告 既屬私法人性質，非代表公法人或其他行政主體，自非當 然得成為行政機關之地位，僅在受託行使公權力時，在受 託範圍內視為行政機關。 ⒋共同供應契約實施辦法第12條並非專指委託私人行使公權 力之規定，依學說上闡釋之法律見解，僅係作為行政程序 法第16條第1項所稱「依法規」之要件。故高雄市政府依 行政程序法第16條規定，依政府採購相關法令將刊登政府 採購公報之公權力委由被告行使，應經刊登政府公報或新 聞紙始生效： ⑴共同供應契約實施辦法第12條並未見有何委託私人行使 公權力之意旨，僅規定原則上由訂約機關統一處理政府 採購法第101條之通知處分；共同應契約實施辦法第3條 第1項規定亦非特別專指得委由私人作為訂約機關，並 且行使公權力之規定。共同供應契約實施辦法第12條並 非得單獨作為委託被告行使刊登不良廠商之依據，而僅 能作為行政機關委託其行使刊登不良廠商之公權力時， 符合行政程序法第16條規定「依法規」之要件。 ⑵被告為私法人之性質，必先經合法授予行使刊登不良廠 商之公權力，始得合法作成原處分。而依行政程序法第 16條第1項，高雄市政府得依政府採購法第101條、共同 供應契約實施辦法第12條之規定，將通知並刊登政府採 購公報之權限，委託由臺灣銀行行使，惟其前提係須依 行政程序法第16條第2項將委託事項及法規依據公告之 ，並刊登政府公報或新聞紙，始屬合法生效。 ⒌高雄市政府依政府採購法第40條、第93條規定，委託被告 代辦共同供應契約之採購，涉及委託私人行使公權力，卻 未依行政程序法第16條規定公告，依最高行政法院96年度 判字第1916號判例見解，其授與不生效力，被告自無權為 原處分：被告係私法人，並非行政機關，自屬前揭規定之 「民間團體」，又刊登政府採購公報行為屬行政處分之性 質，有行政程序法之適用，均如前述。高雄市政府前以 100年3月18日四維工工字第1000024850號函，依政府採購 法第40條、第93條規定，委託被告辦理共同供應契約之採 購。是以就該等委託代辦之採購涉及行使公權力之部分－ 如刊登政府採購公報之處分－，自屬行政機關依法委託私 人行使公權力之情形，有行政程序第16條之適用。惟被告 及輔助參加人自承其接受高雄市政府委託代辦共同供應契 約之採購，高雄市政府並未依行政程序法第16條規定為公 告。依最高行政法院前開判例見解，高雄市政府授與被告 行使公權力自不生效力，從而被告根本無權為刊登政府採 購公報之原處分。 ⒍縱認被告受託行使公權力之來源，係基於政府採購法之規 定，惟被告於辦理政府採購之範圍內，依行政程序法第2 條第3項規定，亦視為行政機關。然高雄市政府既將其辦 理共同供應契約之採購權限，委託予不相隸屬之行政機關 （即被告）執行之，即應依行政程序法第15條規定行公告 程序，否則依前開最高行政法院判例見解，仍屬不生效力 ，被告亦無權作成原處分。 ⒎依行政程序法第111條規定及學者陳敏見解，被告作為私 法人，既未經合法授與公權力之行使權限，所為之刊登政 府採購公報行為僅徒有行政處分之外觀、形式，惟合理判 斷被告未獲合法授權之狀況以觀，即可明顯察知原處分自 始、確定不能發生法律效力，解釋上即該當於行政程序法 第111條第7款之無效原因。 ㈢高雄市政府與被告違法將原告刊登政府採購公報，原告得依 結果除去請求權，提起一般給付之訴，請求被告為除去違法 結果之必要處置，為有理由：被告既未經合法授與行使公權 力之權限，則原告受被告刊登政府採購公報之狀態，自屬高 雄市政府與被告之違法行政行為所造成之不法結果，且原告 受違法刊登之結果現仍存在。依此，原告對被告有結果除去 請求權可資主張，依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之 訴，請求被告除去違法刊登政府採購公報之結果，為有理由 （最高行政法院94年度判字第1608號判決意旨參照）。 ㈣原告與輔助參加人簽訂103年附約，早於輔助參加人第2次請 購下訂，且第2次請購下訂係對應於兩造間104年共同契約， 殊無合併於103年附約之理。被告相反之辯稱悖於常情，顯 與事實不符：輔助參加人於103年10月30日第1次請購下訂後 ，與原告於同年11月10日簽訂103年附約，其時間點皆早於 同年12月10日第2次請購下訂時，殊無先簽訂103年附約，再 於嗣後將第2次請購下訂合併於103年附約之理。按常情，請 購下訂不同年度之共同供應契約，理應分別簽訂不同年度之 附約，然被告辯稱係合併簽訂一個附約云云，顯與事實不符 。觀諸輔助參加人103年10月30日第1次請購下訂之訂單，記 載標案案號為：LP0-000000、契約編號為13-LP5-04111，與 103年共同契約相同，亦與原告及輔助參加人間103年附約所 載契約編號一致；然而，103年12月10日第2次請購下訂之訂 單，則是記載標案案號為：LP0-000000、契約編號為14-LP5 -02030，只與104年共同契約相同。可證，原告與輔助參加 人簽訂之附約，皆應有對應之該年度共同契約，被告辯稱兩 次請購下訂合併於103年附約云云，顯屬無稽。 ㈤「執勤簽名冊」並非本案履約文件，原處分以「執勤簽到簿 」與「值勤工作日誌」之筆跡交相比對而認定原告偽造變造 履約文件，顯有違誤；實則，細查「值勤工作日誌」同一人 別之簽名大多相同，部分人別不同者僅屬代班而非代簽，少 數縱認有代簽疑慮，亦僅有8次，原處分認定之事實有重大 違誤： ⒈依審議判斷書第19至20頁之內容，可知原告與輔助參加人 間有效之契約，係依兩造所簽訂之本共同供應契約。依本 共同供應契約第13條第5款之約定，僅約明原告應將工作 日誌送輔助參加人查閱，故僅有「值勤工作日誌」屬本共 同供應契約之履約相關文件；至於執勤簽名冊，遍查本共 同供應契約各條款皆未見有所約定，自非屬本共同供應契 約之履約相關文件。本案申訴審議判斷未予詳查，逕認定 「值勤簽名冊」亦屬本共同供應契約之履約文件，顯有違 誤。 ⒉另案民事訴訟不爭執事項係比對「值勤簽名冊」與「執勤 工作日誌」簽名不相符之結果，惟在本案刊登政府採購公 報之行政訴訟中，不得將兩種文件交相比對；又另案民事 訴訟係判斷給付服務費之法律關係，與本件行政處分是否 違法應撤銷係屬二事，本院自不受另案判決之拘束：原告 與輔助參加人之另案民事訴訟判決，其中不爭執事項㈥固 然記載：「1.就104年1月部分，以原告於104年3月12日提 出之值勤簽名冊與值勤工作日誌相互比對結果，合計有 169人次之保全服務員簽名筆跡不相符之情形」，惟原告 104年3月15日提交予輔助參加人之「值勤簽名冊」並非原 始版本，原告更曾於履約過程中向輔助參加人說明；「值 勤簽名冊」亦非屬本共同供應契約之履約文件，被告與輔 助參加人不得將兩者相互比對，逕謂原告有偽造、變造履 約文件以及情節重大之情事。最後，原告與輔助參加人間 另案民事訴訟判決，係關於兩者間給付服務費之民事法律 關係，與本案原告是否構成政府採購法第101條第1項第4 款，而應受刊登政府採購公報之行政罰係屬二事，本院亦 不受該另案民事判決之拘束。 ⒊原處分竟係以原告同一員工重謄後之「執勤簽名冊」，與 「值勤工作日誌」之筆跡相比對，即誤指原告有代簽到之 情事，根本無法構成偽造、變造履約文件，原處分事實認 定及構成要件之涵攝均顯有違誤：「執勤簽名冊」並非兩 造間或原告與輔助參加人間契約之履約相關文件已如前述 ，況原告於104年3月15日提出之「執勤簽名冊」，並非原 始版本「執勤簽名冊」，而係因原始版本「執勤簽名冊」 在工地現場被浸溼汙穢後，由原告內部人員重新謄寫，以 利原告計薪使用。故重謄後之「執勤簽名冊」皆為同一人 謄寫，其筆跡與代表實際出勤情形之「值勤工作日誌」不 同乃屬當然。嗣原告新進人員誤於104年3月15日將內部計 薪用之重謄「執勤簽名冊」送交輔助參加人，致生本件爭 議，有原告管理幹部張○○於105年7月21日另案民事訴訟 開庭時證述筆錄可證（原證17第15至18頁）。 ⒋細查原處分依據之104年1月「值勤工作日誌」，其中同一 警衛人員之簽名筆跡，絕大多數皆相同；而部分工作日誌 與簽名冊人別不同者，僅能看出係代班，而非代簽；至於 少部分縱認有代簽之疑慮者，亦僅有8次。被告認定原告 有達100餘次代簽之事實，亦有重大違誤： ⑴茲依被告前開陳證17及所檢附之「值勤工作日誌」，就 是否有警衛人員代簽到退之情，整理並逐項說明如下： 張義輝、李振良、郭添助、呂宗盈、洪士富、方振雄、 徐瑞隆、王家興、呂信孝、李金屏、劉福翔、張燦嶽、 張忠霖、劉賢部分：「執勤簽名冊」為原告內同一員工 所重謄，自與「值勤工作日誌」中等之簽名不同，且「 執勤簽名冊」非屬履約相關文件；而細查「值勤工作日 誌」中張義輝等之各次簽名，皆為同一人之筆跡，可見 並無代簽到退情事；黃寶鋒部分：被告指稱「執勤簽名 冊」上為「黃宝峰」，與「值勤工作日誌」之「黃寶鋒 」顯然不同，為代簽云云。惟「執勤簽名冊」不應與「 值勤工作日誌」比對，亦如上述。