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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第928號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年11月8日辯論終結 原　　　告　賴寶汝 訴訟代理人　朱容辰　律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦（市長） 訴訟代理人　林宗竭　律師 複代理人　　葉禮榕　律師 參　加　人　埔頂環保股份有限公司 代　表　人　陳升（董事長） 訴訟代理人　黃朗倩　律師 上列當事人間環境影響評估法事件，原告提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 1.按行政訴訟法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人 得為事實上及法律上適當完全之辯論。」第3項規定：「審 判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或 為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完 足者，應令其敘明或補充之。」此乃關於審判長闡明義務之 規定。此於受命法官進行準備程序時準用之（行政訴訟法第 131條）。在同一事實關係上，及不逾行政訴訟原告尋求行 政法院權利保護之目的範圍內，審判長或受命法官闡明原告 選擇正確訴訟種類，為適當之訴之聲明，進行事實上及法律 上適當完全之辯論，乃屬於行政訴訟法第125條第2項及第3 項審判長及受命法官之闡明義務範圍(最高行政法院104年度 裁字第1545號裁定意旨）。是原告隨法院闡明及調查證據結 果，在原訴訟標的不變，僅對訴訟標的予以具體化、對訴之 聲明予以更正或補充之情形，尚非訴之變更或追加。 2.準此，本件原告起訴時訴之聲明為：「被告機關應針對其於 民國105年10月20日與訴外人埔頂環保股份有限公司（按即 參加人）所簽訂之『促進民間參與桃園市埔○○○區○○○ ○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）案』（下稱系爭 BOT案）依環境影響評估法（下稱環評法）第5條之規定辦理 環境影響評估。並於完成評估後方得施行開發行為。」（本 院卷一第8頁）雖述及被告與參加人為開發之關聯情節，及 依環評法第23條第9項、第28條、第5條等規定為請求，但對 被告為請求之具體內容與所陳法律依據之關係，則有不明， 於本院106年11月20日第1次準備程序中，原告就訴之聲明涉 及開發行為人究為何人乙事，先陳明須待被告提出資料後方 能確認（本院卷一第297頁之筆錄），嗣經本院闡明並調查 證據後，原告即更正訴之聲明為：「一、被告應命參加人停 止其於105年10月20日與被告所簽訂『促進民間參與桃園市 埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫投資契約』實施開發行為之行政處分。二、被告應針 對其於105年10月20日與參加人所簽訂『促進民間參與桃園 市埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BO T）計畫投資契約』之開發行為，命參加人辦理環境影響之 調查、分析，並提出因應對策之行政處分」，並陳稱係依環 評法第23條第8項、第9項、第22條前段、第28條規定為請求 （本院卷二第466至467頁、第534至535頁之筆錄），原告係 為符合所主張法律規定，方更正、補充訴之聲明如前開所示 ，析之更正後訴之聲明第1項，亦係就起訴時訴之聲明所指 參加人應完成環境影響評估後方得實施開發行為之表述方式 ，基於現狀更正為請求被告命參加人停止實施開發行為，如 此表述亦合致所主張環評法第22條前段規定（原告起訴狀雖 未載列此規定，由訴之聲明暨原因事實內容，仍堪認已有主 張，並非嗣後追加起訴時所無之訴訟標的），揆諸前揭規定 意旨及說明，原告乃更正、補充訴之聲明，核非訴之變更、 追加，且原告起訴前委請律師以106年6月20日辰律字第1060 620號函（本院卷一第167至172頁）向被告所為書面告知， 亦堪認包含前開請求內容，符合環評法第28條第8項、第9項 得直接向行政法院起訴之規定。是原告所為前開訴之聲明更 正、補充，適當且合法，被告謂原告係追加、變更訴之聲明 ，應經訴願方得追加起訴，故其不同意云云，委不足採。 