臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴更一字第33號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年4月19日辯論終結 原　　　告　大同電信股份有限公司 代　表　人　鄭麗芬（董事長） 訴訟代理人　盧柏岑　律師 　　　　　　謝易哲　律師 複 代理 人　王世安　律師 被　　　告　國家通訊傳播委員會 代　表　人　詹婷怡（主任委員） 訴訟代理人　蘇思漢 　　　　　　廖敏全 　　　　　　魏啟翔　律師 上列當事人間電信法事件，原告不服行政院中華民國104年4月23 日院臺訴字第1040130070號訴願決定，提起行政訴訟，經本院10 5年6月13日104年度訴字第835號判決後，被告不服，提起上訴， 經最高行政法院106年4月20日106年度判字第189號判決廢棄原判 決，發回本院更為審理，本院更為判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣原告原申經被告發給無線寬頻接取（英文簡稱：WBA）業 務特許執照（有效期間自民國97年12月4日起至103年12月3 日止），因有效期間即將屆滿，依無線寬頻接取業務管理規 則（下稱WBA管理規則）第46條第2項規定，於103年5月2日 向被告申請換發WBA業務特許執照，經被告以經該會103年8 月14日無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會（下 稱初審委員會）第5次會議決議，原告事業計畫書承諾分3期 建設基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止，已完 成基地臺建設數僅為681臺，顯未達事業計畫書承諾事項， 因認原告基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設基地臺 數量之行為，係「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」 。另經被告各區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，於 抽驗之90臺基地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號； 至原告主張「國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」一 節，經查仍有設備廠商提供相容之基地臺設備，經被告103 年8月20日第605次委員會議複審維持前開第5次會議決議， 　乃依WBA管理規則第46條第4項第1款規定，以103年9月1日通 傳通訊字第10300438660號函原告，不予換發WBA業務特許執 照（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回 ，遂向本院提起訴訟，經本院104年度訴字第835號判決（下 稱本院前審判決）撤銷訴願決定及原處分暨被告就原告103 年5月2日之申請，應依該判決意旨另為適法之處分並駁回原 告其餘之訴。被告雖對於不利部分，提起上訴，最高行政法 院認因本件係單一課予義務訴訟事件之裁判，在事物本質上 仍屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，故被 告對此裁判方式其中不利於己部分提起上訴時，其上訴之效 力均應及於全部，應就全部予以審理，並經最高行政法院 106年度判字第189號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。 二、本件原告主張： ㈠依WBA管理規則第46條第4項第1款前段規定，系統建設計畫 只要達到足使履行保證金全數退還之程度（即WBA管理規則 第33條規定之基地臺電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%） ，即無該款不予換照之事由。此時，不應容許被告認定經營 者無正當理由未完全履行事業計畫書所載責任，而改以WBA 管理規則第46條第4項第1款後段否准經營者換照之申請，否 則將使該款前段條文視同具文，並造成規範間之矛盾。可知 WBA管理規則第46條第4項第1款後段所規定之「未履行事業 計畫書所載責任」，應指事業計畫書中，有關系統建設計畫 以外之其他責任。被告雖稱WBA管理規則第46條第4項第1款 前段所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致保證金未全 數退還」僅為後段所謂「無正當理由未履行事業計畫書所載 責任」所規範之例示情形之一云云，惟被告制訂現行WBA管 理規則時，顯係刻意將事業計畫書內之責任區分為「系統建 設計畫責任」以及「其他責任」，兩者分別適用不同的管制 密度，當原告於換照前建置基地臺達到可全數退還履行保證 金之程度時，即無「未完成系統建設計畫」可言，是被告前 開主張與WBA管理規則之立法過程不符，並不可採。由事業 計畫書中所載項目可知，事業計畫書除系統建設計畫外，尚 有其他量化及質化項目，且並非事業計畫書中所有的項目都 有規範意義，而該當WBA管理規則第46條第4項第1款所稱之 「事業計畫書所載責任」。質言之，若經營者能夠使用最有 效率的資源配置滿足消費者電信服務之需求，不論其資源配 置之方法與投標時估列的事業計畫書內容是否一致，均無苛 責其未履行事業計畫書責任之理。被告在審查WBA管理規則 第46條第4項第1款事由時，應以經營者是否未能達成營業區 域、服務品質目標、無線電頻率運用計畫、通訊監察系統功 能為度，而非以建置之基地臺數為標準。本件原告於原事業 計畫書所承諾之70%覆蓋率已於基地臺數量達到616臺時達成 ，且履行保證金業已全數退還，是原告於換照前雖未完成1, 837臺WiMAX1.0基地臺，但履行保證金已全數退還，故並未 構成WBA管理規則第46條第4項第1款所規定「未完成系統建 設計畫」之情形。此外，原處分並未提出任何其他原告未履 行事業計畫書所載責任之主張與證據，自不得逕認為原告未 履行事業計畫書所載責任。 ㈡被告數度對外表示經營者非於WBA管理規則第46條換照期間 ，不得提出技術升級之申請，此有被告發布之新聞稿可稽。 而同為WiMAX經營者之全球一動股份有限公司於102年4月申 請將WiMAX1.0升級為WiMAX2.1時，被告更直接檢還申請案， 並請其依WBA管理規則第18條及第46條辦理，足見被告向來 均認為，經營者僅在被告於換照期間同意其進行技術升級後 ，始得建置WiMAX1.0以外之基地臺，原告也因此等到申請換 照時，才在新版的事業計畫書中申請技術升級。其次，被告 一再主張其雖曾拒絕經營者以變更建設計畫書之方式申請建 置WiMAX2.1版本基地臺，但並未拒絕經營者建置WiMAX1.5版 本云云，然而，在其他經營者申請建設WiMAX2.1基地臺一再 被拒，且被告從未明確表示經營者可不受原事業計畫書限制 而改建置WiMAX1.5版本之基地臺之情況下，如何能期待原告 得知且主動向被告申請建設WiMAX1.5版本之基地臺？尤有甚 者，全球主要的WiMAX營運商目前已轉向LTE技術，因此無論 是WiMAX1.0或WiMAX1.5，其終端設施供應商均已陸續退出市 場，縱使原告改建置WiMAX1.5版本之基地臺，實際上仍然是 在使用過時、瀕臨淘汰、無助於服務品質提升，對國內無線 寬頻接取技術毫無貢獻之舊技術，被告不斷強調原告應建置 WiMAX1.5版本之基地臺，無異於要求原告在明知技術已屆淘 汰之時，仍浪擲資源添購無人使用之設備，毫無正當性可言 。 ㈢原告目前採用的基地臺設備供應商Alcatel-Lucent、NEC及 Huawei為例，Alcatel-Lucent於99年即已宣布退出WiMAX， NEC則於100年不再提供WiMAX1.0基地臺予海外客戶，Huawei 於102年起亦不再投入WiMAX基地臺的生產。依原告事業計畫 書所載，原告原預定於建設計畫第一期（得標日起前18個月 ，即96年7月27日至98年1月26日）結束前，建置504臺，於 建設計畫第二期（得標後19到36個月，即98年1月26日至99 年7月26日）結束前再建置534臺，並於建設計畫第三期（得 標後第37個月至第54個月，即99年7月27日至101年1月26日 ）結束前，再建置799臺。但從上述WiMAX1.0至WiMAX 2.1的 技術演進時程，以及WiMAX1.0基地臺設備供應商停產之時間 可知。在第二期期間，已知WiMAX產業及事業將面臨重大轉 折。在第三期期間，則已實際面臨WiMAX1.0遭WiMAX 2.1取 代，市場上幾無WiMAX1.0基地臺設備可買之窘境。在此情況 下，原告雖已依原計畫完成第一期所需建置之基地臺總數， 並且繼續依原定第二期計畫繼續建置完成部分預定設置之基 地臺，但最終仍難達成原定第三期結束時所需建置之基地臺 。至原告在原訂基地臺建置時程之第二期時，已發現WiMA X1.0將成為淘汰技術，此時縱使建置WiMAX1.0基地臺在當時 的科技上是可能實現的，但絕非合理商業判斷。故被告石世 豪委員於其協同意見書所言，無異於要求原告在明知技術已 屆淘汰之時，仍浪擲資源添購無人使用之設備，此顯非合理 要求。 ㈣被告雖陳稱原告在97年至99年第2季尚無相關設備採購困難 之情事，故原告未建置足夠基地臺是不為也，非不能也云云 ，惟依原告之建設計畫書，基地臺建設之第二期係自得標後 第19個月起算至第36個月，即98年1月26日至99年7月26日， 並非被告所稱97年至99年第2季，而Intel解散其WiMAX Prog ram Office即發生在此期間，且解散WiMAX Program Office 絕非一夕之間之決策，而是過往WiMAX發展不順利之結果， 足見WiMAX產業在原告基地臺建設之第二期，早已面臨重大 轉折，此時縱使建置WiMAX1.0基地臺在當時的科技上可能實 現，但絕非合理商業判斷。