被告指稱104年1月16 日之「值勤工作日誌」，係由他人代為製作，並誤植另 一警衛人員劉昭琴之姓名，顯見為缺勤云云。惟「執勤 簽名冊」係原告員工嗣後重謄，實際出勤狀況應以「值 勤工作日誌」為準，故104年1月16日實際係由劉昭琴、 王敏雄出勤，縱名冊上原定係由黃寶鋒出勤，亦僅係代 班，而與代簽或缺勤無涉；王敏雄部分：同上所述，「 執勤簽名冊」不應與「值勤工作日誌」比對；而細查「 值勤工作日誌」中11次王敏雄之簽名，皆為同一人之筆 跡，可見並無代簽到退情事。被告指稱104年1月22日之 「執勤簽名冊」為王敏雄，同日之「值勤工作日誌」卻 由劉昭琴填寫，顯見有代簽云云。惟「執勤簽名冊」係 原告員工嗣後重謄，實際出勤狀況應以「值勤工作日誌 」為準，故104年1月22日實際係由劉昭琴、黃寶鋒出勤 ，縱名冊上原定係由王敏雄出勤，亦僅係代班，而與代 簽或缺勤無涉；劉昭琴部分：被告指稱104年1月20日「 值勤工作日誌」劉昭琴之簽名與其他次字跡不同云云， 惟細觀被告所附之證物，並無顯然不同之處，故原處分 以此認定有代簽情事，實屬牽強（原證11-1至17）。 ⑵其餘少數被告指稱原告有代簽疑慮之部分，至多僅有8 次：陳英仕部分：被告指稱陳英仕於104年1月18日、1 月22日、1月23日、1月25日、1月30日、1月31日等6次 工作日誌上簽名，其「陳」字與另一人員陳佩君所簽之 「陳」字相同；又1月19日、1月26日亦與陳佩君所簽之 「陳」字相同云云，惟被告並未檢附1月31日陳英仕之 「值勤工作日誌」，至多僅能釋明陳英仕部分有7次代 簽之疑慮（原證11-18）；陳榮章部分：被告指稱陳榮 章104年1月27日在「執勤簽名冊」與「值勤工作日誌」 之筆跡不符，惟此兩份文件不應相互比對，已如前述； 至該日之「值勤工作日誌」上簽名與104年1月29日另一 人員陳世元之簽名若合符節，至多僅能釋明陳榮章部分 有1次代簽之疑慮（原證11-19）。 ㈥被告及監造單位華邦工程顧問有限公司（下稱華邦公司） 有確實監督原告保全人員之到勤狀況，依證人徐瑞隆於另 案民事訴訟之證詞，亦可證明。原告殊無可能發生1000餘 次代簽到情形，否則華邦公司早已報請輔助參加人予以解 約： ⒈華邦公司均有確實監督原告保全人員到勤，尚且原告2 名女性保全人員於104年5月6日因亟需購買生理用品而 暫離崗位，即經點名而被認定缺勤，輔助參加人乃對原 告扣罰違約金，此有輔助參加人104年5月28日函可稽。 ⒉再參以原告系爭工程之現場指導徐瑞隆於另案民事訴訟 105年7月21日開庭時之證詞（原證17第3至13頁），可 知就原告於系爭工程提供之保全服務，輔助參加人委任 監造單位華邦公司常駐現場，監督原告有無在各哨點確 實派駐保全人員。而原告保全人員偶有缺勤情形，亦有 被輔助參加人扣罰違約金。是以，原告殊無可能在華邦 公司確實監造之情況下，如被告所稱發生超過100次的 代簽到情形，否則華邦公司勢必早已報請輔助參加人或 被告扣罰更多違約金，甚至予以解約。 ㈦縱認原告於「值勤工作日誌」有8次代簽情事，並構成偽造 、變造履約文件，其情節依兩造間契約亦非屬重大；又被告 依約尚有計罰違約金之手段，亦足以達成維持本件採購品質 之目的，被告竟遽為原處分，造成原告3年內喪失5億餘元營 收，明顯違反比例原則： ⒈參酌政府採購法第101條立法理由，不論本條各款是否明 定，皆須符合「情節重大」要件；並應綜合審酌法秩序之 維持、違法之嚴重性、監管之困難度、所涉金額與契約金 額之比例及對國家、社會造成之後果或影響等因素，有高 雄高等行政法院103年度訴字第524號、104年度訴字第375 號、最高行政法院103年度判字第341號判決，及101年度6 月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。況被告之辯詞已 自承，原處分之作成自始未經衡酌是否符合比例原則，明 顯悖於行政程序法第7條之規定，屬違法行政處分，自應 予以撤銷。 ⒉依兩造間本共同供應契約第15條第4款，代簽到及缺勤次 數每月合計10次以下者，無須以刊登政府採購公報辦理， 可知原告之出勤狀況應有一定容錯空間，若次數不多其違 約情節並非重大：被告不應將原告之「執勤簽名冊」與「 值勤工作日誌」比對以認定有偽造、變造之情節；且有部 分僅係二者之出勤人別不同，實際上確係由在「值勤工作 日誌」上簽名之人員出勤，僅能看出係代班，而與代簽到 無涉；另有部分則未能明確看出係代簽等，均應自被告所 認定之次數中扣除。況依兩造間之本共同供應契約，可知 在履約過程中原告派駐警衛人員之出勤狀況，每月有10次 的容錯空間，蓋河川疏濬現場偏遠，自難以期待原告之監 督管理毫無差池；易言之，被告訂約時亦認為原告之遲到 、早退、代打卡（代簽到）或缺勤次數，每月在10次以下 者，非屬重大違法或違約。 ⒊原告於「值勤工作日誌」有代簽疑慮者僅有8次，對於本 件契約之品質影響甚微，且被告依約得按人次計罰違約金 ，同樣得達成維持該部分採購品質之目的，而被告逕為原 處分將造成原告3年內不得參與政府採購，喪失至少5億餘 元之營收，顯失均衡，故原處分有違比例原則自明：依本 共同供應契約第15條第4款約定，可知對原告扣罰違約金 ，即足以達成維護本件政府採購品質之目的。然被告認定 事實有誤，遽以原處分將原告刊登政府採購公報，顯然違 反必要性原則。本件「值勤工作日誌」之填載是否確實， 牽涉到原告所提出之契約上給付是否完全，本質上屬民事 契約違反與否之問題；況依本共同供應契約所約定之10次 門檻，顯見兩造亦認為遲到、早退、代簽到退或缺勤情形 ，如每月未超過10次，對於本件採購契約之品質影響亦有 限。參諸原告104年營業銷售額共為新臺幣（下同）232,6 64,578元，政府採購案之契約價金合計約113,289,978元 ，104年政府採購案約佔年度營收50%【計算式：113,289, 978÷232,664,578=0.5】；105年營業銷售額共為247,627 ,971元，政府採購案之契約價金合計約157,702,959元， 105年政府採購案約佔年度營收64%【計算式：157,702,95 9÷247,627,971=0.64】；又聲請人106年政府採購案之契 約價金約為171,576,052元，可見原告逐年來自政府採購 標案之營業額不斷增加。原處分將原告刊登政府採購公報 為期3年，限制原告營業自由所造成之損害至少共5億餘元 ，與維護前開8次「值勤工作日誌」正確性之公益目的相 較，顯然嚴重失衡，違反狹義比例原則自明。 ㈧本共同供應契約既已約定代簽到及缺勤超過10次，始有必要 刊登政府採購公報，而原告對此亦已有合理信賴，惟被告遽 以非屬履約文件之「執勤簽到簿」比對，指摘原告代簽次數 極多，亦與行政程序法第8條之誠信原則有違，應予撤銷云 云。 五、被告主張： ㈠程序理由： ⒈原告按本院107年法律座談會見解將被告改列為「臺灣銀 行股份有限公司」，被告無意見。被告係按公司法設立， 組織型態為股份有限公司，為財政部所屬之公營事業。按 政府採購法第3條所稱之機關包含政府機關、公立學校、 公營事業單位等，並不以行政機關為限，故被告係屬政府 採購法所稱之「機關」，並非政府採購法第5條所稱之「 法人」或「團體」。又被告係按政府採購法第40條接受各 機關委託代辦採購，並非如本院107年法律座談會所載機 關係依政府採購法第5條第1項規定委託被告辦理採購。 ⒉原告主張高雄市政府（或輔助參加人）委託被告辦理共同 供應契約採購，涉及委託私人行使公權力部分，未依行政 程序法規定刊登政府公報或新聞紙，故被告原處分無效云 云，已逾越原異議書所載之事項，未經相當於訴願之異議 、申訴程序，應不予審酌而駁回： ⑴政府採購因採異議前置主義，因此採購案之行政訴訟事 件，行政法院所審查之範圍，僅限於原異議時所載之事 項為限，除此以外之新事項則非行政訴訟所審查之範圍 ，有本院93年度訴字2157號判決意旨可參。 ⑵原告之異議書及申訴理由，均未主張因高雄市政府（或 輔助參加人）委託被告辦理共同供應契約採購，涉及委 託私人行使公權力部分，未按行政程序法規定，刊登政 府公報或新聞紙，致原處分無效，故應認原告上揭主張 未於法定期間內提出異議、申訴，未踐行行政訴訟法第 6條第2項請求「確認行政處分無效」之先行程序，因此 原告就此部分之主張自非合法，應予駁回。 ㈡輔助參加人即訂購機關利用被告代理各機關、學校辦理103 年度及104年度保全（警衛勤務）共同供應契約採購案，向 原告訂購警衛勤務服務，原告於104年1-4月執行疏濬作業期 間，因派駐之保全人員代簽到退，有偽造、變造投標、契約 或履約相關文件者之情形，輔助參加人發函通知被告並囑被 告依政府採購法第101條第1項第4款規定議處，被告據以於 105年2月15日以原處分通知原告，有政府採購法第101條第1 項第4款之情形。 ㈢原告先位聲明主張高雄市政府（或輔助參加人）委託被告辦 理共同供應契約採購，涉及委託私人行使公權力部分，未按 行政程序法規定，刊登政府公報或新聞紙，被告原處分所為 通知無效，其主張除未踐行行政訴訟法第6條第2項請求「確 認行政處分無效」之先行程序外，所執之理由顯有錯誤，亦 非有理。理由如下： ⒈依行政程序法第2條第1項、第3條第1項規定，在政府採購 之領域中，有無行政程序法之適用與採購效率有重大影響 ，故工程會私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規 範之行政行為，不適用行政程序法。而政府採購法係以政 府機關、公立學校、公營事業單位辦理工程之定作、財物 之買受、定製，承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政行 為為適用範圍，有關此等採購事項應以政府採購法及其子 法之規定判斷，不生行政程序法適用問題。 ⒉政府採購行為之法律性質被解讀為雙階理論，有最高行政 法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議可參，惟將 機關行政行為區分為適用公法或私法之目的，主要在於釐 清發生爭議時之救濟途徑及受理之管轄法院，實務上採購 行為之定性與救濟程序係切割開來分別認定之。此有法務 部100年8月3日法律字第1000013753號函、工程會96年3月 8日工程企字第09600043690號等函釋可資參採。 ⒊行政程序法第15條或第16條所謂之「權限委任」係指將涉 及公權力行使之權限移轉，如不涉及公權力之行使，則不 屬之。機關按政府採購法第40條及第93條委託被告辦理之 「警衛勤務」共同供應契約為勞務承攬契約，採購標的本 質為勞務委任，為私法上之事務委任，並非委託行使公權 力，故不適用行政程序法第15條及第16條規定，自無需將 委託事項刊登政府公報或新聞紙。且該法第15、16條規定 ，以行使公權力為目的將權限委託其他機關或法人、團體 辦理，而雙方訂定契約者，該契約性質屬行政契約。採購 契約本質為私法契約，與行政契約屬性有別，原告忽視採 購契約本質，逕以刊登政府採購公報之處分效力推論及機 關委託被告辦理採購程序適用行政程序法，顯然對政府採 購法令有所誤解。原告援引之司法實務見解，本院94年簡 字第668號判決、最高行政法院97年5月份第1次庭長法官 聯席會議決議、最高行政法院104年判字第13號判決及工 程會101年2月15日工程企字第10100031850號函釋，僅得 以佐證開標、決標、審標階段所發生之爭議屬性為公法事 件、機關刊登採購公報之決定（衡酌廠商違約行為情節否 重大）及按政府採購法第101條通知送達之異議、申訴救 濟程序，仍有適用行政程序法之必要，尚不足以資佐證目 前司法實務見解皆認為機關按政府採購法第40條規定委託 被告代辦採購委託需依行政程序法規定刊登政府公報或新 聞紙。 ⒋被告代理輔助參加人依政府採購法第101條規定通知原告 將刊登政府採購公報，應屬適法：依政府採購法第3條、 第101條、政府採購法施行細則第109條之1、第102條及共 同供應契約實施辦法第12條規定，被告即屬政府採購法所 稱之機關（非政府採購法第5條所稱之法人或團體），被 告按政府採購法相關法令規定，即具備處理原告有關政府 採購法第101條通知之權責，被告依據輔助參加人105年2 月5日高市水維字第10530709600號函之通知，以原處分所 為之通知為有效之處分。被告接受各機關、學校委託代為 辦理103年及104年保全（警衛勤務）共同供應契約採購， 並由被告按政府採購法相關規定辦理招標、開標、決標程 序後與得標廠商簽訂共同供應契約，被告為本採購案之招 標/訂約機關，按前揭購案契約條款第2條規定本契約之「 適用機關」包含財政部所屬機關（構）、學校、公營事業 等，被告亦為本採購案件適用（訂購）機關之一。是被告 於前揭採購案件招標、開標、決標階段（尚未與廠商簽約 ）或履約階段（已與廠商簽約），如廠商發生違反招標契 約文件規定及有政府採購法第101條之情形時，被告按政 府採購法第101條、同法施行細則第109條之1及共同供應 契約實施辦法第12條等相關法令規定，本即具備處理廠商 有關政府採購法第101條通知之權責，無需由委託辦理採 購之機關授權。倘使本院對政府採購法適用行政程序法之 情形仍有疑慮，建請分洽工程會及法務部表示意見，以供 審酌。 ㈣輔助參加人利用被告代各機關、學校辦理之保全（警衛勤務 ）共同供應契約訂購情形及原告於履約期間派駐保全人員確 有代簽到退情事，被告以原處分函知將刊登政府採購公報， 於法並無違誤，再請參酌輔助參加人之陳述意見狀意旨。 ㈤機關按政府採購法第101條第1項第4款所為之處分並無情節 重大或比例原則之考量，本案自不受原告所列舉之個案判決 所拘束： ⒈依本共同供應契約條款第13條（警衛人員之管理及監督） 、第15條（立約商違約之處置）㈣規定，輔助參加人為瞭 解原告派駐之保全人員有無準時到勤及出勤情形，洽原告 提供「值勤簽名冊」、「值勤工作日誌」等文件作為審核 之依據，該等文件視為警衛人員依約執勤之證明文件，尚 難謂非屬本共同供應契約之履約文件。原告提供104年1月 份估驗報告所附「執勤簽名冊」與「值勤工作日誌」查有 代簽到之事實，甚為明確，除屬本共同供應契約條款第16 條第㈠項第7款（偽造或變造契約或履約相關文件，經查 明屬實者）規定之違約情形外，亦構成政府採購法第101 條第1項第4款所規定之違法行為。 ⒉政府採購法第101條第1項第4款之規定，並不以「情節重 大」為要件，依工程會96年4月16日工程企字第096001512 80號函釋意旨，對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者， 除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例 如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之 比例原則。是以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件 者」屬違法行為，機關並無情節重大或比例原則之裁量。 只要發現廠商有偽造、變造投標、契約或履約相關文件者 ，即應依政府採購法第101條第1項第4款及同法第102條第 3項等規定辦理，法規並未授權執行機關得視廠商情節輕 重而為不同處分之裁量空間。 ⒊依最高行政法院106年度判字第121號判決理由㈣、105 年度判字第435號判決理由㈣⒉、臺中高等行政法院105 年度訴字第369號判決事實及理由㈢⒊、104年度訴字第 375號判決事實及理由㈢⒎、高雄高等行政法院105年度 訴字第334號判決事實及理由㈥⒈、103年度訴字第556 號判決事實及理由㈤意旨，機關依政府採購法第101條 第1項第4款所為之處分，無需審酌違法情節是否重大，依 法即無裁量之餘地，廠商只要有偽造、變造履約文件之行 為，即構成該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該 款之規定。 ㈥原告以契約條款第15條㈣規定有容錯之空間，作為不應刊登 採購公報之理由以為抗辯，實為掩飾其確有偽造或變造契約 或履約相關文件之事實所為之辯解，顯無可採：本共同供應 契約條款第15條㈣之約定，係為約束廠商維持良好履約品質 並誠實履約，故規定廠商違約/違法情形如達一定之程度， 被告即有與原告終止或解除主契約之權利，廠商即不得再接 受機關訂購，避免履約情形不佳之廠商繼續危害其他訂購機 關，以維護良好採購品質，且終止或解除契約併有沒收履約 保證金之裁罰，及就廠商違約或違法行為按政府採購法第 101條第1項及第102、103條規定辦理。被告原處分係以違反 契約第16條㈠第7款（偽造或變造契約或履約相關文件，經 查明屬實者）及有政府採購法第101條第1項第4款規定之情 形通知原告，並非以違反契約第15㈣條規定予以終止或解除 契約及有政府採購法第101條規定之情形通知原告，核無違 誤等語。 六、輔助參加人主張： ㈠被告代理各機關、學校辦理「103年度保全（警衛勤務）」 、本共同供應契約採購案；依共同供應契約實施辦法第12條 規定，關於統計資料之蒐集與彙報及依政府採購法第101條 所為之通知等事項，由訂約機關統一處理為原則。輔助參加 人分別於103年10月30日、103年12月10日利用「103年度保 全（警衛勤務）採購」、本共同供應契約向原告下訂2個月 、1個月之「南區：第三級定期性警衛勤務」，訂購金額分 別為342萬924元、163萬980元，應完成履約期限分別為103 年12月1日、104年1月9日；輔助參加人將此2次下訂合併後 ，與原告簽訂契約編號：13-LP5-04111之勞務採購契約（含 附約），契約價金總額505萬1,904元（即前述下訂之103年 度及104年度保全採購訂購總金額），履約期限：「依甲方 正式通知日或土石出料日起進駐服務，預定履約期限至104 年3月31日止」，標的名稱：「103年度荖濃溪疏濬作業委託 保全維護管理」，工作地點：「高雄市六龜區」。