二、事實概要： 被告為辦理行政院97年9月16日院授內營環字第0970807199 號函（下稱行政院97年9月16日函）所核定「促進民間參與 桃園縣（改制後桃園市）埔○○○區○○○○道系統建設之 興建、營運、移轉（BOT）計畫先期計畫書」（下稱系爭BOT 計畫）之後續招商事宜，於105年2月間公告「促進民間參與 桃園市埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉 （BOT）計畫」招商文件（下稱105年2月招商文件），並於 105年10月20日與埔頂環保股份有限公司（下稱埔頂公司） 簽立「促進民間參與桃園市埔○○○區○○○○道系統建設 之興建、營運、移轉（BOT）計畫投資契約」（下稱系爭投 資契約），依約由埔頂公司興建之污水處理廠（下稱系爭污 水處理廠），使用坐落桃園市○○段627、628、626、667、 629、666、674、669、670、673、663、675、672、671、67 6、631、632、618、630、633、619、659、665、661、662 、664地號之26筆土地（下合稱系爭土地，面積共約4.87公 頃），系爭土地前經被告改制前之桃園縣政府以93年12月1 日府地用字第0930313194號函核准，於93年12月27日辦理變 更編定登記將原本使用分區之「一般農業區」、「特定農業 區」均變更為「特定專用區」，並分別註記限依其水資源處 理廠開發計畫作為水資源處理廠或作為綠地使用在案。原告 主張其為埔頂公司從事上述開發行為所在處10公里以內居民 ，因認系爭土地開發前有特定農業區而屬於環評法第5條第1 項第9款規定之情形，且目前開發行為尚未完成，於106年6 月20日委請律師以辰律字第1060620號函（下稱原告106年6 月20日律師函），依環評法第23條第8項規定、申請時(即 107年4月11日修正前）之「開發行為應實施環境影響評估細 目及範圍認定標準」（下稱系爭細目及認定標準）第28條第 1項第1款第8目等規定，告知被告應命開發單位完成環境影 響評估後方得招標及繼續系爭BOT計畫之開發，經被告以106 年7月5日府環綜字第1060148438號函（下稱被告106年7月5 日函），認埔頂公司在系爭土地之開發行為無需辦理環境影 響評估。原告不服，遂依環評法第23條第9項規定直接提起 本件行政訴訟。 三、本件原告主張： (一)依被告106年7月5日函復，係於93年取得「桃園縣板新水源 保護區（埔頂計畫區）水資源處理廠土地使用分區及使用地 變更案」之開發許可，本件審理中被告又謂係基於「污水下 水道第三期建設計畫」（92年至97年），被告無法特定系爭 土地開發許可之由來，開發單位又由被告變更為屬私法人之 參加人，原核定許可如何能延用，令人不解，又如何能謂系 爭土地之開發行為不用辦理環境影響評估，且系爭細目及認 定標準歷經多次修正，依98年修正系爭細目及認定標準第28 條第1項第2款規定，系爭土地之開發符合同條項第1款第8目 所定：「位於特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，經農 業主管機關同意變更使用，且申請開發或累積開發面積一公 頃以上」之審查標準，107年4月11日修正之系爭細目及認定 標準，並將第28條第1項第1款第8目有關「經辦竣農地重劃 」、「經農業主管機關同意變更使用」之要件刪除，以被告 於91年間提報實施計畫、93年獲得開發許可，迄今仍未完成 ，屬於「根本未實施」之情況，本件復非人民聲請許可案件 ，被告就自身之行政行為，並不適用中央法規標準法，自應 依最新修正之法規辦理環境影響評估，方符合立法意旨。 (二)參加人簽立系爭投資契約後，縱使無實際動工行為，亦應適 用環評法第28條規定，而系爭土地面積已符合107年4月11日 修正後系爭細目及認定標準第28條第1項第1款第8目規定之 情形，被告依環評法第28條辦理之必要性裁量應已萎縮至零 ，現況又經堆置大量廢棄物，益見有辦理環境影響評估之必 要。系爭土地緊鄰之中庄調整池，供應新北市板新地區、桃 園地區用水，原告住所使用之水源亦來自中庄調整池，目前 住所復在系爭土地5公里範圍內，確屬環評法第28條第8項、 第9項之受害人民，被告卻仍拒絕辦理環境影響評估，確有 違法，為此依環評法第23條第8項、第9項、第22條前段、第 28條等規定，訴請被告命參加人辦理環評法第28條規定之行 為，尚未辦理前，則應依環評法第22條前段規定命參加人停 止實施開發行為。 (三)並聲明：⒈被告應命參加人停止其於105年10月20日與被告 所簽訂系爭投資契約實施開發行為之行政處分。⒉被告應針 對其於105年10月20日與參加人所簽訂系爭投資契約之開發 行為，命參加人辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對 策之行政處分。 