此外，被告從不認為原告未依建 設計畫書之「時程」逐期建置足額之基地臺，有任何違反相 關法令之處，臨訟卻以此指謫原告未依時程建置基地臺，顯 不可採。再者，我國所有經營者均未依其事業計畫書所訂時 程建置足夠的基地臺，無一例外，足見WiMAX技術發展上的 大幅轉折，確實出乎所有經營者之意料之外，以致按原訂建 設計畫書時程建置WiMAX1.0基地臺欠缺商業合理性，且有實 際上的困難。此實為科技與趨勢等外在情事變更所致，與原 告態度是否積極、是否觀望產業發展趨勢無關，原告以此主 張被告未建置完成1,837臺WiMAX1.0基地臺無正當理由云云 ，實不足採。 ㈤被告辯稱原告未依事業計畫書時程，在尚能取得WiMAX1.0基 地臺時，逐期購買足額之基地臺，有違誠信云云，惟原告依 照商業判斷與客戶增加之情況決定建設基地臺之數量與速度 ，本來即屬商業常態，當原告發現WiMAX1.0已瀕臨淘汰，而 無法採購基地臺，希冀改採WiMAX 2.1技術以提供高品質服 務，不僅為合理商業判斷，也符合技術發展與公共利益，不 生違反誠信之問題。至於被告又聲稱WiMAX在101年12月仍占 有優勢，故原告在取得執照之初期即應積極建設基地臺云云 ，惟國際間主要的WiMAX發展商Intel在99年6月解散WiMAX Program Office，國際間主要的WiMAX基地臺設備供應商Alc atel-Lucent在99年即已停止生產WiMAX1.0的基地臺設備、 NEC在100年1月即結束臺灣的WiMAX辦公室、諾基亞西門子在 100年11月將其WiMAX部門拋售，足見被告所謂WiMAX在101年 12月仍占有優勢云云，與產業發展之真實情況相左，並非事 實。 ㈥被告雖主張原告於102年3月仍向該會申請進口WiMAX1.0基地 臺，可見該設備尚可取得云云，然基於被告通知經營者儘速 達成70％覆蓋率，原告不得不在102年於市場上收購已被淘 汰之WiMAX1.0基地臺。事實上，該等基地臺是生產商已經不 再投入資源發展及最後一次協助臺灣營運商之「孤兒貨」， 此觀諸Huawei電子郵件即知。且基於國安機關之要求，我國 第一類電信廠商之核心網路及骨幹網路中不得使用大陸地區 品牌的設備，接取設備則不得超出其建置之50%。Huawei為 中資企業，故原告實際上也無法再繼續使用該公司生產不符 實際需求之基地臺。 ㈦被告於訴願過程中稱其曾准許原告購買Huawei生產之WiMAX2 .1基地臺（可同時發射WiMAX2.1及WiMAX1.0訊號），故未限 制被告建置WiMAX1.0以外基地臺之情形云云，惟被告於103 年10月9日，即原處分作成後逾一個半月，始以通傳通訊字 第10341039600號函，宣稱該會已擬許准經營者申請變更系 統建設計畫書，經營者得採用WiMAX2.1版本之基地臺，循向 下相容方式架設WiMAX1.0版本系統，以完成事業計畫書所載 責任云云。足證被告以往從未告知經營者，得在「僅開啟Wi MAX1.0功能的前提下，設置WiMAX1.5或WiMAX2.1版本之基地 臺」。再者，據原告事後了解，市場上生產被告所謂「得向 下相容」之系統之廠商非常有限，主要僅有Samsung、Huawe i、Telrad以及中興，且各該設備供應商生產之系統也未必 具備如被告所稱之完整相容性，例如，Huawei新版基地臺只 支援TD-LTE，但不支援WiMAX，因此被告所謂經營者得採用 WiMAX2.1版本之基地臺，循向下相容方式架設WiMAX1.0版本 系統云云，是否真實，已非無疑。其次，被告所謂「得向下 相容」之系統，僅係該系統能夠透過設定而選擇發送WiMAX1 .0或WiMAX2.1訊號，但該種「得向下相容」之系統與原告目 前所建設之WiMAX1.0基地臺之間，則無法直接相容。換言之 ，原告若要建設所謂「得向下相容」之系統，相當於要重新 建置一套全新系統，除須耗費1.5倍至2倍的購置及管理成本 ，更大幅增加系統間因相容問題所產生的不穩定性，其使用 效能遠較使用單一系統為劣，顯然並不具經濟合理性與可行 性，原告未建置該種「得向下相容」之系統，顯有正當理由 。 ㈧再者，被告於103年12月3日第620次委員會第四案才決議通 過「無線寬頻接取業務經營者於執照有效期限內，申請變更 事業計畫書之審查程序與原則，…。」經營者才得以申請變 更事業計畫書內所載技術種類變更，於此之前，原告根本無 從取得WiMAX2.1基地臺之進口許可，已足見被告之主張並非 事實。又被告於102年4月24日核准原告所購買之Huawei DBS 3900（搭配射頻單體型號RRU3702）基地臺，在進口時全部 均只能發射WiMAX1.0訊號，並非可向下相容的WiMAX2.1基地 臺，亦非所謂雙模基地臺（可同時發射WiMAX2.1及WiMAX1.0 訊號之基地臺）。被告雖於前一審提出被證35主張其曾要求 其他進口Huawei DBS3900（搭配射頻單體型號RRU3702）基 地臺之威達雲端電訊股份有限公司（下稱威達公司）切結不 會在被告核准變更技術種類前，就該基地臺進行TD-LTE功能 之升級，可見Huawei DBS 3900並非純WiMAX1.0之基地臺云 云，惟如原告於原審行政訴訟準備（二）狀第一、（一）、 1節所述，Huawei所生產之DBS 3900共有兩種不同形式，一 種為搭配射頻單體型號RRU3702的WiMAX1.0基地臺，另一種 為搭配射頻單體型號RRU3232的WiMAX2.1基地臺，而由原審 被證35所載可知，威達公司當時所購買的DBS3900，亦為搭 配射頻單體型號RRU3702的WiMAX1.0機種，由此更足以確認 被告從未允許相關經營者購買WiMAX1.0以外之基地臺，而當 時原告向Huawei採購之基地臺，正是上述之DBS3900（搭配 射頻單體型號RRU3702）。退步言之，縱令原告所進口之Hua wei基地臺能同時發射WiMAX2.1及WiMAX1.0訊號（原告仍否 認），但該基地臺未來仍只能做為WiMAX1.0訊號使用，不能 提供WiMAX2.1最重要的4G TD-LTE功能。因為國內電信政策 上不准使用Huawei生產之基地臺提供4G TD-LTE功能，故購 買該等基地臺，等於是用比較貴的成本購買WiMAX2.1基地臺 ，但未來只能發射WiMAX1.0訊號，這是為何被告聲稱其核准 原告購買Huawei生產之WiMAX 2.1基地臺之真正原因。WiMAX 2.1與WiMAX1.0兩者最大差異在於WiMAX2.1能提供4G TD-LTE 服務。在經營者將WiMAX1.0升級為WiMAX2.1提供4G TD-LTE 服務技術後，即須符合上開不得使用大陸地區品牌的基地臺 設備之政策要求。換言之，如原告採購Huawei之雙模（同時 發射WiMAX2.1及WiMAX1.0訊號）基地臺，屆時不能用該基地 臺發射WiMAX2.1訊號，其結果與購入被淘汰之WiMAX1.0基地 臺無異，被告等於是「准許原告花比較貴的錢買基地臺（Wi MAX2.1）未來只能發射將被淘汰WiMAX1.0訊號」，顯不符法 理與常情。 ㈨針對系爭換照申請案是否已就初審委員會所提交之審查總結 表為實質審查乙事，涉及事實認定，自應以原審經事實審調 查審認之結果為準，即本案牽涉不同專業判斷，審查委員意 見之認事基礎和論理依據均有可能分歧，被告自有必要考量 此等特殊情況，而就個別不同意見為實質審查，以作成合法 之行政處分。然而，最高行政法院對於被告從未檢視遑論考 量個別初審委員的意見乙節未置一詞，僅蓋括稱初審委員係 合議制之共同意思決定，故無須判斷個別委員之意見基礎云 云，實誤解合議制之意涵，不啻是認為只要是以合議制方式 所做成之決定，即必然能確保每位參與合議制之委員都是基 於正確之事實及專業知識作成決定，此種見解欠缺依據，顯 非可採。被告雖陳稱於審查本案時，曾向被告委員進行簡報 、向其說明審查案始末，並將原告申請資料置於被告委員桌 前，供其審閱云云，惟被告所謂曾向被告委員會進行簡報並 說明審查案始末，充其量只是流水帳式地說明初審委員會的 開會經過，並未提供任何有關原告履行事業計畫書或建置基 地臺之事實背景資料被告委員審酌。再者，原處分認定原告 無正當理由未履行事業計畫書所載責任，是以市場上仍有以 色列設備供應商Telrad可供應WiMAX1.5之相容之基地臺設備 為其判斷基礎，惟遍查被告所提出之第605次委員會審查資 料，除無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表之「 審查意見總結」一欄中曾提及「大同電信股份有限公司主張 『國際設備廠商不再支援WiMAX基地臺設備』，經查以Telra d仍生產WiMAX1.5基地臺（其與WiMAX1.0基地臺向後相容） 」等文字外，被告在其提供予其委員之資料中，竟無一提及 Telrad生產WiMAX1.5基地臺之事項；就初審委員如何判斷Te lrad有生產WiMAX1.5基地臺、該等基地臺是否能與WiMAX1.0 基地臺以及原告所使用之系統相容、原告在未經技術升級前 能否合法建置WiMAX1.0以外之基地臺等關鍵事實，也毫無所 論；對於初審委員認定原告未建置1,837臺基地臺無正當理 由之推論過程，更付之闕如。且由於被告因未舉行聽證或適 當之陳述意見程序，被告委員對於原告於本件中所主張各種 無法建置基地臺之正當理由，均不知悉，遑論加以斟酌，足 見其未實質審查初審委員有無基於錯誤之事實或違反經驗法 則與論理法則，或有無夾雜與該事件無關之考慮因素，亦未 實際考量原告未建置足額基地臺是否有正當理由，即作成原 處分，有裁量濫用之違法甚明。且被告幕僚單位在初審委員 會中，曾表示：「報價：以色列Telrad公司（原Alvarion公 司之WBA部門）未回應。華為以商業機密不便提供報價與供 貨情報。」，然就此判斷原告是否具備購買Telrad公司基地 臺之可能性之重要資訊，卻從未提供予被告委員。此外，幕 僚小組在回應初審委員要求其說明國際設備廠商不提供WiMA X設備之明確時間時，雖曾表示：「供貨：以色列Telrad仍 生產WiMAX 1.5基地臺，供貨期約8週。」