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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度停字第26號 聲　請　人　財團法人人文展賦教育基金會 代　表　人　吳卿 訴訟代理人　葉慶元　律師 　　　　　　何謹言　律師 相　對　人　宜蘭縣政府 代　表　人　陳金德（代理縣長） 訴訟代理人　陳丁章　律師 上列當事人間委託辦理教育事件，聲請人聲請停止執行（及聲請 定暫時狀態假處分），本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回 復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴 願人之聲請，裁定停止執行，行政訴訟法第116條第3項前段 定有明文。故如聲請停止執行不備上開停止執行要件者，應 予駁回。同法第298條第2項亦規定，於爭執之公法上法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。故如聲請定暫時狀態之處分不 備上開要件者，亦應予駁回。 二、本件保全程序事件，事實概要略以：聲請人自97年起受相對 人委託辦理宜蘭縣立人文國民中小學（下稱「系爭小學」） 校務，以公辦民營模式實施實驗教育，嗣於104年12月4日簽 訂「宜蘭縣立人文國民中小學校務特許委外辦理行政契約」 （下稱「系爭契約」，參本院卷一p95），明定聲請人自104 年12月4日起至109 年7月31日止繼續受託經營系爭小學。而 後於106年5月間聲請人遭家長檢舉投訴，相對人命聲請人提 供相關資料配合調查，聲請人提出改善方案並向相對人提出 檢討與說明，惟相對人教育審議委員會仍建議相對人終止系 爭契約，相對人以107年2月22日府教資字第1070029660號函 （下稱「107年2月22日函」）終止系爭契約，聲請人不服， 提起訴願（本案聲請時尚未作成訴願決定，但審理間為「訴 願不受理」決定），提起本件保全程序事件。 三、聲請人聲請意旨略以： 1.雖針對「107年2月22日函」，訴願機關認為非屬行政處分， 而為訴願不受理。但聲請人仍認為該函為行政處分，而符合 行政訴訟法第116條第3項前段之規定，法院應依聲請而准予 停止執行。理由如下： ①就難以回復之損害而言。107年2月22日函之執行將重創聲 請人10年來公辦民營學校實驗教育之聲譽，屬難以回復之 損害。聲請人之教學理念、規劃與實際成果就系爭小學之 學童與家長而言，具有高度不可替代性。聲請人為學生設 計之課程係適性教學之個別計畫，攸關學子個別身心靈、 智識、潛能之發展，一旦中斷或終止，學生學齡時期各方 位奠基發展即遭破壞，縱由他人接手，教學方法勢必不同 而難以銜接，將對學生受教權產生難以承受之損害。系爭 小學教師透過工作實現自我人格發展之自由，攸關人性尊 嚴，其剝奪或限制除係對工作權之戕害外，更侵害其自由 權。 ②關於急迫性。相對人就系爭小學107年8月起之校務委外作 業經營團隊重新評學作業，已訂於同年5 月28日核准經營 團隊並刊登公報，預計6月1日與新經營團隊簽約，若經重 新評選並確定經營團隊，縱107年2月22日函事後遭撤銷， 聲請人亦無從回復經營地位，故本件有急迫性。此外，依 正常招生作業流程，下學期（107年9月）應於3、4月開始 進行，聲請人雖已函送下學期課程計畫予相對人，惟經相 對人退回無從接續辦理後續招生作業，縱嗣後停止107年2 月22日函執行，聲請人客觀上無從招收新學期學生，而生 難以回復損害甚明，由此觀之，停止執行確有急迫性。 ③對公益之影響。聲請人本身具公益性，而聲請人教育理念 之推廣、實行與貫徹均係為踐行實驗教育，系爭函執行涉 及學生受教權保障，自有高度公益性。聲請人是否違反系 爭契約或宜蘭縣屬各級學校委託私人辦理自治條例第22條 、24條規定，顯有爭議，停止107年2月22日函之執行方能 保障學生受教權之重大公益。 2.若「107年2月22日函」非屬行政處分，本件仍有依行政訴訟 法第298條第2項定暫時狀態假處分之必要。理由如下： ①系爭契約應屬行政契約，是兩造間公法上法律關係要屬無 疑。聲請人若被迫退出系爭小學之經營，將重創長期累積 聲譽，且對學生受教權及教師工作權造成難於回復之損害 。若相對人重新評選並確定新團隊，縱系爭函事後遭撤銷 ，聲請人無從回復經營地位，本件存有急迫危險，且聲請 人將來不及辦理新學期招收及課程規劃作業。相對人提前 終止系爭契約，難謂無違法之嫌，聲請人本案權利存在之 蓋然性非低。 ②調查報告所指系爭小學與聲請人若干違失，實未構成相對 人終止契約事由，相對人逕依調查報告認聲請人涉有違反 宜蘭縣屬各級學校委託私人辦理自治條例第24條第1款所 定之嫌，即終止契約，實屬率斷，且有違比例原則： A.學校教師應公出國差假部分，應綜合事證判斷是否顯有 不應核假情事。又經費部分補助來源係聲請人，且係用 於國際民主教育論壇而非教師個人，尚難認違反宜蘭縣 政府及所屬各機關學校因公務員出國案件編審要點第6 點規定。 B.相對人於調查報告中明示系爭小學並未強迫學生參加夜 間課程，僅建請應向家長說明澄清。而未確實核發鐘點 費部分，此乃因部分規劃課程不可分之本質，聲請人已 重新修訂校內相關規則並報請相對人核備。 C.有關學校與受託經營者業務分際不明、課程規劃與教學 措施、家長投訴英語教學不正常等疑義，均未受調查報 告指摘有任何營利、違法行為或嚴重影響學校運作與學 生權益，且聲請人均向相對人詳細回覆並具體說明，並 將相關事宜報相對人核備，難謂有「不依委託契約及教 育發展計畫執行，情節重大」之情事。 ③調查報告所指涉及小學業務課程規劃教學措施、經費及人 事等項，非短時間可全面修正，相對人應給予合理改善期 間，並視改善情況決定是否終止契約始符合正當法律程序 ，教審會未待期限屆至急於做成提前終止系爭契約之建議 ，罔顧學生及教師權益，未採取其他更小侵害手段，有違 比例原則。 3.就此，先位聲明：107年2月22日函於本件行政爭訟確定前， 停止執行。備位聲明：於兩造行政爭訟確定前，聲請人於10 7年8月1日起得繼續履行系爭契約；相對人不得依107年2月 22日函就系爭小學107年8月1日起之校務重新評選經營團隊 ，如已選定經營團隊者，該經營團隊不得辦理系爭小學校務 ，相對人亦不得自行或委託聲請人以外之人處理。聲請費用 由相對人負擔。 四、相對人答辯意旨略以： 1.就停止執行部分： ①參最高行政法院106年度判字第551號、95年度判字第19號 判決，本件終止雙方間特許委外辦理行政契約之通知，乃 為終止契約之意思表示，而非行政處分，自無關行政處分 之停止執行。 ②聲請人未能說明其何等私人之利益或權利受影響、受損害 為何，聲請人無非是以家長教育選擇權、學生受教權等抽 象概念為主張，然本件乃因家長、教師陳情而生。聲請人 已提起訴願，並向訴願機關申請停止執行。本案卷證資料 均在訴願機關掌握中，聲請人重複聲請停止執行之作法， 使「本案權利保護事件」（訴願機關）與「暫時權利保護 事件」（法院）分離且重複，不但浪費判斷成本，更創設 見解歧異之風險。本件係通知聲請人於近6個月後之107年 8月1日終止契約，自與「情況緊急，非即時由行政法院予 以處理即難以救濟」之「權利保護必要」要件不合。 ③本件終止契約之通知係經教育審議委員會本諸獨立、專業 ，民主參與之程序決議，充分衡量比例原則，始為最終決 定。如裁定停止執行，則對於公益反將產生有重大不利益 之影響。 2.就定暫時狀態假處分部分： ①參最高行政法院106年度裁字第1990號裁定，聲請人請求 保全之內容明顯是在「維持（沒有被終止契約之）現狀」 ，而非在「改變現狀」自非屬行政訴訟法第298條第2項所 定之定暫時狀態處分範圍。縱認為聲請人以錯誤類型提起 保全程序之聲請，有任何容許「轉換」之空間，本案維持 現狀之「保全」假處分聲請，亦有「保全過度」濫用情事 ，違反暫時權利保護制度之規範設計，應予駁回。 ②再退萬步言，聲請人無證明甚或釋明有防止發生重大之損 害或避免急迫之危險的必要性。況就聲請人之主張觀之， 其權利存在之蓋然性極低，其提出之證據根本無法對其權 利存在形成初步之確認。聲請人是否因系爭行政契約之終 止而受損害並不明確，難遽謂為重大之損害。 3.就此，聲明：聲請駁回，聲請費用由聲請人負擔。 五、本院判斷： 1.聲請人受相對人委託辦理系爭小學校務，以公辦民營模式實 施實驗教育，於104年12月4日簽訂系爭契約，足見系爭契約 為行政契約。參照系爭契約第9條明定，若聲請人有違反中 央條例第26條各款之情形或違反自治條例第22條規定，經糾 正仍未改進，抑或違反本契約規定，致相對人遭受嚴重損失 者，經該縣教育審議委員會審議，得終止或解除契約。現因 聲請人遭檢舉，經相對人命聲請人提供相關資料配合調查， 聲請人提出改善方案並向相對人提出檢討與說明，而相對人 教育審議委員會仍建議相對人終止系爭契約，相對人以107 年2月22日函終止系爭契約者，應屬行政契約得否終止之爭 議，而非行政處分，自無由聲請停止執行，聲請人先位聲明 當無理由，應予駁回。 2.