嗣被告以 原處分通知原告，認原告履約期間派駐警衛人員有代簽到退 情形，而有政府採購法第101條第1項第4款所定偽造、變造 履約相關文件情事。 ㈡原告履約期間派駐警衛人員確有代簽到退情形，而有政府採 購法第101條第1項第4款所定偽造、變造履約相關文件情事 ，被告應將其事實及理由通知原告，並將之刊登政府採購公 報，於法自無不合： ⒈依最高行政法院106年度判字第161號、105年度判字第627 號判決意旨，若廠商以自己名義所製作之履約文書反於真 實，與契約所約定事項不符者，自該當於政府採購法第 101條第4款之要件。 ⒉輔助參加人確未於「103年度保全（警衛勤務）採購」共 同供應契約有效期間內通知原告履約，衡諸該共同供應契 約條款第4條「本案契約自簽約日起（102年12月4日）至 103年12月31日止（契約替換時，適用銜接之需要，提前 辦理交接）……。機關訂購之履約期間以契約有效期為限 ，不得超過契約期間。」恐難認「103年度保全（警衛勤 務）採購」共同供應契約尚屬有效。 ⒊就本共同供應契約而論，依該共同供應契約條款第4條（ 契約期間），「本案契約期間自104年1月1日起至104年12 月31日止（契約替換時適用機關得因銜接之需要，提前辦 理交接）……訂購機關在本契約有效期屆滿或終止前之訂 購均屬有效，立約商應依本契約規定履約。機關訂購之履 約期間以104年12月31日為限，不得超過契約期間。」； 據被告早已陳明，本共同供應契約採購案於103年12月1日 完成決標程序，103年12月4日公告於政府電子採購網供各 機關訂購，據此，輔助參加人於103年12月10日利用本共 同供應契約下訂，自屬有效，原告即應依該共同供應契約 規定履約，尚無待接受請購始生契約效力。姑不論輔助參 加人得否於103年11月10日與原告簽訂之勞務採購契約（ 含附約）中將前後2次下訂之履約期間與訂購金額予以合 併，輔助參加人利用本共同供應契約下訂1個月「南區： 第三級定期性警衛勤務」之契約自屬有效之契約。輔助參 加人103年12月10日之訂單所載「應完成履約期限：104/0 1/ 09」，係因適用機關請購時間為103年12月10日，僱用 時間為1個月，電腦系統自動登載所致，並非確切之履約 期限。 ⒋原告主張「104年高屏溪斜張橋上下河段疏濬作業委託保 全維護管理」工作，輔助參加人並未利用本共同供應契約 訂購，被告並無依政府採購法第101條第1項第4款通知停 權之權限云云，尚不足採：輔助參加人依本件共同供應契 約條款第7條（警衛人員報到期限與驗收）規定，與原告 於104年1月15日召開「有關104年高屏溪斜張橋上下河段 疏濬保全作業開工會勘」，會勘紀錄載明：「會勘結論： ⒈請貴公司於104年1月16日下午19時進駐第一、二工區保 全人員，另於104年1月20日上午6時進駐管制哨及交管哨 」，有相關會勘紀錄影本在卷可稽，雙方合意將工作地點 改至高屏溪斜張橋，原告遂於104年1月16日起派員進入高 屏溪斜張橋上下游河段之河川工地進行保全管理工作，且 原告分別於104年3月26日及同年5月6日因疏失及維護管理 不善，遭輔助參加人依系爭勞務契約「附約」第15條第19 項缺失扣點罰款4,000元及2萬元（上列罰款原告同意自服 務費中扣除），皆經原告於民事法院審理中當庭表示不爭 執，此有高等法院高雄分院106年度上字第95號民事判決 第4頁第三項兩造不爭執事項第㈠、㈢、㈤點可稽。原告 既已於民事訴訟中自認其與輔助參加人所簽訂之契約內容 包含主約及「附約」在內均屬之，否則豈有對其違反系爭 「附約」遭罰款4,000元及2萬元之事實自認無爭執。 ⒌華邦公司是否於履約期間發現並指出原告有執勤狀況異常 情事，尚與原告派駐之警衛人員有無代簽到退情事之認定 ，並無直接關係，此亦經華邦公司人員楊政霖於高雄地方 法院民事庭出庭作證指出，華邦公司僅是採不定時不定點 方式抽查，並未查驗工作日誌與簽名冊是否為保全人員親 簽或有無偽造。再者，經比對原告104年3月12日提送104 年1月份估驗報告所附「執勤簽名冊」與「值勤工作日誌 」後，顯示A哨部分、B哨部分、C哨部分、D哨部分、管制 哨部分、外圍哨（交管哨）部分，有同一警衛人員簽名不 同、不同警衛人員簽名相同，以及同一警衛人員於「執勤 簽名冊」、「值勤工作日誌」簽名不同等情形。原告雖主 張，「執勤簽名冊」係應輔助參加人承辦人員要求提交之 「重謄簽到簿」，惟此節早經輔助參加人否認，原告所提 理由亦未能提出相關事證以實其說，其此一主張自難採取 ；況代簽情事非僅發生於「執勤簽名冊」，「值勤工作日 誌」亦有此類情形。 ⒍徵諸前開規定及說明，政府採購法第101條第1項第4款所 稱「偽造」，並無區別文件內容不實的原因，是否出於有 無製作權人製作而作不同處理，故應不限於刑法上偽、變 造之意義，尚包括廠商以自己名義所製作之「執勤簽名冊 」、「值勤工作日誌」反於真實情形。原告於上開時地製 作之「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌」有同一警衛人員 簽名不同、不同警衛人員簽名相同，以及同一警衛人員於 「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌」簽名不同等情形，即 有反於真實之情形，已構成政府採購法第101條第1項第4 款所定偽造履約文件之要件。被告依同條款規定以原處分 函知將刊登政府採購公報，於法即無違誤。 ㈢本件原告係執行訂購機關即輔助參加人疏濬作業期間保全維 護管理工作，被發現有偽造履約相關文件等情事，即輔助參 加人以原告104年3月12日提出之值勤簽名冊與值勤工作日誌 相互比對結果，僅於「104年1月」部分就發現有169人次之 保全服務員簽名筆跡不相符之情形： ⒈依本共同供應契約第15條第㈣項前段規定立約商派駐警衛 人員或其代理人員應於指定服務時間內到勤，如有遲到、 早退情形，機關得按每人次計罰立約商200元，如有代打 卡（代簽到）及缺勤情形，得按每人次計罰立約商600元 。附約第2條㈡工作內容第8點則規定值勤人員應填寫值 勤日誌（原告自備），機關得隨時查核，應於隔月5日前 將人員輪值簽到簿、值勤日（月）誌送輔助參加人核備， 其內容包括每日工作事項、工作人數及時數、異常狀況及 因應對策等。又本共同供應契約第13條㈤後段規定派駐警 衛人員每日填寫工作日誌，並送機關管理單位查核。而考 量保全勤務執行中，業主本難時時刻刻於現場監督查核保 全人員值勤情形，故上述契約規定可知，輪值簽到簿及工 作日誌實為輔助參加人用以審核原告之保全人員有無準時 到勤及到勤情形之重要依據，故此本應由保全人員按日於 值勤時填寫，而不能由他人代為簽名或事後補簽，否則即 失本共同供應契約要求保全人員應填寫輪值簽到簿及工作 日誌之本意。 ⒉從而原告於執行系爭保全勞務時，其保全人員若未確實按 日於輪值簽到簿及工作日誌簽名，即屬本共同供應契約第 15條㈣前段所稱之「代簽到」，且有關本共同供應契約第 15條㈣前段約定立約商派駐警衛人員或其代理人員應於指 定服務時間內到勤，如有代打卡（代簽到）及缺勤情形， 得按每人次計罰立約商600元已列為臺灣高等法院高雄分 院民事106年度上字第95號判決兩造不爭執事項㈡，亦業 經該判決理由認為構成上開契約條款之「代簽到」事由， 並已由服務費扣抵代簽到罰款723,000元（計算式：1-6月 總計1250次x600元），顯見原告已承認有代簽到的事實。 ⒊原告於104年1月16日開始執行荖濃溪疏濬作業之委託保全 工作，並於104年3月12日向輔助參加人提送「104年1月份 『第一次（估驗）驗收報告書』」（下稱請款資料），該 第1次（估驗）驗收報告書附件包含簽到簿及工作日誌等 文件，因原告誤將工程名稱記載為高屏溪斜張橋上下游河 段疏濬與契約所訂工程名稱「103年度荖濃溪疏濬」不符 ，故輔助參加人退還原告請其修正工程名稱為「103年度 荖濃溪疏濬」始得請款，原告修改完成後再次將104年1月 份請款資料重送輔助參加人，惟僅用黏貼方式修正覆蓋工 程名稱「103年度荖濃溪疏濬」並於修正處蓋公司大小章 即送回請款，上開請款資料看不出有抽換簽到簿重新裝訂 過之痕跡，證人張○○於105年7月21日民事訴訟開庭時證 述輔助參加人退回要求重新裝訂之說詞，顯與事實不符〔 證人張○○於高雄地方法院105年7月21日民事準備程序庭 筆錄針對法官所提問：「既然可以繕寫得出來，就是原始 的版本是清楚的，為何不直接用原始的版本？」「你們公 司的請款還沒通過，就將正確的資料銷燬？」等問題，無 法自圓其說。（臺灣高雄地方法院105年7月21日民事準備 程序庭筆錄第19及24頁）〕。 ⒋原告重送請款資料當時並未向輔助參加人說明已將附件之 簽到簿重謄抽換。嗣輔助參加人政風室104年4月22日欲至 現場實地勘查，而於104年4月21日請原告傳真104年1-4月 簽到簿（影本）以利查核，政風人員於實地查核時發現原 告簽到簿筆跡全為同一人所寫，輔助參加人遂要求原告提 送該簽到簿正本及工作日誌，並於104年5月21日召開有關 路易威鐙保全股份有限公司保全人員管理缺失事宜會議（ 104年6月3日高市水維字第10433403800號函有關104年5月 21日路易威鐙保全股份有限公司保全人員管理缺失會議記 錄），會中原告提送「路易威鐙保全派駐水利局疏濬工程 保全人員管理缺失說明暨改善作法」之管理缺失說明㈡始 表示：為讓公司會計小姐計算薪資用，故重新謄寫一份簽 到簿，裝訂時因行政小姐不熟悉行政作業，將重新謄寫簽 到簿裝訂進去云云。此乃原告第1次向輔助參加人表示其 係誤將重新謄寫之簽到簿裝訂至104年1月之請款資料，原 告先前從未曾告知輔助參加人誤將重謄簽到簿裝訂之說法 。原告前後更易不同說法，又辯稱被告及輔助參加人既知 上情，顯為事後推卸之詞。 ⒌再查，輔助參加人查證原告多次所提送簽到簿，其中104 年1月份部分計有3種不同版本（1月份請款資料、1-4月簽 名影本、1-4月簽名正本等），2月份部分計有3種不同版 本（2月份請款資料（草本）、1-4月簽名影本、1-4月簽 名正本等），3及4月份部分計有2種不同版本（1-4月簽名 影本、1-4月簽名正本等），以上各版本提送輔助參加人 時間，均有張○○簽認，此亦有臺灣高等法院高雄分院 106年度上字第95號民事判決理由可參。 ⒍比對原告104年3月12日提送104年1月份請款資料所附「執 勤簽名冊」與「值勤工作日誌」後，顯示A哨部分、B哨部 分、C哨部分、D哨部分、管制哨部分、外圍哨（交管哨） 部分，有同一警衛人員簽名不同、不同警衛人員簽名相同 ，以及同一警衛人員於「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌 」簽名不同等情形，此有輔助參加人所提附證至可稽 。原告於提出異議、申訴時先主張略以：其警衛人員自 104年1月16日進駐時起，到勤時均按約於原始「執勤簽名 冊」及「值勤工作日誌」簽到，並無代簽到情形，「執勤 簽名冊」、「值勤工作日誌」上警衛人員之簽名並無同一 人簽名相異或不同一人簽名相同之情形；復於異議、申訴 時更行主張：「執勤簽名冊」係應適用機關承辦人員要求 提交之「重謄簽到簿」；再於臺灣高雄地方法院104年度 訴字第2064號民事案件審理更為主張：「……本件值勤簽 名冊及工作日誌之正確版本為104年12月25日所提之版本 ，先前所提者均為錯誤版本，其中104年3月12日所提者係 因伊公司內部人員疏失，誤將公司內部為核算薪資而重新 繕寫之版本提出，並遭輔助參加人承辦人退回要求重新簽 名，惟伊公司員工張○○因認為原始版本已無必要，遂將 104年1月簽名冊之原始版本『銷毀』，此部分只好事後補 簽，但因仍屬保全人員親自簽名，應無代簽名或其他違約 之情事可言……。」；嗣原告訴訟代理人又於本件107年6 月21日準備程序審理中再度翻異前詞，改稱104年1月簽名 冊之原始版本「遺失」，遺失當時有對輔助參加人口頭說 明。 足見原告關於同一警衛人員簽名不同、不同警衛人 員簽名相同，以及同一警衛人員於「執勤簽名冊」、「值 勤工作日誌」簽名不同等情形之說詞，已有前後不一，相 互矛盾之處，自難採信。 ⒎依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段規定， 當事人主張有利於己之事實者，應負舉證責任，對於本件 待證事實，輔助參加人業於附證至等舉證甚明，至是 否有原告主張機關承辦人員要求提交之「重謄簽到簿」； 104年1月簽名冊之原始版本銷毀，此部分只好事後補簽； 104年1月簽名冊之原始版本已遺失等情，因該等情事屬於 所謂變態事實，且係由原告提出對己有利之主張，自應由 原告檢附相關資料證明之，惟原告始終僅空言主張，並未 能提出任何證據以實其說，實難為原告有利之認定等語。 七、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」 政府採購法第101條第1項第4款定有明文。被告採購部代理 各機關、學校辦理「103年度保全（警衛勤務）」、「104年 度保全（警衛勤務）」共同供應契約採購案；依共同供應契 約實施辦法第12條規定：「本契約關於統計資料之蒐集與彙 報及依政府採購法第101條所為之通知等事項，由訂約機關 統一處理為原則」，核與相關法規，並無不合，先予敘明。 八、前揭事實概要所載各情，為兩造及輔助參加人所不爭，且有 上開各該文件、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書等 影本附原處分卷、申訴卷可稽。茲依兩造及輔助參加人主張 之意旨，敘明判決之理由。 九、本件係被告代理各機關、學校辦理「103年度保全（警衛勤 務）」、104年度保全（警衛勤務）」共同供應契約採購案 ；依共同供應契約實施辦法第12條規定：「本契約關於統計 資料之蒐集與彙報及依本法第101條所為之通知等事項，由 訂約機關統一處理為原則」（本院卷外放被告陳證91）。而 輔助參加人分別於103年10月30日、103年12月10日利用「10 3年度保全（警衛勤務）採購」、本共同供應契約向原告下 訂2個月、1個月之「南區：第三級定期性警衛勤務」，訂購 金額分別為342萬924元、163萬980元，應完成履約期限分別 為103年12月1日、104年1月9日；輔助參加人將此2次下訂合 併後，與原告簽訂契約編號：13-LP5-04111之勞務採購契約 （含附約）（本院卷外放被告陳證94，103年荖濃溪新威大 橋至六龜大橋河段疏濬作業委託保全維護管理勞務契約全卷 ），契約價金總額505萬1,904元（即前述下訂之103年度及 104年度保全採購訂購總金額），履約期限：「依甲方正式 通知日或土石出料日起進駐服務，預定履約期限至104年3月 31日止」，標的名稱：「103年度荖濃溪疏濬作業委託保全 維護管理」，工作地點：「高雄市六龜區」。嗣被告依據輔 助參加人105年2月5日高市水維字第10530709600號函（本院 卷外放被告陳證95）通知，以原處分通知原告（本院卷外放 被告陳證81，同年月16日送達原告），認原告履約期間派駐 警衛人員有代簽到退情形，而有政府採購法第101條第1項第 4款所定偽造、變造履約相關文件情事，原告不服旨揭通知 ，以105年3月2日（105）路保字第013號函向被告提出異議 （同年月3日文送達被告），被告依據輔助參加人105年3月 16日高市水維字第10531301000號函（本院卷外放被告陳證 96）回覆內容，以105年3月21日採購交二字第10500020891 號函（本院卷外放被告陳證97，同年月22日送達原告）作成 原異議處理結果，仍維持原決定，原告以105年3月28日履約 爭議申訴書向工程會採購申訴審議委員會提出申訴，審議判 斷：「關於請求撤銷原異議處理結果部分，申訴駁回；其餘 申訴不受理」，核無不合，先予敘明。 十、原告先位聲明確認原處分無效部分，未踐行行政訴訟法第6 條第2項之程序，為不合法： ㈠按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其 無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起 之，行政訴訟法第6條第2項定有明文，此為提起確認行政處 分無效之訴訟必須具備之程式（最高行政法院104年度裁字 第1448號裁定及106年度判字第704號判決意旨參照）。又按 「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁 回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：… …起訴不合程式或不備其他要件者。」復為同法第107條 第1項第10款所明定。查本件依原告起訴書狀及所提證據， 並未見原告曾就先位訴之聲明⑴確認被告105年2月15日採購 交二字第10500011171號函之行政處分（即原處分）無效部 分向被告請求確認無效，此亦經被告於本院107年3月29日準 備程序陳明，原告亦自承未曾向被告請求確認原處分無效（ 參見本院卷107年8月16日言詞辯論筆錄第5頁），依前揭規 定及說明，原告未踐行行政訴訟法第6條第2項之程序，所提 此部分之訴，為不合法，應予駁回。 ㈡原告雖主張其已先經相當於訴願之異議、申訴程序，即已具 備訴訟要件，無須再請求被告確認原處分無效云云，並援引 最高行政法院94年度判字第1396號判決為據。