四、本件被告則以： (一)系爭污水處理廠之興建，原本於93年4月以「桃園縣埔頂污 水下水道系統第一期實施計畫」經內政部許可開發，因93年 5月行政院指示擴大採取BOT方式推動污水下水道興建，內政 部營建署發函許可並建請改為「民間參與建設方式研議辦理 」，被告因而再檢送系爭計畫，經行政院核定在案，有關「 位於特定農業區，申請開發面積1公頃以上須辦理環境影響 評估」之規定，乃98年12月2日修改之系爭細目及認定標準 第28條方增訂，無論以93年4月或97年間之核定開發時間為 準，均無必須辦理環境影響評估之規定存在，況系爭土地更 早於93年12月27日即經變更編定為特定目的事業用地，並不 符合位於特定農業區內之情形，更未曾辦理農地重劃，均無 原告所主張系爭細目及認定標準第28條第1項第1款第8目規 定之適用，確毋須辦理環境影響評估，更不得執嗣後107年4 月11日方修正之系爭細目及認定標準規定謂被告有疏於執行 環評法之行為。 (二)再者，系爭BOT計畫之污水下水道管線、用戶接管等皆未緊 鄰中庄調整池，該調整池引水路及取水口亦位於中庄攔河堰 上游，未緊鄰系爭污水處理廠，系爭污水處理廠之興建開發 並未影響大桃園用水，原告向被告為書面告知及起訴時，亦 非居住在系爭污水處理廠預定址之5公里範圍內，不屬因開 發行為可能發生影響區域範圍內之人民，原告主張其為環評 法第23條所指之受害人民，亦欠缺原告適格等語，資為抗辯 。 (三)並聲明：原告之訴駁回。 五、本件參加人則以： (一)在系爭土地上興建系爭污水處理廠乙事，被告於93年4月間 即經內政部許可開發，93年12月間並據以辦理非都市土地使 用分區及用地變更編定，將系爭土地之土地使用分區變更為 特定目的事業用地及國土保安用地，嗣後又改為促進參與民 間興建公共工程方式，可見有關系爭污水處理廠之污水下水 道開發，乃93年4月取得開發許可，而系爭細目及認定標準 於93年12月29日方訂定施行，可見參加人依系爭投資契約進 行之開發行為，毋庸進行環境影響評估。又參加人與被告簽 立系爭投資契約後，旋即進行相關進場施作，因被告未能交 付興建污水處理廠之系爭土地，目前僅得進行污水下水道之 接管工程，系爭污水處理廠之基地，則因被告另與達闊埔頂 污水處理股份有限公司（現更名為中誼埔頂股份有限公司， 下稱中誼埔頂公司）間有民事訴訟，尚未能交付系爭土地而 未進行，原告為中誼埔頂公司之監察人，足見其另有利害關 係方提起本件訴訟，主張者亦與事實不符等語，資為抗辯。 (二)並聲明：原告之訴駁回。 六、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有被告105年2月招商文件（本院卷一第16至 99頁）、系爭投資契約（本院卷二第338至416頁）、系爭土 地登記謄本（本院卷一第242至293頁）、被告93年12月27日 溪電字第215160號變更編定登記相關資料及異動清冊（本院 卷一第372至378頁）、原告106年6月20日律師函（本院卷一 第225至230頁）、被告106年7月5日函（本院卷一第233至23 4頁）、系爭BOT計畫（本院卷二第76至333頁）、行政院97 年9月16日函（本院卷二第334至337頁）影本等件在卷可稽 ，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究 之主要爭點厥為：原告於起訴後始遷移住所至系爭土地之5 公里範圍內，是否仍欠缺提起本件訴訟之原告適格？原告所 指參加人就系爭土地之開發行為係於何時開始？系爭土地雖 於93年12月27日辦理土地使用分區及使用地類別變更而已無 特定農業區，前述開發行為是否仍應適用環評法第5條第1項 第9款、98年12月2日（原告主張應適用107年4月11日修正後 規定）修正公布之系爭細目及認定標準第28條第1項第2款、 同條項第1款第8目規定，屬於應實施環境影響評估之情形？ 原告可否依環評法第22條前段規定為如訴之聲明第1項之請 求？另原告得否依同法第28條規定為訴之聲明第2項之請求 ？原告前開請求是否適法有據？ 七、本院之判斷如下： (一)原告於起訴後遷移住所至系爭土地5公里範圍內，形式上既 符合被告所主張環評法第23條第8項、第9項規定之受害人民 ，自已具備原告適格： 1.按環評法第23條第8項規定：「開發單位違反本法或依本法 授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公 益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。 」第9項規定：「主管機關於書面告知送達之日起60日內仍 未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對 其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判 令其執行。」 2.本件被告主張關於環評法第23條第8項、第9項規定之受害人 民，應限於開發行為影響範圍內之人民，並稱依裁判先例及 環評法第5條第2項規定授權訂定之開發行為環境影響評估作 業準則第10條第1項：「說明書應依附件三及附表一至附表 十四之規定……，記載應記載事項及審查要件；……」，而 附件三「說明書應記載事項及審查要件」中「應記載事項」 欄六「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況」 ，有關審查要件(一)為：「(一)開發行為可能影響範圍之各 種相關計畫，如附表六。」