關於行政契約終止權之行使，是否衍生公法上法律關係之爭 執，而導致聲請人重大之損害或急迫之危險，而有透過暫時 權利保護之必要，而為定暫時狀態假處分之爭議；就此，聲 請為定暫時狀態之假處分，須聲請人與相對人間因公法上法 律關係發生爭執（亦即兩造間具有爭執之法律關係存在）， 且須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制 之必要性為限。又該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概 念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準 ，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之 損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益 或損害始屬之。又關於滿足性處分因可使聲請人在本案判決 確定前先獲得權利之滿足，因此，滿足性處分形同喪失其對 本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現如本案 訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之機能，為顧慮其影響 之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分之保全必要 性須為較高之證明度。 ①而本案聲請人所請求之定暫時狀態處分為「於兩造行政爭 訟確定前，聲請人於107年8月1日起得繼續履行系爭契約 ；相對人不得依107年2月22日函就系爭小學107年8月1日 起之校務重新評選經營團隊，如已選定經營團隊者，該經 營團隊不得辦理系爭小學校務，相對人亦不得自行或委託 聲請人以外之人處理」這是滿足性處分的暫時狀態假處分 ，聲請人就保全必要性須為較高之證明度。就此，聲請人 之論證，偏向聲請人之聲譽、學生受教權、教師工作權， 造成難於回復之損害。並認為調查報告所指之違失，尚未 構成相對人終止契約事由，率斷為之有違比例原則云云， 所提出之「學校評鑑報告（卷一p90）」、「學校之回覆 及相對人之審查（卷一p141）」、「特色小學之報導（卷 一p198）」、「人文之子專題報導（卷一p263）」、「學 校經營計畫書（卷一p295）」、「期末個案分析（卷一p3 57）」、「歷年參訪資料（卷一p394）」、「家長信件（ 卷一p437）」等，僅足已呈現普遍性現狀，無法呈現聲請 人所訴求之「滿足性處分」，足以使聲請人在本案判決確 定前先獲得完足之權利滿足，所需要之證明高度。 ②本案之審查重點，應在程序上由聲請人高度證明，是否有 重大之損害或急迫之危險（無法彌補或很難彌補之損害， 或有緊急危險發生之高度可能性，而這份為顯類似於「無 法彌補或很難彌補之損害」之程度），非透過暫時權利保 護之程序，無法保全者，才能顯現「權利滿足性暫時狀態 處分」之必要性，經查，聲請人之論述僅充分陳明，就調 查報告所指之違失，率斷終止契約有違比例原則，以及學 校經營之成果多元且豐碩，但這些是本案行政訟爭事件之 審理範圍，並非是暫時權利保護程序，所要探究之重大之 損害或急迫之危險而非透過暫時權利保護之程序，無法保 全者。既此，滿足性處分所需要之高度證明，聲請人並未 提出具體之證據，以為證明；而相對人於程序上，就聲請 人遭檢舉事項，請聲請人提供相關資料配合調查，相對人 提出改善方案，並由聲請人提出檢討與說明（雙方間學校 之回覆及相對人之審查（三度往返進行，卷一p141），再 經由相對人教育審議委員會審查後（建議相對人終止系爭 契約），相對人始以107年2月22日函終止系爭契約。則聲 請人未能證明滿足性處分所需要之高度證明，而相對人於 程序上遵循契約之約定方式（系爭契約第9條，參卷一p97 ；公立國民小學及國民中學委託私人辦理條例第26條，參 卷二p204；宜蘭縣屬各級學校委託私人辦理自治條例第24 條，參卷二p208）為之，就定暫時狀態處分之聲請人備位 聲明亦無理由，應予駁回。 六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　5　　 日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃秋鴻 　 法 官 陳金圍 法 官 陳心弘 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　5　　 日 　　 　　　　　　　 　 書記官 林淑盈