查最高行政法 院94年度判字第1396號判決意旨略以：「撤銷訴訟與確認行 政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，既符合 行政訴訟法第6條第5項立法意旨，避免當事人因判斷行政處 分究係違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明， 致權益無法獲得合法保障；另亦可避免行政法院審判長行使 闡明權發生錯誤之風險；既可保障人民權益，又能增進司法 功能。若原告起訴時，訴之聲明：『訴願決定及原處分均撤 銷』及『確認原處分無效』，應屬訴之預備合併，行政法院 審理結果若認先位聲明為有理由時，應為原告先位聲明勝訴 之判決，無庸再對備位聲明為判決；若認先位聲明為無理由 時，應為原告先位聲明敗訴之判決，並就備位聲明審理，視 審理結果有無理由，分為原告備位聲明勝訴或敗訴之判決。 」等語，固表明行政處分之撤銷訴訟與確認無效訴訟得以預 備合併之訴訟型態提出，惟依該法律見解，並無表達確認行 政處分無效訴訟因此得以免除行政訴訟法第6條第2項法定必 備程式之意旨，故以預備合併提起之不同訴訟類型，仍應各 別符合其法定之訴訟要件，始為適法。原告上開主張，應係 誤解所致，不足為採。 ㈢至於原告主張輔助參加人委託被告代辦採購，未依行政程序 法第15條或第16條委託權限之規定行公告程序而不生效力， 原處分顯有重大瑕疵，為無效之行政處分一節。查依政府採 購法第3條前段：「政府機關、公立學校、公營事業（以下 簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；……」、第40條第1 項：「機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦。 」、第93條：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務 ，與廠商簽訂共同供應契約。」等規定可知，政府機關之採 購得洽由其他具有專業能力之公營事業機關代辦，公營事業 機關即依法取得代辦採購之相關權限，得就具有共通需求特 性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約，本件被告為公 營事業機關，代理各機關、學校辦理「103年度保全（警衛 勤務）」、104年度保全（警衛勤務）」共同供應契約採購 案，依據前開法律規定即取得代辦採購之相關權限，其代辦 採購之權限包括刊登按政府採購法公報，此由政府採購法第 101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊 登按政府採購法公報：……」、政府採購法施行細則第109 條之1規定：「機關依本法第101條規定將其事實及理由通知 廠商時，應附記廠商如認為機關所為之通知違反本法或不實 者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向招標機關提出 異議；……」，以及共同供應契約實施辦法第1條：「為辦 理政府採購法(以下簡稱本法)第93條規定之共同供應契約， 特訂定本辦法。」、第12條：「……依本法第101條所為之 通知等事項，由訂約機關統一處理為原則。」，核與相關法 規並無不合等規定，可資佐證。故公營事業機關係依政府採 購法規定取得代辦採購之相關權限，核與行政程序法第15條 委託權限予不相隸屬之行政機關及第16條委託權限予民間團 體或個人之一般委託權限之情形有別，尚無「應將委託事項 及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙」等規定之適 用。換言之，本件被告即屬政府採購法所稱之機關，被告係 依政府採購法之規定取得代辦採購之相關權限，具備處理原 告有關同法第101條通知之權責，被告依據輔助參加人105年 2月5日高市水維字第10530709600號函之通知，以原處分所 為之通知為有效之處分，尚無原告所稱原處分顯有重大瑕疵 ，為無效行政處分之情形。原告上開主張，並不足採，附此 敘明。 、原告主張兩造間104年共同供應契約並無合併於103年附約， 本件所涉「104年高屏溪斜張橋上下河段疏濬作業委託保全 維護管理」工作，輔助參加人並未利用本共同供應契約訂購 本件勞務，被告無權對原告為停權通知云云。查輔助參加人 分別於103年10月30日、103年12月10日利用「10 3年度保全 （警衛勤務）採購」、本共同供應契約向原告下訂2個月、1 個月之「南區：第三級定期性警衛勤務」，訂購金額分別為 342萬924元、163萬980元，應完成履約期限分別為103年12 月1日、104年1月9日；輔助參加人將此2次下訂合併後，與 原告簽訂契約編號：13-LP5-04111之勞務採購契約（含附約 ）（本院卷外放被告陳證94，103年荖濃溪新威大橋至六龜 大橋河段疏濬作業委託保全維護管理勞務契約全卷），契約 價金總額505萬1,904元（即前述下訂之103年度及104年度保 全採購訂購總金額），履約期限：「依甲方正式通知日或土 石出料日起進駐服務，預定履約期限至104年3月31日止」， 標的名稱：「103年度荖濃溪疏濬作業委託保全維護管理」 ，工作地點：「高雄市六龜區」，已如前述。又就本共同供 應契約而論，依該共同供應契約條款第4條（契約期間）： 「本案契約期間自104年1月1日起至104年12月31日止（契約 替換時適用機關得因銜接之需要，提前辦理交接）……訂購 機關在本契約有效期屆滿或終止前之訂購均屬有效，立約商 應依本契約規定履約。機關訂購之履約期間以104年12月31 日為限，不得超過契約期間。」。而「104年度保全（警衛 勤務）」共同供應契約採購案於103年12月1日完成決標程序 ，103年12月4日公告於政府電子採購網供各機關訂購，據此 ，輔助參加人於103年12月10日利用本共同供應契約下訂， 自屬有效，原告即應依該共同供應契約規定履約，尚無待接 受請購始生契約效力。且輔助參加人係於103年11月10日與 原告簽訂之勞務採購契約（附約）中將前後2次下訂之履約 期間與訂購金額予以合併，輔助參加人利用本共同供應契約 下訂1個月「南區：第三級定期性警衛勤務」之契約自屬有 效之契約。再者，依輔助參加人103年12月10日之訂單所載 「應完成履約期限：104/01/09」，係因輔助參加人請購時 間為103年12月10日，僱用時間為1個月，電腦系統自動登載 所致，並非確切之履約期限。另依本件共同供應契約條款第 7條（警衛人員報到期限與驗收），「㈠訂購機關應於本契 約有效期限內下訂，立約商應於接到定期性警衛勤務訂購通 知之次工作日起算報到日期（電子採購系統自訂購機關登入 下訂之次工作日起算，該系統將自動推算報到日期），…… 一次進用人數在20人以上者為15日曆天內，立約商應依照訂 購機關指定之人數及地點，派遣符合規定之警衛人員報到服 務。……」（本院卷外放被告陳證93，招標案號：LP0-0000 00，本共同供應契約條款第12頁），輔助參加人據此與原告 於104年1月15日召開「有關104年高屏溪斜張橋上下河段疏 濬保全作業開工會勘」，會勘紀錄載明：「會勘結論：⒈請 貴公司於104年1月16日下午19時進駐第一、二工區保全人員 ，另於104年1月20日上午6時進駐管制哨及交管哨」，有相 關會勘紀錄影本（本院卷外放被告陳證98）可稽，雙方合意 將工作地點改至高屏溪斜張橋，原告遂於104年1月16日起派 員進入高屏溪斜張橋上下游河段之河川工作工地進行保全管 理工作。嗣原告分別於104年3月26日及104年5月6日因疏失 及維護管理不善，遭輔助參加人依系爭勞務契約「附約」第 15條第19項缺失扣點罰款4,000元及2萬元（上列罰款原告同 意自服務費中扣除），皆經原告於民事法院審理中當庭表示 不爭執等情，有高等法院高雄分院106年度上字第95號民事 判決第4頁第三項兩造不爭執事項第㈠、㈢、㈤點可稽（參 見本院卷輔助參加人106年9月26日答辯狀證二）。原告既已 於民事訴訟中自認其與輔助參加人所簽訂之契約內容包含主 約及「附約」在內均屬之。則原告所稱「104年高屏溪斜張 橋上下河段疏濬作業委託保全維護管理」工作，輔助參加人 並未利用本共同供應契約訂購云云，並非屬實。原告上開主 張，觀諸前揭事證及說明，核不足採。 、原告主張執勤簽名冊並非本件之履約相關文件云云。查被告 代各機關、學校辦理之招標案號：LP0-000000案104年度保 全（警衛勤務）共同供應契約條款第13條（警衛人員之管理 及監督）：「㈡警衛人員應依訂購機關規定時間值勤……。 ㈣立約商對其派駐警衛人員應負管理及考核之責……。㈤… …派駐警衛人員每日填寫工作日誌，並送訂購機關管理單位 查閱……」（本院卷外放被告陳證93，104年度保全（警衛 勤務）共同供應契約條款第17頁），第15條（立約商違約之 處置）、㈣並明訂立約商派駐警衛人員代簽到之罰則（本院 卷外放被告陳證93，本共同供應契約條款第18頁）。