，惟被告所提出之 被證41電子郵件中，實際上並無Telrad就供貨期提出之說明 。此種幕僚小組報告與其所憑證據間之差異，亦從未提供予 被告委員審視，更無從期待被告委員僅憑幕僚之口頭轉述， 即發現此結果。此外，由被告所提第605次委員會審查資料 可知，「第605次委員會議審查『大同電信股份有限公司申 請屆期換發無線寬頻接取業務特許執照』案」投影片除了揭 示初審委員要求幕僚小組進一步調查研究的問題外，根本未 向被告委員說明作為初審委員會判斷之基礎幕僚小組調查研 究結果，以致被告委員根本未獲得與初審委員會相同密度之 審查資料，自不可能對本案進行實質審查。且被告一再主張 其依審查作業要點所應複審之對象為「審查總結表」，亦足 見被告自始即認為並無必要，且實際上亦未考量初審委員所 作成之初審意見有無充分資訊為依據，迺被告臨訟始稱原處 分作成過程嚴謹周密云云，即非可採。 ㈩被告辦理電信監理業務監督之審驗程序，雖具有一定公正客 觀性；惟審驗所得之數據仍須透過人力加以解讀，原告自應 受參與之保障：最高行政法院判決雖指出：「電信通訊之專 門技術領域，對於相關基地臺射頻設備進行審驗，必須藉由 儀器以客觀機械力之數據真實呈現，其本質上具有技術之公 正客觀性而足值信賴，此與傳統為觀察某事實依人之五官作 用查驗標的物之『勘驗』並不盡相同。」云云，惟被告所稱 之「審驗」與行政程序法所規範之「勘驗」無異，蓋被告就 原告基地臺電波發射情形，即是透過儀器將無線電波圖像化 後，再由檢查人員以視覺確認、解讀之。若儀器操作過程中 出現錯誤、或檢查人員解讀不當，當事人卻無從在場，顯難 認其參與勘驗之機會已受保障等情。並聲明求為判決：⒈原 處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應就原告103年5月2日之申 請，作成准許換發無線寬頻業務特許執照之行政處分。⒊第 一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 三、被告則以： 　㈠依WBA管理規則第2條第3款、第5款、第8款、第3條、第4條 第1項、第44條本文、第46條第1項及第2項規定可知，經營 者應向被告申請核發特許執照後，始得營業，特許執照有效 期間為6年，惟經營者得於特許執照有效期間屆滿前9個月起 之3個月內向被告申請換發。另參酌國家通訊傳播委員會組 織法（下稱通傳會組織法）第9條第2項第5款之規定，屬於 「通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議」範圍之 WBA業務特許執照換發，自應由被告以合議制之決議行之， 被告於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下 ，尚非不得基於行政之固有職權，就換發WBA業務特許執照 之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部遵循。 被告於103年6月25日訂定之無線寬頻接取業務屆期換發特許 執照審查作業要點（下稱審查作業要點），其第3點、第5點 、第6點本文前段、第7點前段、第9點第1項、第10點、第11 點及第12點規定之內容，無非係規定被告得選任被告代表及 專家學者組成初審委員會，就被告承辦單位形式審查後之換 照申請案進行初審，以及初審委員應獨立行使職權及保守秘 密、初審委員會之審查事項及決議方式，暨初審委員會作成 建議提交被告議複審等，核屬被告為辦理WBA業務屆期換發 特許執照申請案之審查作業，依行政程序法第159條第1項及 第2項第1款規定所訂定之組織性及作業性行政規則。又因初 審委員會之審查結論僅具建議性質，被告就換照申請案仍保 有最終且充分完整之審議決定權，並未違反通傳會組織法第 9條第2項第5款賦予專屬於被告職權之規定，且未對經營WBA 業務之換照經營者增加法律所無之限制，自與職權法定原則 及法律保留原則均無違背，且不因被告係於原告103年5月2 日提出本件申請後之同年6月25日始訂定審查作業要點，而 有所不同。是原告主張被告訂定之審查作業要點，將WBA業 務換照與否之權限授予初審委員會，猶如以「外部小組」取 代國家依法設置選任之被告委員，違反職權法定原則及法律 保留原則云云，尚難憑採。 ㈡關於原告主張被告僅開拆初審意見彙整綜合表（僅有勾選結 果，而無勾選理由），未提供個別初審委員勾選之理由予所 有被告委員，未實質審查初審委員有無基於錯誤之事實、違 反經驗法則與論理法則或有無夾雜與該事件無關之考慮因素 ，即作成原處分，有裁量濫用及違反審查作業要點乙節：依 通傳會第2條、第3條、第9條規定可知，關於通訊傳播事業 營運之監督管理及證照核發或換發等，為被告之職掌，採合 議制方式作成意思決定，其固得經委員會議決議授權內部單 位分層負責，惟對於具有相當重要性之事項，如上開第9條 第2項各款所示之事項，包括「涉及通訊傳播事業經營權取 得、變更或消滅之處分案之審議」，應由被告決議行之。是 以，「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議 」範圍之WBA業務特許執照換發，自應由被告以合議制之決 議行之，且被告於不違反法定程序並保留充分完整審議權之 前提下，尚非不得基於行政之固有職權，就換發WBA業務特 許執照之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部 遵循。惟被告就「是否合於WBA業務特許執照換發要件之判 斷」所需相關申請及事實資料自為實質審議即為已足。至被 告依其所訂定之審查作業要點第3點規定設有初審委員會， 對於初審委員會審查結論之「建議」（該要點第12點規定參 照），自難謂係「是否合於WBA業務特許執照換發要件之判 斷」所需之必要事實或必要資訊，更非被告審議並作成行政 處分所必要之程序或合法性前提。本件初審委員會執行審查 作業，係依據依審查作業要點第12點第2項規定，由被告委 員會複審。而被告複審時，依原處分作成所根據之被告第60 5次委員會議，其會議紀錄確認初審委員會「召開5次會議審 查，及經請大同電信補正資料，本會三區監理處確認基地臺 數量及檢測運作情形並回報量測結果」，並載明：「……（ 初審委員會）完成審查並作成初審，當場密封審查表及審查 總結表，本會通訊營管處將前揭審查表件提送委員會議，其 中審查總結表於委員會議中解封」等語，除檢視審查總結表 初審委員會之初審建議勾選欄外，尚檢視初審委員會所填製 之審查意見之總結，且經委員會議審議並通過決議。而對照 當次委員會議後附之被告虞孝成委員、彭心儀委員所提不同 意見書可知，被告委員於審查系爭換照申請案時所得審閱之 資料涵蓋層面乃與初審委員會相當，非單純僅為初審委員會 之初審建議及審查總結而已，則被告第605次委員會議進行 實質討論並為審議等語，自屬有據。又初審委員會為合議制 組織，各初審委員於合議前雖有個別意見並另作成書面，惟 依合議制組織之建置精神，仍須以多數意見形成之審查意見 總結為初審委員會之最終意見，該審查總結表之內容既為初 審委員會以合議制審查統整意見後之共同意思決定，經被告 於審查時認為無特別檢視各該初審委員於合議前個別審查理 由之必要，尚難遽其以未檢視個別初審委員之意見，即認被 告未為實質審查。 ㈢關於原告主張原處分調查證據與作成決定之過程違反行政程 序法第42條及第102條規定乙節：按電信法第55條及WBA管理 規則第53條規定可知，被告為辦理電信監理業務及監督、管 理電信事業之需要，具有行政檢查性質之審驗權限，基於該 審驗行為之性質通常非必須通知當事人，故法規並無通知當 事人到場之要求。基地臺為電波發射射頻設備之基礎設施， 自為WBA系統之一環，被告依上開法規對基地臺有定期或不 定期檢查審驗之權限，基地臺訊號發射檢測即屬其中之不定 期審驗，本件被告依WBA基地臺審驗技術規範所定普通檢驗 項目抽驗標準表之正常檢驗50（含）臺以下抽8臺進行查測 ，其目的為瞭解原告基地臺真實運作之事實真相。蓋於電信 通訊之專門技術領域，對於相關基地臺射頻設備進行審驗， 必須藉由儀器以客觀機械力之數據真實呈現，其本質上具有 技術上之公正客觀性而足值信賴，此與傳統為觀察某事實依 人之五官作用查驗標的物之「勘驗」並不盡相同，故WBA管 理規則乃就第一類電信事業之技術規範及審驗予以特別規範 ，屬於電信通訊專門技術領域之「法律別有規定」，於此特 定事務領域內，非當然適用行政程序法第42條勘驗之規定， 自應優先適用上開電信法與WBA管理規則，是WBA管理規則第 53條所稱之「不定期審驗」，當可認為是行政程序法第3條 第1項所稱之「法律另有規定」。又依行政程序法第102條及 第114條規定，本件應否准予換發特許執照之爭執，依卷附 資料，原告曾依被告之通知，在原處分作成前於103年7月16 日、103年8月6日回函就相關事項陳述意見及補正資料，被 告於原處分內亦載明處分理由，嗣原告以訴願書表明不服原 處分並陳述意見，並於行政院訴願審議會104年4月1日會議 為言詞辯論時以言詞陳述意見，自不能謂行政程序中就本件 調查證據及認定事實，未予原告陳述意見機會而有影響其行 使攻擊防禦之虞。至原告另爭執本件未舉行聽證程序而有瑕 疵云云。惟聽證程序之功能在於釐清事實及法律問題，被告 審查本案時，原告未履行事業計畫書所載責任之相關事證明 確，且原告已自承未履行事業計畫書所載責任並就未履行事 業計畫書所載責任之正當理由充分陳述，自無舉行聽證之必 要。此與全球一動股份有限公司因有換照審查時涉及該公司 變更後之事業計畫書內容已實質延伸其系統建設履行期限至 104年9月30日，超出換照申請文件遞送之法定期限（同年6 月10日），故該期限後之所有變化及相關補正資料均對換照 審查具相當影響，致須俟全部之最終資料齊備後始能作最後 決定，加以截至同年10月5日初審委員會作最後決定時，該 公司實際提出相關資料仍未臻詳審，被告第664次委員會議 始決議辦理聽證會。兩案之情形不同，自難比附援引。 ㈣關於原告主張其已符合WBA管理規則第33條第3款所定退還全 數履行保證金之要件，經全數退還履行保證金在案，即不該 當同規則第46條第4項第1款之不予換照消極事由乙節：按WB A管理規則第46條第4項第1款規定可知，該款規制對於「無 正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」 者，或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計 畫書所載責任」者，此2種「無正當理由未完成系統建設計 畫」之態樣均不予換發執照。而「履行保證金」全數退還與 否，其要件係由WBA管理規則明定於第33條，並無經營者自 行承諾或創設之「計畫」空間。反之，「事業計畫書所載責 任」部分，則可由經營者自行規劃而承諾提出。易言之，履 約保證金是否發還，僅繫諸上開第33條法定要件，於邏輯上 不必然繫諸「事業計畫書」內就「系統建設計畫」所定建置 時程及數量。前者可能為後者之「例示」，但亦非必然。又 ，經營者即便將WBA管理規則第33條退還履行保證金之要件 悉數寫入其事業計畫書而成為其事業計畫書之一部分，此時 ，系統建設計畫於依時程之動態推展中，先從「達到可退還 全數履行保證金門檻之系統建設計畫程度」，進而「達到履 行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」，兩者係為層 升之概念，為不同之管制門檻。以上所述，亦為最高行政法 院本件發回判決理由指明在卷（最高行政法院106年度判字 第189號判決第21至23頁）。是原告主張WBA管理規則第46條 第4項第1款應拆解為：「無正當理由未完成系統建設計畫， 致履行保證金未全數退還」、「無正當理由未履行事業計畫 書『其他部分』所載責任」2種情形云云，並主張因原告已 符合同規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件， 則原告即不該當同規則第46條第4項第1款「無正當理由未完 成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消 極事由云云，自無可採。 ㈤原告主張原處分認定原告仍能取得與WiMAX1.0相容之基地臺 ，故無正當理由未完成系統建設計畫云云，與事實不符而有 裁量濫用之違法乙節：然原告於本案換照審查過程中，就其 建設基地臺數量未達事業計畫書所載1,837臺一事提出5點解 釋：⑴缺乏競爭性的手持式終端設備；⑵國際設備商不再支 持WiMAX基地臺設備；⑶國安議題限制電信經營者採購陸製 基地臺數量；⑷經營區域屬性導致客戶數提升不易；⑸政府 4G政策未明，導致經營者無所適從。而就其中⑵乙節，被告 於原告換照審查期間調查國際設備廠商就WiMAX設備之供應 現況，以色列Telrad仍生產與WiMAX1.0基地臺向後相容之Wi MAX1.5基地臺；Huawei生產之WiMAX2.1基地臺（DBS3900） 搭配WiMAX1.0軟體可單獨啟用802.16e（亦即WiMAX 1.0技術 ）。查Huawei DBS3900之特點即為藉由增加卡板及變更軟體 ，可供作WiMAX1.0與TD-LTE兩種模式使用。且該設備於104 年7月仍有經營者申請建設經被告核准場上仍可取得，換言 之，透由上述方式仍可取得與WiMAX1.0基地臺相當之設備。 事實上，被告於102年4月24日以通傳通訊字第10200108610 號函即許可原告進口Huawei DBS3900基地臺設備。又依被告 102年11月27日通傳通訊字第10241035440號函，亦准許威達 公司進口相同之Huawei DBS3900基地臺設備，且為確保威達 公司經被告核准變更技術種類前，不會就該基地臺進行TD-L TE功能之升級，於准許進口前亦要求威達公司切結相關事項 。而威達公司代表人亦為原告董事之一，則原告對於Huawei DBS3900並非「純WiMAX（即WiMAX1.0）技術」之基地臺設備 ，而係可開啟TD-LTE功能之WiMAX2.1基地臺設備自不得諉為 不知，由此更可證明原告指摘被告係要求原告於換照前僅得 建置已被市場淘汰WiMAX1.0基地臺，不符合理商業判斷云云 顯非事實。退步言，通訊之系統建設係一連續推動之過程， 經營者考量各方面因素規劃妥善安排其建設時程，詳細內容 即具體呈現在原事業計畫書中各期應完成建設之基地臺數目 。然而，對照「原告各時間基地臺實際建設數量」及「原告 事業計畫書所載基地臺規劃數量對比實際建置數量（實際／ 規劃）」即可知，原告自97年開始，於基地臺方面之實際建 設數量即一路落後其事業計畫書之規劃數，就以Intel宣布 解散WiMAX Program Office之99年第2季觀之，其規劃基地 臺數合計應為1,038臺，然實際建設數累計僅258臺（為規劃 數量之24.86％）；依原告之主張，於99年6月25日當時，國 際上正處於WiMAX1.0與LTE技術競逐之時期，顯然在此之前 ，國際上尚有為數眾多之廠商生產WiMAX1.0設備，且參考 WiMAX Forum於98年11月資料可知WiMAX Forum自98年11月至 101年12月仍認為WiMAX技術占有優勢。然原告卻僅建設規劃 數量之24.86％，未積極建設提高基地臺電波涵蓋率，以爭 取更多用戶並提供更多民眾享有高速寬頻之服務，無疑係將 競標時承諾之義務棄於不顧，使國家頻譜稀有資源使用效率 低落而不當浪費。又，於原告所稱設備廠商ALU停產WiMAX1. 0之時點（99年12月31日）前，對照原告之規劃建設數量1,0 38臺與實際建設數量258臺（第一期與第二期合計），可知 原告基地臺建設時程規劃量與實際達成數量亦有差距。此外 ，原告於102年第1季與第2季期間，基地臺數量急速增加377 臺，此短短2季時間內，基地臺建設數量還大於過去之4年6 個月（自97年7月2日獲被告核發系統架設許可日起至101年 底止）所建設之數量，經查原告係為達成退還履行保證金餘 額一事（WBA管理規則第33條第3款規定參照）而所做之建設 。顯然原告臨訟所稱無法採購基地臺設備或不具商業合理性 云云，實為推諉卸責之詞，原告並無未完成系統建設之正當 理由。綜上，原告於特許執照有效期間內規劃其基地臺建置 時程，惟因其規劃所生有不能履行事業計畫書所載責任之風 險，亦應由原告自行承擔。如經營者於尚可購置設備時未積 極建設，待屆換照時方以當時無法取得設備為由主張其無法 建設基地臺，其理由自難謂正當。且我國於96年7月26日公 布WBA業務競價結果後，經營者對於有效期間為6年之特許執 照，本應於取得執照後1至2年即積極建設以提供服務，但原 告卻一直採取觀望、等待之態度，顯然原告在基地臺建設上 僅以自身利益為考量，而將消費者權益棄之不顧。 ㈥關於原告主張原處分以原告重新申請特許執照之方式審查本 件換照案，與WBA管理規則不合，違反信賴保護原則乙節： 按頻譜乃具稀有性之公共財，促進頻譜資源之有效利用係立 法者賦予被告執行監理之重要任務之一。是於既有經營者換 照審查時，被告應先檢視經營者過去之經營實績及事業計畫 書之執行成效，是否有WBA管理規則第46條第4項所定各款不 予換發特許執照之情形，如是，依法即應不予換發，毋須再 檢視其未來營運計畫。如否，方就其未來營運計畫另為實質 審酌，與首次申請特許執照二者應考量之事項不同，非於審 查密度上有所差異。且依WBA管理規則第46條第1、2項規定 ，特許執照於6年效期屆滿後，須經換發始得繼續經營，此 亦為原告所得預見，故原告主張原處分以原告重新申請特許 執照之方式審查本件換照案，與WBA管理規則不合，違反信 賴保護原則云云，乃原告一己之見，洵屬無據。 ㈦關於原告主張原處分要求原告履行原事業計畫書，僅能建設 WiMAX1.0基地臺，而不符通訊傳播基本法第6條規定，且違 反比例原則乙節：本件原告於取得系統架設許可後，應依其 系統設計從事無線寬頻系統之建設，且自97年7月2日取得被 告核發系統架設許可後至103年5月2日止，從未就所稱系統 建設困難或無法採購基地臺設備一事，依循行政程序向被告 表達或提出相關技術升級或種類變更之申請。此外，為協助 國內經營者順利推展業務、營運管理及系統建置等事宜，被 告自99年8月9日起召開「無線寬頻接取服務業者營運管理及 系統建置相關法規程序」會議，至101年12月11日止，前後 共計召開22次，在此2年4個月有餘之期間，原告亦從未向被 告表達或提出相關WiMAX1.0技術升級之申請，也從未向被告 表達或提出任何WiMAX1.0設備採購困難並請被告予以協助之 意思或請求。再者，被告從未限制經營者僅能建設WiMAX1.0 基地臺。事實上，被告於102年4月24日亦曾以通傳通訊字第 10200108610號函許可原告進口Huawei DBS3900（射頻單體 型號RRU3702）之基地臺設備。而該型基地臺設備（DBS3900 ）係基於IEEE 802.16e的WiMAX標準，並採用模組化設計， 基本功能模組包含基帶控制單元BBU和射頻模組RRU，其所搭 配之射頻單體RRU3702在進行軟體更新後，可升級TD-LTE之 功能（此即原告所稱之WiMAX 2.1），亦足證被告並無原告 所稱「限制WBA業務經營者僅得建置WiMAX1.0基地臺」之情 事，且基地臺設備亦非無法取得。原告混淆WiMAX 2.1之技 術本質，忽略其係同時包含WiMAX1.0與TD-LTE雙模功能之技 術特性，執意將WiMAX2.1與WiMAX1.0技術故為僵硬劃分，並 誤導為「被告限制WBA業務經營者僅得建置市面上已無法取 得之WiMAX1.0基地臺」，要無可採。又被告99年10月5日通 傳營字第09900447021號函核准與原告同集團之威邁思電信 股份有限公司（下稱威邁思公司）系統建設計畫第1次變更 ，威邁思公司無線寬頻接取系統設備所採用之品牌包括Sams ung、Cisco、Sun、Dell、Alvarion（Telrad前身）與Coile r等6家，非單純之Alvarion廠牌，且於基地臺部分所使用之 廠牌即有Samsung與Alvarion廠牌（Telrad前身）等2廠牌， 其均可相容於該公司WBA系統，顯然基地臺與核心網路並非 以同一廠牌設備為限。