附表六「開發行為可能影響範圍 之各種相關計畫」中，應說明者除開發行為基地內外，尚須 針對「開發行為半徑10公里範圍內或線型開發行為沿線兩側 各500公尺範圍內」之各種相關計畫為說明，另附件五「說 明書、評估書初稿應檢送之圖件」中，第1點亦指明：「地 理位置圖，以比例尺五千分之一或一萬分之一台灣地區相片 基本圖或縮圖，標示開發場所及附近1公里至5公里範圍內交 通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、 學校、社區與重要設施等。……」，可知法令要求列出開發 行為可能影響範圍半徑10公里範圍內或線型開發行為沿線兩 側各500公尺範圍內之相關計畫，及提出標示開發場所及附 近1公里至5公里範圍內交通、河流、都市計畫、主要土地使 用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等之地理位 置圖，顯示該等法令認為至少開發行為之5公里範圍內者， 係受開發行為影響之地區，故應以開發行為5公里範圍內之 居民，作為是否得基於環評法第23條第8項、第9項規定之受 害人民地位起訴之原告適格認定標準，姑不論前開規定所指 受害人民，固可認應包括原告所指開發行為5公里範圍內居 民，但亦不排除基於開發行為及所在地之特殊性質（如高污 染、高風險、處敏感地質帶等）等，若能釋明其生存環境顯 亦受開發行為影響者，亦得本於前開規定之「受害人民」地 位提起行政救濟(最高行政法院103年度判字第694號判決意 旨），本件原告復主張系爭污水處理廠鄰近供應其用水之中 庄調整池，其生存環境將受有影響，惟縱使如被告所主張「 開發行為5公里範圍內居民」作為認定「受害人民」之標準 ，本件原告起訴後既經遷移住所至系爭土地5公里範圍內， 並提出目前住所地與系爭土地內定點距離約為4.9公里之GOO GLE地圖列印資料1份為憑（本院卷一第388頁），關於原告 適格與否之訴訟實施權，並無起訴恆定之限制，權利保護必 要之有無要件，性質上並非不得補正，被告執此謂原告仍不 適格，洵非有據。 3.至於原告106年6月20日律師函向被告為環評法第23條第8項 之書面告知時，其住所固不在系爭土地5公里範圍內，考諸 環評法第23條第8項規定，以受害人民須踐行以書面告知主 管機關疏於執行之具體內容，且逾60日仍未依法執行始得起 訴，係為取代訴願先行程序，本件原告起訴前形式上既經主 張為受害人民而向被告為書面告知，應具備之環評法第23條 第8項訴訟合法要件，業已合致，至於原告是否確為受害人 民而具備訴訟實施權之爭議，則屬起訴後有無權利保護要件 之審查事項，並無礙於原告就本件請求已有先踐行書面告知 程序而取得訴訟實施權之實；尤其，被告106年7月5日函(本 院卷一第233至234頁）拒絕原告請求，理由亦在於原告主張 不符環評法規定，並非以原告非受害人民而拒絕，由書面告 知先行程序期能藉由前期之行政內部自省機制，協助人民澄 清疑點、減輕法院負擔、加速及擴大救濟之功能而言，原告 為書面告知仍無果後，亦當得請求法院救濟，是被告謂原告 前為書面告知時之個人情狀不符環評法第23條第8項規定云 云，並不足採。 (二)本件參加人為開發行為之系爭土地，並不符系爭細目及認定 標準第28條第1項第2款第1目、同條項第1款第8目所定「位 於特定農業區之農業用地」要件： 1.本件應適用之法令： (1)按環評法第2條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行 政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為 縣（市）政府。」第4條第1款規定：「本法專用名詞定義 如下：一、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包 括該行為之規劃、進行及完成後之使用。」第5條第1項第 9款規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應 實施環境影響評估：……九、環境保護工程之興建。…… 。」第2項規定：「前項開發行為應實施環境影響評估者 ，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主 管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立 法院備查。」第7條規定：「（第1項）開發單位申請許可 開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機 關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。