本件輔 助參加人為瞭解原告派駐之保全人員有無準時到勤及出勤情 形有無違反契約規定，洽原告提供「值勤簽名冊」、「值勤 工作日誌」等文件作為審核之依據，該等文件自應視為警衛 人員依約執勤之證明文件，尚難謂非屬本共同供應契約之履 約文件。又原告提供104年1月份估驗報告所附「執勤簽名冊 」與「值勤工作日誌」查有代簽到之事實（詳如後述），除 屬本共同供應契約條款第16條第㈠項第7款（偽造或變造契 約或履約相關文件，經查明屬實者）規定之違約情形外，亦 構成政府採購法第101條第1項第4款所規定之違法行為，被 告依契約及政府採購法相關規定所為之通知於法有據。原告 所稱「執勤簽名冊」並非本件履約文件，原處分以「執勤簽 到簿」與「值勤工作日誌」之筆跡交相比對而認定原告偽造 變造履約文件，顯有違誤云云，揆諸前揭事證及說明，不足 為採。 、原告主張本件原告並無政府採購法第101條第1項第4款之事 由云云。按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報：……偽造、變造投標、契約或履約相關文 件者。」政府採購法第101條第1項第4款定有明文。觀之同 法第101條規定之立法理由可知，係明定對於廠商有違法或 重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申 訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各 機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加 投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違 法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之 良性競爭環境。即政府採購法之目的在於建立公平、公開之 採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商， 以達有效率之政府採購。有鑑於此，「偽造、變造投標、契 約或履約相關文件」中所稱「偽造、變造」之定義，應與同 法第50條第1項第3款、第4款「偽造、變造」定義相同，亦 即應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽、變造之意義屬之， 即廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之，方得落 實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求（最高行政法 院105年度判字第627號判決意旨可參），故若廠商以自己名 義所製作之履約文書反於真實，與契約所約定事項不符者， 自該當於同法第101條第4款之要件，合先敘明。本件原告雖 否認有政府採購法第101條第1項第4款之情事，主張其警衛 人員自104年1月16日進駐時起，到勤時均按約於原始「執勤 簽名冊」及「值勤工作日誌」簽到，並無代簽到情形，「執 勤簽名冊」、「值勤工作日誌」上警衛人員之簽名並無同一 人簽名相異或不同一人簽名相同之情形；此外，其於履約期 間有華邦公司於現場監督，並未指出原告有執勤狀況異常情 事云云。惟查，華邦公司是否於履約期間發現並指出原告有 執勤狀況異常情事，與原告派駐之警衛人員有無代簽到退情 事之認定，尚無直接關係，此業經華邦公司人員楊政霖於高 雄地方法院民事庭證稱，華邦公司僅是採不定時不定點方式 抽查，並未查驗工作日誌與簽名冊是否為保全人員親簽或有 無偽造等情可證（本院卷外放輔助參加人106年11月27日答 辯㈡狀證四準備程序筆錄）。再者，本件原告係執行訂購機 關即輔助參加人疏濬作業期間保全維護管理工作，被發現有 偽造履約相關文件等情事，輔助參加人以原告104年3月12日 提出之值勤簽名冊與值勤工作日誌相互比對結果，僅於「 104年1月」部分就發現各哨部分均有保全服務員簽名筆跡不 相符之情形，即經比對原告104年3月12日提送104年1月份估 驗報告所附「執勤簽名冊」與「值勤工作日誌」後，顯示A 哨部分、B哨部分、C哨部分、D哨部分、管制哨部分、外圍 哨（交管哨）部分，有同一警衛人員簽名不同、不同警衛人 員簽名相同，以及同一警衛人員於「執勤簽名冊」、「值勤 工作日誌」簽名不同等情形（參見本院卷外放輔助參加人 106年11月27日答辯㈢狀證五至十，及該等文件螢光筆所示 保全服務員簽名筆跡不相符之情形）。此外，參之系爭勞務 契約主約第15條第4項前段規定立約商派駐警衛人員或其代 理人員應於指定服務時間內到勤，如有遲到、早退情形，機 關得按每人次計罰立約商200元，如有代打卡（代簽到）及 缺勤情形，得按每人次計罰立約商600元。附約第2條㈡工 作內容第8點（本院卷外放被告陳證94）則規定值勤人員應 填寫值勤日誌（原告自備），機關得隨時查核，應於隔月5 日前將人員輪值簽到簿、值勤日（月）誌送輔助參加人核備 ，其內容包括每日工作事項、工作人數及時數、異常狀況及 因應對策等。又系爭勞務契約主約第13條第5項後段（本院 卷外放被告陳證93）規定派駐警衛人員每日填寫工作日誌， 並送機關管理單位查核。依上述契約規定可知，輪值簽到簿 及工作日誌實為輔助參加人用以審核原告之保全人員有無準 時到勤及到勤情形之重要依據，本應由保全人員按日於值勤 時填寫，而不能由他人代為簽名或事後補簽，否則即失系爭 勞務契約要求保全人員應填寫輪值簽到簿及工作日誌之本意 ，原告於執行系爭保全勞務時，其保全人員若未確實按日於 輪值簽到簿及工作日誌簽名，即屬系爭勞務契約主約第15條 第4項前段（本院卷外放被告陳證93）所稱之「代簽到」， 且有關系爭勞務契約主約第15條第4項前段約定立約商派駐 警衛人員或其代理人員應於指定服務時間內到勤，如有代打 卡（代簽到）及缺勤情形，得按每人次計罰立約商600元， 已列為臺灣高等法院高雄分院民事106年度上字第95號判決 兩造不爭執事項㈡，業經該判決理由認為構成上開契約條款 之「代簽到」事由（參見本院卷輔助參加人106年9月26日答 辯狀證二第4頁至第11頁），並已由服務費扣抵代簽到罰款 723,000元（計算式：1-6月總計1250次x600元），由此可見 原告已承認有代簽到的事實。原告雖稱「執勤簽名冊」係應 輔助參加人承辦人員要求提交之「重謄簽到簿」云云，惟此 節業經輔助參加人予以否認，經查，原告於104年1月16日開 始執行荖濃溪疏濬作業之委託保全工作，並於104年3月12日 向輔助參加人提送「104年1月份『第一次（估驗）驗收報告 書』」（下稱請款資料）（本院卷外放輔助參加人證15）， 該第一次（估驗）驗收報告書附件包含簽到簿及工作日誌等 文件，因原告誤將工程名稱記載為高屏溪斜張橋上下游河段 疏濬與契約所訂工程名稱「103年度荖濃溪疏濬」不符，故 輔助參加人退還原告請其修正工程名稱為「103年度荖濃溪 疏濬」始得請款，原告修改完成後再次將104年1月份請款資 料重送輔助參加人，惟僅用黏貼方式修正覆蓋工程名稱「 103年度荖濃溪疏濬」並於修正處蓋公司大小章即送回請款 ，上開請款資料看不出有抽換簽到簿重新裝訂過之痕跡等情 ，有前開「104年1月份『第一次（估驗）驗收報告書』」及 其上原告用黏貼方式修正覆蓋工程名稱「103年度荖濃溪疏 濬」並於修正處蓋公司大小章之情形可證，證人張○○於 105年7月21日民事訴訟開庭時雖證述輔助參加人退回要求重 新裝訂云云（本院卷107年4月26日原告行政訴訟綜合辯論意 旨狀第26頁），惟該證人於高雄地方法院105年7月21日民事 準備程序庭筆錄對於法官所提問：「既然可以繕寫得出來， 就是原始的版本是清楚的，為何不直接用原始的版本？」「 你們公司的請款還沒通過，就將正確的資料銷燬？」等問題 ，並無法自圓其說（參見本院卷輔助參加人證16：臺灣高雄 地方法院105年7月21日民事準備程序庭筆錄第19、24及25頁 ）。證人張○○前開說詞，核與上開事證不符，自不足採。 而原告所稱上情亦未能提出確實事證以實其說，其上開主張 自難採取。本件「執勤簽名冊」及「值勤工作日誌」均有代 簽情事，已如前述。徵諸前開規定及說明，政府採購法第 101條第1項第4款所稱「偽造」，並無區別文件內容不實的 原因，是否出於有無製作權人製作而作不同處理，故應不限 於刑法上偽、變造之意義，尚包括廠商以自己名義所製作之 「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌」反於真實情形，而原告 於上開時地製作之「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌」有同 一警衛人員簽名不同、不同警衛人員簽名相同，以及同一警 衛人員於「執勤簽名冊」、「值勤工作日誌」簽名不同等情 形，已如前述，即有反於真實之情形，已構成政府採購法第 101條第1項第4款所定偽造履約文件之要件。