再與原告同集團之威邁思公司102年6 月11日申請變更系統建設計畫函內，因應高鐵專案而擬新增 Motorola廠牌之基地臺，顯示在原告原核心網路系統下，可 相容於Alvarion、Samsung與Motorola等3廠牌之基地臺設備 ，由此亦可證基地臺與核心網路並非以同一廠牌設備為限。 原告所稱Alvarion系統為一封閉式之WiMAX系統需搭配專屬 之核心網路系統才能運作云云，並非實在。另依通訊傳播基 本法第6條立法理由可知，通訊傳播新技術本身並非目的， 鼓勵新技術之目的在於提供全民更好的通訊傳播服務。而原 告對於已建設之基地臺尚且疏於維護，就WiMAX2.1與WiMAX1 .0技術則刻意混淆，用以推拖自身之建設義務，實難認其係 負責之通訊傳播服務提供者。原告曲解事實以指控被告違反 通訊傳播基本法第6條，反而無視自身之建設義務，於被告 103年2月17日發函提醒原告應注意原事業計畫書之執行情形 與承諾事項時，原告始終未有任何技術升級、變更或設備採 購困難之意思表示，益徵在被告否准原告申請換發WBA業務 特許執照之後，原告臨訟所提之設備採購困難云云，僅屬原 告卸責之辭，殊難採信。 ㈧關於原告主張被告是否未循序在法律規定之程序與範圍以「 調查」、「更正」及「強制」之順序命原告改正基地臺建置 數量之問題，卻逕為否准原告換照之處分，而未採取其他可 達成同樣目的但對人民權益損害較小之方式，違反比例原則 乙節：惟監督關係中制裁手段之發動時點與手段輕重採擇， 與本案一應人民申請所為之行政處分關係迥然有異。本案實 為原告應主動齊備資格條件以取得再度經營特許事業權利之 換照申請關係，而非原告被動被施以制裁之監督關係。原告 所引外國法之三階段模式，於本案中自難類比適用。 ㈨關於原告主張被告於作成原處分後，始告知其他經營者稱其 同意經營者於WBA管理規則第46條第2項規定以外期間提出事 業計畫書變更申請，惟原告因原處分之故已無申請實益，而 有違平等原則乙節：然WBA管理規則就經營者於特許執照有 效期間內是否得申請事業計畫書變更一事，原即無明文之設 計。且因原告根本未曾提出於申請換照時期以外之變更事業 計畫書申請，缺乏相同之處遇基礎，自難認本件有何不合理 差別待遇之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告 之訴駁回。⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告103年5月2日大同電 字第1040400012號函（原處分卷一第1頁）、原告103年6月 27日大同電字第000000000號函（原處分卷一第4頁）、被告 103年8月14日初審委員會第5次會議紀錄（原處分卷一第12 頁）、被告103年8月20日第605次委員會議紀錄（原處分卷 一第104頁）、原處分書（前審卷一第36頁）及訴願決定書 （前審卷一第37頁）可稽，堪信為真實。查原告原申經被告 發給無線寬頻接取（簡稱：WBA）業務特許執照，因有效期 間即將屆滿，依WBA管理規則第46條第2項規定，於103年5月 2日向被告申請換發執照，經被告以經該會103年8月14初審 委員會第5次會議決議，原告截至103年5月31日止，已完成 基地臺建設數僅為681臺，顯未達事業計畫書承諾事項，係 屬「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」。另經被告各 區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，於抽驗之90臺基 地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號；至原告主張「 國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」一節，被告仍有 設備廠商提供相容之基地臺設備等情，乃作成原處分，不予 換發WBA業務特許執照。爰就被告以原告「無正當理由未完 成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計 畫書所載責任」為由，依WBA管理規則第46條第4項第1款之 規定，不予換發原告WBA業務特許執照，是否適法有據？判 斷如下。又按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行 政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴 訟法第260條第3項定有明文。爰依最高行政法院發回意旨， 就本件爭點判斷如下。 五、本院查： ㈠按「（第1項）電信事業分為第一類電信事業及第二類電信 事業。第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務 之事業。（第2項）前項電信機線設備指連接發信端與受信 端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換 設備、以及二者之附屬設備。（第3項）第二類電信事業指 第一類電信事業以外之電信事業。」「第一類電信事業應經 交通部特許並發給執照，始得營業。」「（第1項）申請經 營第一類電信事業，經評審核可或得標者，由交通部發給籌 設同意書。（第2項）交通部發給籌設同意書前，得命申請 者依規定繳交履行保證金；申請者未依規定籌設或未依核可 之計畫完成籌設者，交通部不予退還履行保證金之一部或全 部，並得廢止其籌設同意。（第3項）依第一項取得籌設同 意書者，應按核定之區域及期間籌設完成，並依法辦理公司 登記；其無法於核定期間籌設完成並依法登記者，得於期限 屆滿前依規定敘明理由，向交通部申請展期。（第4項）依 前項規定籌設完成者，應向交通部申請技術審驗，經審驗合 格後，發給第一類電信事業特許執照。（第5項）第一類電 信事業應自取得特許執照之日起六個月內開始營業，逾期廢 止其特許。（第6項）第一類電信事業之營業項目、營業區 域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許 執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退 條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由 交通部訂定之。……」電信法第11條、第12條第1項、第14 條定有明文。可知，關於設置連接發信端與受信端之網路傳 輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及 二者之附屬設備，以提供電信服務者，為第一類電信事業， 應經特許並發給執照，始得營業。申請經營第一類電信事業 之流程，須經評審核可或得標者，由主管機關發給籌設同意 書，於發給籌設同意書前，尚得命申請者依規定繳交履行保 證金，若未依規定籌設或未依核可之計畫完成籌設者，不予 退還履行保證金之一部或全部，並得廢止其籌設同意，對於 依規定籌設完成者，應向主管機關申請技術審驗，經審驗合 格後，始發給第一類電信事業特許執照。 ㈡次按依電信法第14條第6項規定訂定之WBA管理規則第2條規 定：「本規則名詞定義如下：一、無線寬頻接取：指經營者 利用第六條所核配頻率，採取第二款所定無線寬頻接取技術 ，提供使用者發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、 聲音或其他性質之訊息。二、無線寬頻接取技術：指具備支 援行動臺達100km/hr移動速率時不中斷服務之能力，且依技 術規格所定平均頻譜使用效率高於2bits/sec /Hz，並符合 下列標準組織訂定技術標準之一者：……三、無線寬頻接取 系統：指無線寬頻接取服務所需之行動臺、基地臺、交換設 備、網路管理及帳務管理等設備構成之通信系統。……七、 基地臺：指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路以供行動 臺間及行動臺與其他使用者通信之設備。……」第3條規定 ：「本業務之主管機關為國家通訊傳播委員會……」第6條 規定：「本業務各執照所使用頻率之營業區域、頻寬及頻段 如下：一、執照A1：北區；30 MHz（2565～2595 MHz）。二 、執照A2：南區；30 MHz（2565～2595 MHz）。三、執照B1 ：北區；30 MHz（2595～2625 MHz）。四、執照B2：南區； 30 MHz（2595～2625 MHz）。五、執照C1：北區；30 MHz（ 2660～2690 MHz）。六、執照C2：南區；30 MHz（2660～26 90 MHz）。」參照上開第6條之立法理由係依行政院公告之 第一類電信事業開放業務一覽表2.5~2.69GHz頻段190MHz頻 寬將採分二階段方式釋出執照；第一階段先釋出三個30MHz 之區塊，合計頻寬為90MHz，供無線寬頻接取業務使用，剩 餘之100MHz頻寬，將與第一階段釋照時未完成拍賣之頻段做 整體規劃後，於第二階段（98年6月後）釋出至少一張30MHz 之全區執照等語，可見原告取得頻寬為國家有限之珍貴資源 ，自應善加使用。 ㈢查原告於97年間取得之無線寬頻接取業務特許執照（原處分 一第170頁），於103年12月3日屆期，原告於103年5月21日 向被告申請換照。系統架設始日為97年7月2日（本院前審卷 一第329頁），原告之原事業計畫書記載，其將自取得籌備 許可起至100年底分3期建設基地臺總數計1,837臺，惟截至 103年5月31日止，僅完成建置基地臺計681臺，為兩造所不 爭（見本院卷第231頁筆錄）。