（第 2項）主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內， 作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單 位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。（第 3項）前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影 響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」第 13條規定：「（第1項）目的事業主管機關應將前條之勘 察現場紀錄、公聽會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查 。（第2項）主管機關應於60日內作成審查結論，並將審 查結論送達目的事業主管機關及開發單位；開發單位應依 審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審 查結論認可。（第3項）前項評估書經主管機關認可後， 應將評估書及審查結論摘要公告，並刊登公報。但情形特 殊者，其審查期限之延長以60日為限。」第22條規定：「 開發單位於未經主管機關依第7條或依第13條規定作成認 可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣 30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事 業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關 得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年 以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」 第28條規定：「本法施行前已實施而尚未完成之開發行為 ，主管機關認有必要時，得命開發單位辦理環境影響之調 查、分析，並提出因應對策，於經主管機關核准後，切實 執行。」 (2)依環評法第5條第2項規定授權訂定之系爭細目及認定標準 第28條第1項第1款第8目、第2款規定：「（第1項第1款） 環境保護工程之興建，有下列情形之一者，應實施環境影 響評估：一、水肥處理廠興建、擴建工程或擴增處理量， 符合下列規定之一者：…(八)位於特定農業區，申請開發 或累積開發面積一公頃以上。……（第2款）二、污水下 水道系統之污水處理廠興建、擴建工程或擴增處理量，符 合下列規定之一者：（一）第1款第2目至第5目、第7目或 第8目規定之一。（二）每日設計污水處理量六萬立方公 尺以上。」（107年4月11日修正前該第1款第8目則規定： 「位於特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，經農業主 管機關同意變更使用，且申請開發或累積開發面積一公頃 以上。」）上開規定乃執行母法細節性、技術性事項，與 立法意旨相符，未逾越母法之授權範圍，自得適用。 (3)又水污染防治法第2條第12款規定：「污水下水道系統： 指公共下水道及專用下水道之廢（污）水收集、抽送、傳 運、處理及最後處置之各種設施。」第3條規定：「本法 所稱主管機關：在中央為行政院環境保護署；在直轄市為 直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」再下水道法第3 條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為內政部；在直轄 市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條第1款 規定：「直轄市主管機關辦理左列事項︰一、直轄市○○ 道建設之規劃及實施。」第10條規定：「下水道工程設施 標準，由中央主管機關定之。」經此規定授權訂定之下水 道工程設施標準第2條第1款規定：「下水道工程設施：管 渠、抽水站、污水處理廠及其相關設施。」 (4)另促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第3條第1項第 3款規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促 進公共利益之建設：……三、污水下水道、自來水及水利 設施。」第5條第2項規定：「本法所稱主辦機關，指主辦 民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主 管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市） 政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構 ）執行之。」