原告上開主張 ，觀諸前揭事證及說明，並非可採。 、原告復主張被告所為原處分違反比例原則及誠信原則，於法 有違云云。按政府採購法第101條第1項第4款規定：「機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通 知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：… …四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」，並不 以「情節重大」為要件；次按工程會96年4月16日工程企字 第09600151280號函（本院卷外放被告陳證99）略以，查本 法第101條規定，依照立法理由所載「明定對於廠商有違法 或重大違約情形，……視其結果刊登於政府採購公報，…… 以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關 。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外， 在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大 過失之違約行為），且應考量行政政程序法之比例原則…… 等語。故僅違約行為，尚須考量情節重大或比例原則，「偽 造、變造投標、契約或履約相關文件者」屬違法行為，並無 此裁量規定。有關於此，依最高行政法院106年度判字第121 號，判決理由㈣所載（本院卷外放被告陳證100），按政 府採購法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第 8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠 商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節 縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。又廠商只要有政府採 購法第101條第1項第4款規定之行為，主管機關即應將其刊 登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限 ，尚無比例原則之適用等語；以及最高行政法院105年度判 字第435號，判決理由㈣⒉所載（本院卷外放被告陳證101 ），政府採購法之立法目的及政府採購法第101條第1項第4 款之規定，並未以「情節重大」為要件，故上訴人既有政府 採購法第101條第1項第4款之情形，原處分依法將其刊登政 府採購公報，尚無不合等語，即揭此旨。此外，最高行政法 院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議略以：「……採 購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍 未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限 ，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱 『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部 可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違 約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及 符合比例原則。」，係就政府採購法第101條第1項第10款、 第12款之規定所為之決議，而本件被告係以政府採購法第 101條第1項第4款之規定所為之處分，該第4款規定偽造、變 造履約相關文件，並不如同第10款及第12款須以情節重大為 要件，自不宜比附援引上開決議，認尚須審酌本件違約情節 是否重大。是以廠商只要有偽造、變造履約文件之行為，即 構成該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定 ，而機關按政府採購法第101條第1項第4款所為之處分，於 法並無不合。又參之本件原告係執行輔助參加人疏濬作業期 間保全維護管理工作，被發現有偽造履約相關文件等情事， 輔助參加人以原告104年3月12日提出之值勤簽名冊與值勤工 作日誌相互比對結果，僅於「104年1月」部分就發現各哨部 分均有保全服務員簽名筆跡不相符之情形，即比對原告104 年1月份估驗報告所附「執勤簽名冊」與「值勤工作日誌」 後，顯示A哨部分、B哨部分、C哨部分、D哨部分、管制哨部 分、外圍哨（交管哨）部分，有同一警衛人員簽名不同、不 同警衛人員簽名相同，以及同一警衛人員於「執勤簽名冊」 、「值勤工作日誌」簽名不同等情形，已詳前述。是縱如原 告主張，應予考量違法情節，本件觀諸前揭事證，原告偽造 履約相關文件之情節亦屬非輕，則原告所指被告依政府採購 法第101條第1項第4款所為之處分有違比例原則云云，並不 足採。又按被告代各機關、學校辦理之招標案號：LP0-0000 00案104年度保全（警衛勤務）共同供應契約條款第十五㈣ 條規定（本院卷外放被告陳證93，104年度保全（警衛勤務 ）共同供應契約條款第18頁）略以，……如每月遲到、早退 、代打卡（代簽到）及缺勤次數合計超過10次（含）以上者 ，經訂購機關書面通知臺灣銀行採購部，臺灣銀行採購部將 依本契約第十六㈠條規定終止或解除本契約，除按本契約第 ㈣條規定沒收履約保證金外，並按政府採購法第101條第1 項及第102、103條規定辦理。惟該款係為約束廠商維持良好 履約品質並誠實履約，故規定廠商違約/違法情形如達一定 之程度，被告即有與原告終止或解除主契約之權利，廠商即 不得再接受機關訂購，避免履約情形不佳之廠商繼續危害其 他訂購機關，以維護良好採購品質，且終止或解除契約併有 沒收履約保證金之裁罰，及就廠商違約或違法行為按政府採 購法第101條第1項及第102、103條規定辦理。然查，本件被 告原處分即105年2月15日採購交二字第10500011171號函（ 本院卷外放被告陳證81），係以原告違反契約16條第㈠項第 7款（偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者）及 有政府採購法第101條第1項第4款規定之情形通知原告，並 非以違反契約第15㈣條規定予以終止或解除契約及有政府採 購法第101條規定之情形通知原告，故本件並無因適用該等 規定，而有不符誠信之情事，尚無原告所稱原處分有違反誠 信原則之情事。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，亦非 可採。 、從而，本件被告以原處分即105年2月15日採購交二字第1050 0011171號函通知擬依政府採購法第101條第1項第4款規定， 將原告刊登政府採購公報，於法並無違誤。異議處理結果及 申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，先位聲 明請求⑴確認原處分無效部分，核與確認訴訟之法定要件不 符，為不合法，應予駁回；為求卷證合一，併以判決駁回之 。其餘先位聲明請求⑵被告應於政府採購公報及行政院公共 工程委員會網站（http：//web.pcc.gov.tw）之「拒絕往來 廠商名單」網頁上為原告為回復原狀之必要處置；⑶異議處 理結果、申訴審議判斷之申訴駁回部分均撤銷；以及備位聲 明請求⑴原處分、異議處理結果及申訴審議判斷申訴駁回部 分均撤銷部分，依前所述，均為無理由，應予駁回。 、本件判決基礎之事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法， 經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附 此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴 訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8 　 月　　30　 日 　　　　　 臺北高等行政法院第二庭 　　審判長法 官　許瑞助 　　　 法 官 鍾啟煌 　 　　 法 官　蕭忠仁 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　陳清容