未達原事業計畫書承諾事項 ，雖原告主張係稱因相關國際設備廠商自99年起陸續不再支 援WiMAX1.0基地臺設備，致其無法如期完成基地臺建設，係 有正當合理之事由云云，惟查原告於97年7月間取得該項業 務籌備期間系統架設許可及核配頻率，即開始進行系統網路 架設，依其上開事業計畫書所載分期建置基地臺數量，於第 2期結束（99年第2季）時，預計完成1,038臺（第1期為自取 得籌備許可起至97年底，規劃建置504臺、第2期自97年第4 季至99年第2季，規劃建置534臺），然其實際建置258臺基 地臺（第1期13臺、第2期245臺），而於此期間（97年至99 年第2季）尚無採購相關設備困難之情事，且原告未能檢證 說明較原預訂計畫建置基地臺進度嚴重落後之原因，是原告 未依其原事業計畫書所訂期程積極建置基地臺，難謂有客觀 上不能履行之正當事由。且原告就所陳採購WiMAX1.0基地臺 設備困難一事，並未曾依循行政程序向被告表達或提出相關 技術升級之申請（本院更審卷第176頁筆錄）。基於無線寬 頻接取業務屬新興業務，相關技術仍在演繹發展，主管機關 乃於經營門檻及經營條件採較寬鬆原則規範，以予新技術新 服務發展機會，然為兼顧市場公平競爭，就首次釋出之執照 予較短效期，但保留業者到期換發之機會，無線寬頻管理規 則總說明揭明斯旨（原處分卷一第152頁）。原告獲系統架 設許可及核配頻率（原處分卷一第169頁），理應依計畫書 完成系爭建設計畫及履行計畫書所載責任。被告就原告申請 換照，爰審酌原告於取得無線寬頻接取業務特許執照期間實 際投入建設、頻率運用績效及經營狀況（第46條第3項參照 ），再按WBA業務經營者因使用無線電波頻率公共資源，提 供公眾電信服務而屬特許事業，且無線電波頻率屬於全體國 民之公共資源，原告參加競標取得特許執照投入WBA業務， 有關技術演變更替、商業運轉等相關風險，乃自身應考量因 素，若其未能於短期執照內妥善使用頻譜資源，或其技術或 商業運轉模式無法再為發展，而無正當理由，自不應予換照 ，歸還頻譜資源另為使用，始達我國電信通訊長遠發展等特 許之公益目的，以及頻譜開放審查及競價取得特許之公平性 ，以原告未珍惜運用有限頻譜資源，無正當理由未履行事業 建設計畫書所載責任。綜上，被告依WBA管理規則第46條第4 項第1款：「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證 金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。」之規定，否 准原告申請換發WBA特許執照，核無違誤。 ㈣雖原告主張被告委員會未盡實質審查義務，系爭處分違誤云 云，惟查： ⒈按「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、 ……，涉及本會職掌，其職權原屬交通部……者，主管機關 均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」「本會 掌理下列事項：一、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定 、擬訂、修正、廢止及執行。二、通訊傳播事業營運之監督 管理及證照核發。三、通訊傳播系統及設備之審驗。……」 「（第1項）本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部 單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。（第2項）下 列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：……五、通 訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取 得、變更或消滅之處分案之審議。……」通傳會組織法第2 條、第3條、第9條亦分別定有明文。準此，關於通訊傳播事 業營運之監督管理及證照核發或換發等，為被告之職掌。採 合議制方式作成意思決定，其固得經委員會議決議授權內部 單位分層負責，惟對於具有相當重要性之事項，如上開第9 條第2項各款所示之事項，包括「涉及通訊傳播事業經營權 取得、變更或消滅之處分案之審議」，應由被告委員會議決 議行之。是以，「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更之處 分案之審議」範圍之無線寬頻接取業務特許執照換發，自應 由被告委員會議以合議制之決議行之，且被告委員會議於不 違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下，尚非不 得基於行政之固有職權，就換發無線寬頻接取業務特許執照 之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部遵循。 惟被告委員會議就「是否合於無線寬頻接取業務特許執照換 發要件之判斷」所需相關申請及事實資料自為實質審議即為 已足。至被告依其所訂定之審查作業要點第3點規定：「本 會為審查申請案，得設無線寬頻接取業務屆期換發特許執照 審查委員會……，置審查委員9人或11人，……。」設有初 審委員會，對於初審委員會審查結論之「建議」（該要點第 12點規定參照），自難謂係「是否合於無線寬頻接取業務特 許執照換發要件之判斷」所需之必要事實或必要資訊，更非 被告委員會議審議並作成行政處分所必要之程序或合法性前 提。被告委員會就換照申請案仍保有最終且充分完整之審議 決定權，且具判斷餘地。 ⒉本件初審委員會執行審查作業，係依據被告決議通過訂定之 審查作業要點，依審查作業要點第12點第2項規定「審查委 員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執 照審查總結表（附件四），提交本會委員會議複審。」本件 初審委員會提交被告委員會議複審之審查總結表產生經過詳 如本件討論案提案單所述辦理經過及大事紀（原處分卷二第 6至20頁），歷經多次會議及通知原告補正，有各該會議紀 錄及原告補正資料可稽（原處分卷B第1至269頁），初審委 員會就原告之申請案，於103年8月14日作成第5次會議決議 ，依業務管理規則及審查作業要點之規定，完成審查並作成 決議，將相關「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表 」及「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表」當 場密封，提交被告委員會議複審（原處分卷B第163頁），核 與上開審查作業要點之規定相符。至於原告主張「被告幕僚 單位在初審委員會中，曾表示：『報價：以色列Telrad公司 （原Alvarion公司之WBA部門）未回應。華為以商業機密不 便提供報價與供貨情報。』，然就此判斷原告是否具備購買 Telrad公司基地臺之可能性之重要資訊，卻從未提供予被告 委員。」云云。經查，委員會議審查時確有提供系爭資料， 此有被告簡報資料及查證資料可稽（見原處分卷二第16頁背 面，即簡報頁碼第19頁，原處分卷B第365頁補充資料），原 告主張委不足採。而原處分作成所根據之被告第605次委員 會議複審維持上開初審會議決議，複審會議紀錄確認初審委 員會「召開5次會議審查，及經請大同電信補正資料，本會 三區監理處確認基地臺數量及檢測運作情形並回報量測結果 」，並載明「……（初審委員會）完成審查並作成初審，當 場密封審查表及審查總結表，本會通訊營管處將前揭審查表 件提送委員會議，其中審查總結表於委員會議中解封」等語 ，複審委員會除解封檢視審查總結表初審委員會之初審建議 勾選欄（原處分卷二第34頁）外，尚檢視初審委員會所填製 之審查意見總結（同上卷第35、36頁）：「一、大同電信股 份有限公司原事業計畫書承諾無線基地臺建設總數為1,837 臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設總數僅為681臺 ，顯未履行事業計畫書所載責任。二、經通訊傳播委員會各 區監理處抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號。三、 大同電信股份有限公司主張『國際設備廠商不再支持WiMAX 基地臺設備』，經查以色列Telrad公司仍生產WiMAX1.5基地 臺（其與WiMAX1.0基地臺向後相容。四、綜上，大同電信股 份有限公司對於其建設無線基地臺數量未達事業計畫書所載 1,837臺之原因，顯非正當理由。」等語；又因原告主張因 國際上各廠商不再支持WiMAX基地臺設備，致其無法履行原 事業計畫書所承諾之臺數，故被告於第605次委員會開會前 請資源技術處就有關與各設備廠商往來求證信函原件應完整 保存，儘可能將其中專業術語翻譯成中文，並將其內容列為 本案提案資料（原處分C卷內被告第605次委員會議備忘錄） 。案經被告委員會議複審審議，並通過決議：「一、同意『 無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會』依無線寬 頻接取業務管理規則第46條第4項第1款等規定所作之審查建 議，不予許可大同電信股份有限公司換發無線寬頻接取業務 特許執照。二、針對本案虞孝成委員、彭心儀委員將提出不 同意見書（如附件2、附件3）；另石委員世豪將提出協同意 見書」（原處分卷B第269、271、272頁會議紀錄），可見複 審委員會議之決議已參酌各委員出具之意見書（上開3位委 員會不同意見書及協同意見書見同上卷第273、277及285頁 ），參以虞孝成委員、彭心儀委員之不同意見書分別記載： 「三、大同公司於2014年1月6日獲Telrad公司來函，明確答 覆其銷售給國內無線寬頻接取業者威邁思VMAX與威達雲端VE ETIME的WiMAX1.0基地臺已是其最後的產品……」等詞、「 ……初審委員會因倚賴本會資源技術處提供的資訊、相信『 以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX1.0相容的WiMAX1.5基地 臺』」、「無論如何，申請人於補正文件中，詳盡檢附其與 ALU及NEC等大廠之往來郵件內容……」等詞，可知被告委員 會於審查系爭換照申請案時所得審閱之資料，非單純僅為初 審委員會之初審建議及審查總結而已，且涵蓋層面與初審委 員會相當。