第8條第1項第1款規定：「民間機構參與公 共建設之方式如下：一、民間機構投資新建並為營運；營 運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」 2.參加人為在系爭土地上規劃、興建、營運系爭污水處理廠之 開發單位，被告則為環評法第2條之主管機關，並為下水道 法第5條所規定有關興建、營運系爭系爭污水處理廠之目的 事業主管機關及促參法第第5條第2項之主辦機關，尚非共同 開發單位： (1)本件參加人在系爭土地實施之開發行為，係參加人應被告 105年2月招商文件之徵求提出申請，經被告甄審後於105 年10月20日與參加人簽立系爭投資契約，依系爭投資契約 第3.3.2.1(1)條所約定工作範圍，參加人須辦理興建污水 處理廠及其附屬設施之規劃、設計及興建等事宜，依第1. 2.1.13條約定，系爭污水處理廠所使用之土地且為系爭土 地，第3.3.2.2.(3)條則約定參加人依約營運範圍包含污 水下水道系統之操作、維護、保養、更新及增置污水下水 道系統（第1.2.1.15條約定污水下水道系統包含系爭污水 處理廠），有被告105年2月招商文件（本院卷一第16至99 頁）、系爭投資契約（本院卷二第338至416頁）、系爭土 地謄本（本院卷一第242至293頁）等件影本附卷可稽，被 告在105年2月招商文件第1.1.2條中，亦復說明乃基於行 政院97年9月16日函核定之系爭BOT計畫而辦理招商，第1. 1.3條則說明係依促參法徵求有意願投資之申請人，由上 開105年2月招商文件及系爭投資契約之約定，可知參加人 為實際規劃、興建、營運系爭污水處理廠之開發行為人， 被告且未出資參與，就系爭污水處理廠興建、營運事宜關 涉水污染防治法、下水道法相關規制部分，被告並居於目 的事業主管機關之地位。 (2)其次，系爭BOT計畫之1.3法律可行性分析中，已指明系爭 BOT計畫採用促參法第8條第1項第1款規定之「民間機構投 資新建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權 予政府」方式，比對系爭投資契約有關興建、營運之約定 （本院卷二第338至416頁），亦均由參加人自行投資、規 劃、興建系爭污水處理廠並為後續之營運，被告雖有約定 應協助之事項，惟第5.14款尚約明被告並不擔保協助事項 必然成就，析諸系爭投資契約內容，被告確未就系爭污水 處理廠之新建、營運事務有所分攤、參與，而僅係基於促 參法第5條第2項規定之主辦機關地位，就系爭BOT計畫之 執行為監督，均難認被告係與參加人共同開發而兼具開發 單位之地位，原告主張參加人方為開發單位，應為有據。 3.檢視本件參加人所實施之開發行為，堪認參加人著手開發行 為時，系爭土地均非「位於特定農業區之農業用地」，自無 適用系爭細目及認定標準第28條第1項第2款第1目、第1款第 8目規定之餘地： (1)系爭BOT計畫就系爭污水處理廠規劃之目標年每日設計總 污水量為14,970CMD（Cubic Meter per Day），尚未達系 爭細目及認定標準第28條第1項第2款第2目所定「每日設 計污水處理量六萬立方公尺以上」者，有系爭BOT計畫之 記載可按（本院卷二第177至181頁），系爭污水處理廠之 開發自須符合系爭細目及認定標準第28條第1項第2款第1 目之情由，方有實施環境影響評估之法定義務，原告雖主 張系爭土地符合系爭細目及認定標準第28條第1項第2款第 1目中關於同條項第1款第8目所規定「位於特定農業區， 申請開發或累積開發面積一公頃以上」者，觀之系爭土地 面積共約4.87公頃，確達1公頃以上，但系爭土地登記謄 本之使用分區欄，則均登載為「特定專用區」，其他登記 事項欄並記明係依據被告改制前之桃園縣政府93年12月1 日府地用字第0930313194號函核准分區及用地變更，並分 別註記限依其水資源處理廠開發計畫作為水資源處理廠或 作為綠地使用，有系爭土地登記謄本（本院卷一第242至 293頁）在卷供佐，再比對系爭土地之土地建物異動清冊 （本院卷一第372至378頁），可知系爭土地早於93年12月 27日即由原使用分區之「一般農業區」或「特定農業區」 ，經變更編定登記為「特定專用區」。 (2)而查，原告主張被告有環評法第23條第8項、第9項疏於執 行、怠於執行職務之具體內容，無非以參加人未依環評法 第7條、第13條、第28條規定辦理即為開發行為之情形， 故謂被告應依同法第22條前段作成命參加人停止實施開發 行為，及依同法第28條規定作成命參加人辦理環境影響之 調查、分析，並提出因應對策之行政處分，由環評法第7 條、第13條及第28條所規範應辦理檢具環境影響說明書、 評估書或辦理環境影響調查、分析等事項之人，均為開發 單位，關於環評法第4條第1款所指開發行為之規劃、進行 及完成後使用等行為係何時存在乙事，自無從與行為主體 即開發單位為割裂觀察，換言之，開發行為是否有經規劃 、進行等，必須由已特定之開發單位所實施行為內容為檢 視，如此亦才能課以開發單位伴隨自身開發行為而來之法 定應辦環境影響評估義務。