被告上開第605次委員會議得檢視業經初審委員 會討論之項目、向原告提出過之疑問及要求補正或補充說明 資料等內容，用以判斷初審委員會之審查結論（即審查總結 表）之作成是否有違法或不合理之處，佐以提案所附各項資 料，就審查總結表建議應不予換發執照之理由進行實質討論 並為審議，不予原告換照之申請，洵屬有據。 ⒊按初審委員會為合議制組織，各初審委員於合議前即便有個 別意見並另作成書面，惟依合議制組織之建置精神，仍須以 多數意見形成之審查意見總結為初審委員會之最終意見，該 審查總結表之內容既為初審委員會以合議制審查統整意見後 之共同意思決定，該審查總結表認為原告建設無線基地臺數 量未達事業計畫書所載1,837臺之原因，無正當理由，已如 上述。又法令本無規定被告委員會議於複審審議時，必須特 別檢視初審委員於合議前個別審查理由，自難以複審委員會 未檢視個別初審委員之意見，遽認被告委員會議未為實質審 查；況查本件初審委員審查結果，多數委員認原告無正當理 由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任，就 原告申請換照，依WBA管理規則第46條第4項第1款規定不予 換發，僅1位委員認以同條項第7款「具其他重大缺失有影響 其營運能力」為不予換發之理由，且沒有委員加註意見，有 審查總結表可稽（原處分卷一第101至103頁，被告證12）， 可見初審委員對於不予換發執照之結論並無二致。 ⒋綜上，原告主張被告委員會未盡實質審查義務，殊無可採。 ㈤原告又主張其已符合WBA管理規則第33條第3款所定退還全數 履行保證金之要件，且經全數退還履行保證金在案，即不該 當同規則第46條第4項第1款不予換照事由云云，經查： ⒈最高行政法院發回意旨指明：「原判決未就『達到可退還全 數履行保證金門檻之系統建設計畫程度』與『達到履行事業 計畫書所載責任之系統建設計畫程度』之管制門檻有何不同 ，及無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款之文義解 釋暨對於此2種『無正當理由未完成系統建設計畫』之態樣 均不予換發執照之規範目的予以論斷，遽以該款係指『無正 當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還』或 『無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任』2 種情形云云，逕謂因被上訴人已符合同規則第33條第3款所 定退還全數履行保證金之要件，經全數退還履行保證金在案 ，則被上訴人即不該當同規則第46條第4項第1款『無正當理 由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還』之不予 換照消極事由……」等詞（見最高行政法院106年度判字第 189號判決第22頁第21行。）按WBA管理規則第33條第3款規 定：「得標者所繳履行保證金，依下列規定分三階段發還： ……三、自取得籌設期間系統架設許可之日起五年內，完成 其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數百分之七十，且 其營運區域應逾營業區縣市之過半，經本會審驗合格後，得 申請退還履行保證金之餘額，或申請通知履約保證銀行解除 相當履行保證金餘額之保證責任。」其立法理由係為減輕得 標者經營負擔，明定WBA得標者所繳履行保證金分三階段發 還。同規則第46條第4項第1款規定：「第2項申請換發執照 ，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系 統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書 所載責任。」可見對於「無正當理由未完成系統建設計畫， 致履行保證金未全數退還」者，或「無正當理由未完成系統 建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」者，此2種「無 正當理由未完成系統建設計畫」之態樣均不予換發執照。而 「履行保證金」全數退還與否，其要件係由無線寬頻接取業 務管理規則明定於第33條，並無得標者或經營者自行承諾或 創設之「計畫」空間。反之，「事業計畫書所載責任」部分 ，則可由得標者或經營者自行規劃而承諾提出。易言之，履 約保證金是否發還，僅繫諸「取得籌設期間系統架設許可之 日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口 數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，經被告審驗 合格」之上開第33條法定要件，於邏輯上不必然繫諸「事業 計畫書」內就「系統建設計畫」所定建置時程及數量。前者 可能為後者之「例示」，但亦非必然（例如基地臺數量雖已 依事業計畫書所載時程或內容建置，但於概念上仍不能排除 因人口數發生超出事業計畫書作成時預測之變動，以致電波 涵蓋範圍不足而審驗不合格等因素）。又，得標者或經營者 即便將WBA管理規則第33條退還履行保證金之要件悉數寫入 其事業計畫書而成為其事業計畫書之一部分，此時，系統建 設計畫於依時程之動態推展中，先從「達到可退還全數履行 保證金門檻之系統建設計畫程度」，進而「達到履行事業計 畫書所載責任之系統建設計畫程度」，兩者係為層升之概念 ，為不同之管制門檻。 ⒉查本件原告因符合WBA管理規則第33條在特定期限特定百分 比之要件，自籌設期間系統架設許可之日起5年內完成其基 地台，而WBA管理規則第33條雖然規定分3階段發還保證金， 惟若一次就達到WBA管理規則第33條第3款規定當然可以全數 退還，被告以原告符合門檻，遂全數發還保證金，業據被告 陳述在卷（本院更審卷第175頁筆錄）。惟按WBA管理規則第 46條第4項第1款規定之不予換照之態樣非僅無正當理由未完 成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還一端，依前述， 「達到可退還全數履行保證金門檻之系統建設計畫程度」與 「達到履行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」之管 制門檻尚有不同，及無線寬頻接取業務管理規則第46條第4 項第1款之文義解釋暨對於此2種「無正當理由未完成系統建 設計畫」之態樣均不予換發執照，各有規範目的，自難以因 原告已符合WBA管理規則第33條第3款要件，經全數退還履行 保證金在案，據認原告不該當同規則第46條第4項第1款「無 正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」 之不予換照消極事由。從而原告以其保證金已經全數退還， 不該當該條款不予換照事由，殊無可取。 ㈥原告再主張被告針對原告換照申請，其所屬各區監理處前往 原告基地臺確認基地臺數量及檢測運作情形，未通知原告派 員到場會同勘驗或查證，違反行政程序法第42條第1項規定 云云，經查： ⒈按行政程序法第42條規定：「(第1項)行政機關為瞭解事實 真相，得實施勘驗。(第2項)勘驗時應通知當事人到場。但 不能通知者，不在此限。」惟按電信法第55條規定：「（第 1項）電信總局得派員或會同警察機關派員攜帶證明文件進 入違反本法之場所，實施檢查並索取相關資料，該場所之所 有人、負責人、居住人、看守人、使用人或可為其代表之人 ，不得規避、妨礙或拒絕。……（第2項）電信總局為辦理 電信監理業務及監督、管理電信事業，得向電信事業、專用 電信使用人或電台設置人、使用人索取相關資料或通知其到 場陳述意見。」WBA管理規則第53條規定：「經營者設置之 無線寬頻接取系統，本會得定期或不定期審驗。」可知，被 告為辦理電信監理業務及監督、管理電信事業之需要，具有 行政檢查性質之審驗權限，基於該審驗行為之性質通常非必 須通知當事人（如後述），故法規並無通知當事人到場之要 求。基地臺為電波發射射頻設備之基礎設施，自為無線寬頻 接取系統之一環，被告依上開法規對基地臺有定期或不定期 檢查審驗之權限，基地臺訊號發射檢測即屬其中之不定期審 驗，本件被告依無線寬頻接取基地臺審驗技術規範所定普通 檢驗項目抽驗標準表之正常檢驗50（含）臺以下抽8臺進行 查測，其目的為瞭解原告基地臺真實運作之事實真相。蓋於 電信通訊之專門技術領域，對於相關基地臺射頻設備進行審 驗，必須藉由儀器以客觀機械力之數據真實呈現，其本質上 具有技術上之公正客觀性而足值信賴，此與傳統為觀察某事 實依人之五官作用查驗標的物之「勘驗」並不盡相同，故電 信法第14條第6項規定授權訂定之無線寬頻接取業務管理規 則乃就第一類電信事業之技術規範及審驗予以特別規範，屬 於電信通訊專門技術領域之「法律別有規定」，於此特定事 務領域內，非當然適用行政程序法第42條勘驗之規定，自應 優先適用上開電信法與WBA管理規則，是WBA管理規則第53條 所稱之「不定期審驗」，當可認為是行政程序法第3條第1項 所稱之「法律另有規定」。 ⒉次按行政程序法第102條規定：「(第1項)行政機關作成限制 或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規 定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給 予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其 規定。」同法第114條復規定：「違反程序或方式規定之行 政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正 ︰......