準此，目前系爭土地上所進行 系爭污水處理廠之開發，既係參加人所為，系爭污水處理 廠之規劃、進行及完成後之使用，自應限於參加人所得實 施範圍內為認定，本件參加人既係在105年10月20日簽立 系爭投資契約後，方有著手規劃系爭污水處理廠之可能， 其有無實施環評法第5條所定環境影響評估之義務，即應 視當時情狀決定；再者，縱使參酌前述被告105年2月招商 文件所載系爭投資契約之緣由，可知被告乃依據系爭BOT 計畫之規劃而以促參法第8條第1項第1款規定方式引進參 加人為系爭污水處理廠之開發，系爭BOT計畫且為參加人 履約內容所應遵照者，參加人之具體開發規劃行為應受系 爭BOT計畫所拘束，但系爭BOT計畫亦係行政院97年9月16 日函（本院卷二第334至337頁）核定後方得作為規劃之依 據，無論由參加人與被告在105年10月20日簽立系爭投資 契約時，或由系爭BOT計畫足為規劃依據之97年9月16日經 行政院核定時，均因系爭土地之使用分區在此之前之93年 12月27日，早經變更編定而全不屬特定農業區內之農業用 地，參加人著手開發系爭污水處理廠時狀態，已不具備系 爭細目及認定標準第28條第1項第2款第1目、同條項第1款 第8目之情由（無論係適用107年4月11日修正前或後之規 定，結論均相同），自毋庸依環評法第5條實施環境影響 評估，原告主張參加人未提出環境影響說明書供被告審查 ，即為系爭污水處理廠之開發，係違反環評法第7條、第1 3條規定云云，要無依據。 (3)原告雖又主張，系爭BOT計畫乃依循被告之前曾規劃自辦 桃園縣埔頂污水下水道系統之計畫而來，參加人所規劃之 開發行為，應從初始被告自辦之計畫時間即已開始云云， 然而，細繹系爭BOT計畫1.1.2辦理依據中，已說明被告前 於90年11月、93年4月及93年6月陸續完成之「板新水○○ ○區○○○○道（桃園轄區）重新檢討規劃」、「桃園縣 埔頂污水下水道系統第一期實施計畫」、「埔頂都市○○ 區○○○○道系統第一期工程細部設計」等前期規劃，僅 屬系爭BOT計畫推動之基礎（本院卷二第110頁），系爭BO T計畫並不必然受其拘束，再參酌被告改制前之桃園縣政 府所提送「○○○區○○○○道系統工程第一期工程實施 計畫」、「大漢溪流域板新水源保護區埔頂、石門及大溪 污水下水道系統第一期工程實施計畫」，亦曾經內政部營 建署93年5月25日營署環字第0932908543號函（本院卷二 第75頁），說明奉行政院政策指示，污水處理廠尚未施工 者，應再研擬以民間參與建設方式辦理，因而檢還各該計 畫，益徵被告曾規劃自辦但涉及尚未施工污水處理廠之相 關計畫，為配合促進民間參與公共建設之政策而須重新研 擬，由系爭BOT計畫嗣後確係針對適用促參法所為開發行 為，重新檢討修正且擬具不同名稱之計畫，內容復為自身 獨立可行之計畫，亦可見系爭BOT計畫方足為參加人履行 系爭投資契約之憑據，前本於被告自辦政策曾擬定計畫之 相關行為，實難認得視同參加人規劃之範圍，原告謂參加 人之開發行為，應早於系爭土地中有部分原登記為特定農 業區之時即已開始，故謂仍應適用系爭細目及認定標準第 28條第1項第2款第1目、同條項第1款第8目規定而須辦理 環境影響評估云云，與事實不符，應不足採。 (三)綜上，參加人著手為系爭污水處理廠之開發時，系爭土地均 非特定農業區內之農業用地，並無系爭細目及認定標準第28 條第1項第2款第1目、同條項第1款第8目規定之情形，原告 仍主張參加人為開發行為卻未辦理環境影響評估，違反環評 法第7條、第13條規定而得適用同法第22條前段規定，即無 理由；原告另依環評法第28條規定為請求部分，則因參加人 開發行為之規劃，縱以最早之系爭BOT計畫經行政院97年9月 16日函核定時為準，亦係在環評法83年12月30日公布施行後 方實施，並非環評法第28條所規定「本法施行前已實施而尚 未完成之開發行為」，亦無該規定之適用，原告謂被告有應 依環評法第22條前段、第28條規定執行卻怠於執行之情，均 乏依據。 八、從而，原告主張上開各節，均無可採，其依環評法第22條前 段規定，請求被告作成如訴之聲明第1項所示行政處分，及 依同法第28條規定請求被告作成如訴之聲明第2項所示行政 處分，均無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　29　　日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 曹瑞卿 法 官 魏式瑜 法 官 林麗真 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　 書記官 李淑貞