三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者 。......前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序 終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前 為之。」且被告就本件原告換發特許執照之申請，曾經通知 原告補正澄清已取得電臺執照臺數、「頻率運用績效自評報 告」關於頻率運用績效之計算方式、說明財務結構原規劃損 益平衡點與實際執行落差之分析、說明原告原事業計畫書有 關對於國內電信業之承諾辦理情形等，而原告曾依被告之通 知，在原處分作成前於103年7月16日、103年8月6日回函就 相關事項陳述意見及補正資料（見原處分卷B第165頁至268 頁），被告於原處分內亦載明處分理由，嗣原告以訴願書表 明不服原處分並陳述意見，並於行政院訴願審議會104年4月 1日會議為言詞辯論時以言詞陳述意見，可見就本件調查證 據及認定事實，已予原告陳述意見機會，並無違反行政程序 法第102條規定。 ⒊按行政程序法第54條規定作成行政處分需舉行聽證者，應依 「行政程序法」或「其他特別法」規定行之；又同法第107 條規定行政機關於法規明文規定，或行政機關認為有必要時 應舉行聽證，另同法第103條第5款謂行政處分所根據之事實 客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會。本案經 查無相關法令規定被告應舉行聽證會，原告主張舉行聽證會 於法無據。 ㈦原告對於其未依事業計畫書完成基地臺建設數量之事實，並 不否認，但以全球主要的WiMAX營運商目前已轉向LTE技術， 無論是WiMAX1.0或WiMAX1.5，其終端設施供應商均已陸續退 出市場，原告在原訂基地臺建置時程之第二期時，已發現Wi MAX 1.0將成為淘汰技術，縱使建置WiMAX1.0基地臺在當時 的科技上是可能實現的，但絕非合理商業判斷，被告要求原 告建置過時、瀕臨淘汰之技術，顯非合理要求，主張其未完 成系統建設計畫或未履行事業計畫書所載責任有正當理由， 不該當WBA管理規則第46條第4項第1款不予換照之事由云云 ，經查： 1.原告於97年7月間取得該項業務籌備期間系統架設許可及核 配頻率，即可開始進行系統網路架設，審諸原告原事業計畫 書記載，其將自取得籌備許可起至100年底分3期建設基地臺 總數計1,837臺，即第一期共建置504個基地台，於97年12月 25日完成；第二期共建置534個基地台，於99年5月20日完成 ；第三期共建置799個基地台，於100年9月19日完成，此有 原告事業計畫書節錄可稽（原處分卷A第1197至1202頁，原 處分卷一第203至205頁），原告截至103年5月31日止，僅完 成建置基地臺計681臺（計畫完成1,837臺），可見實際建置 與事業計畫之數量，相去甚遠；依原告事業計畫書係承諾至 第二期即99年5月20日完成建置1,038臺（原告實際建置258 臺，第1期13臺，第2期245臺），原告未依原事業計畫書所 訂期程積極建置WiMAX基地臺，其未完成系統建設計畫，而 未履行事業計畫書所載承諾建設基地臺數責任，至為明確。 2.原告一再聲稱WiMAX1.0為過時技術，不符合原告合理商業判 斷，被告不應要求其依計畫書建置，此乃原告以申請換照時 點觀察之論斷，不足以為其未完成系統建設計畫，或未履行 事業計畫書所載責任之正當事由。蓋WiMAX技術固隨時間遞 移而因98年11月間TD-LTE技術發展成熟而不具優勢，然在此 之前（第2期）尚非屬過時技術，原告其於設備充裕時未積 極從事系統網路建設，被告曾於訴願程序言詞辯論時說明（ 訴願卷㈢第27、28頁），略謂依98年11月間WiMAX論壇報告 內容，於98年至101年間WiMAX技術仍有優勢，而被告於102 年4月間許可原告採購之859臺基地臺，其申請3個廠牌中， 華為公司之基地臺即可相容使用WiMAX1.0及WiMAX2.1技術， 僅於事業計畫書經核准變更前，原告只能使用WiMAX1.0之技 術種類等語，足見原告依計畫書建置並無困難，迨時間及技 術演進，原採購設備因技術升級而推出更新版本時，始託言 無法購得WiMAX1.0基地臺設備；又按原告之事業計畫書內容 ，為其對該項業務未來執行情形之規劃，原告應依計畫書內 容規劃系統建設計畫並提供各項服務，計畫書為業者據以執 行系統建設之根本，且原告取得無線寬頻接取業務特許執照 ，得使用之頻寬為國家之珍貴資源，申請換照時，須檢附原 事業計畫書執行情形之自評報告，因此，即便通訊技術一直 不斷演進，惟通訊系統建設係一連續的時程進展，衡情經營 者會綜合考量各種因素規劃建置基地臺時程，質言之，原告 各階段建置之臺數係原告規劃妥善安排，原告應依其原事業 計畫書積極履行建置，查原告第2期（99年5月20日）應完成 建置1,038臺，原告實際建置258臺，設備廠商ALU停產WiMAX 1.0的時點（99年12月31日），相互對照即明未積極履行完 成系統建置；被告於原告換照審查期間調查國際設備廠商就 WiMAX設備之供應現況，以色列Telrad仍生產與WiMAX1.0基 地臺向後相容之WiMAX 1.5基地臺，業據提出與廠商Telrad 往來電子郵件為證（本院前審卷一第359頁即被證41，中譯 內容請參見同上卷二第47頁，即被告行政訴訟答辯五狀第4 頁第2行以下）；被告又稱Huawei生產之WiMAX2.1基地臺（ DBS 3900）搭配WiMAX 1.0軟體可單獨啟用802.16e（亦即 WiMAX1.0技術），該Huawei DBS3900之特點即為藉由增加卡 板及變更軟體，可供作WiMAX 1.0與TD-LTE兩種模式使用， 且該設備於104年7月仍有業者申請建設經被告核准，業據提 出103年7月17日被告與華為科技往來電子郵件、被告104年7 月13日通傳基礎字第10400312600號函為證（同上卷二第54 頁即被證42，同上卷二第134頁被證50），可見透由上述方 式仍可取得與WiMAX1.0基地臺相當之設備；再者，被告於 102年4月24日以通傳通訊字第10200108610號函，核發原告 所申請之無線寬頻接取業務營運期間系統建設計畫變更及進 口基地臺設備函（原處分卷一第206頁），許可原告進口HUA WEI DBS3900基地臺設備，又依被告102年11月27日通傳通訊 字第10241035440號函（本院前審卷一第302頁被證34），亦 准許威達雲端電訊股份有限公司（下稱「威達公司」）進口 相同之HUAWEI DBS3900基地臺設備，且為確保威達公司經被 告核准變更技術種類前，不會就該基地臺進行TD-LTE功能之 升級，於准許進口前亦要求威達公司切結相關事項，有被告 102年11月27日行政檢查訪談紀錄可稽（本院前審卷一第304 頁，被證35）。查威達公司代表人亦為原告董事之一，則原 告對於HUAWEI DBS3900並非「純WiMAX（即WiMAX1.0）技術 」之基地臺設備，而係可開啟TD-LTE功能之WiMAX2.1基地臺 設備難謂不知，是被告辯稱由此可證原告指摘被告係要求原 告於換照前僅得建置已被市場淘汰WiMAX1.0基地臺，不符合 理商業判斷云云顯非事實，並非無據。且原告自97年7月2日 取得系統架設許可後至103年5月2日申請換照時為止，從未 向被告表示系統建設困難或無法採購基地臺設備情事，也沒 有證明其於此期間確實有採購符合計畫書數量WiMAX基地臺 相關設備之行為，或採購遇到困難（例如廠商表示已經不生 產或不出賣相關設備等），也未陳明較原預訂計畫建置基地 臺進度嚴重落後之原因，更未證明其依照計畫書著手建置， 而有事實上無法建置基地臺之情事，更未曾向被告表達或提 出相關技術升級之申請。綜上，原告未依計畫書履行建置承 諾之基地臺數，嗣後以WiMAX因技術升級，而有新版本或技 術始稱依計畫書完成系統建設履行承諾建置WiMAX1.0基地臺 非屬合理商業判斷，作為其未完成系統建設計畫或未履行事 業計畫書所載責任之理由，實倒果為因，顯非正當。 ⒊原告執行計畫精要3.7系統服務品質，略以：「……要透過 WiMAX網路開展多媒體服務，需要解決端到端的服務品質問 題，以使用戶獲得滿意的服務，同時又能有效地利用網路資 源。」等語（原處分卷A第1331頁），被告依據103年7月17 日初審委員會第2次決議，為確認原告上開基地臺數量及檢 測運作情形，由各區監理處抽驗原告已完成之681臺基地臺 訊號運作情形結果，於抽驗之90臺基地臺中，有高達47臺（ 52.22%）無發射訊號，有現況查測可稽（原處分卷一第15至 97頁），難以達成原告執行計畫承諾提供消費客群良好通訊 服務品質甚明。 ⒋綜上，原告主張其未完成系統建設計畫或未履行事業計畫書 所載責任有正當理由，不足採信。 六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分否准原告 申請換發系爭特許執照，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦 無不合。原告訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁 回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，及 原告聲請傳喚證人即委員虞孝成、彭心儀，經本院審酌後， 核與本件判決結果不生影響，核無必要，故不逐一論究，附 敘明之。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 　107 　年　　5　　月　　3　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　林 惠 瑜 　法 官　張 瑜 鳳 法 官　林 妙 黛 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　 　107 　年　　5　　月　　3　　日 書記官 劉 育 伶