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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度停字第53號 聲　請　人　虹御股份有限公司 代　表　人　黃佳惠（董事長） 相　對　人　金門酒廠實業股份有限公司 代　表　人　呂瑞泰（董事長） 上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止執行，本院裁 定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於 回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或 訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不 在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。次按「（第 1項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴 願而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或 原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事， 並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政 處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部， 停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停 止執行。」訴願法第93條亦定有明文。是依上開訴願法第93 條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關 停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法 院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機 關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原 處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處 分之審查。必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理， 則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必 要，暨兼及行政救濟係循訴願及行政訴訟之本質，應認本條 項之適用，雖不限於「訴願決定後起訴前」，仍須已向原處 分機關或受理訴願機關申請停止執行未獲救濟，或情況緊急 須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始屬之，有 最高行政法院107年度裁字第634號裁定可資參照。又所謂「 難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金 錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難 之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所 指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定 已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回 復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以 救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必 要。 二、本件聲請意旨略以：㈠相對人前於民國104年間對外公告編 號000000000000之「金城廠油庫土壤污染改善工程」採購案 （下稱系爭採購案），聲請人依相對人之指示及「金門縣政 府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知」第74點之 規定，檢具含「標價清單」及「單價分析表」在內等各項招 標文件，參加投標。經相對人於104年8月25日「決標」，決 標結果由聲請人「得標」，雙方並於104年9月8日簽立合約 在案。嗣聲請人依合約之本旨施作工程，履行給付義務，茲 因相對人於施工期間辦理擋土工法變更設計作業，致系爭工 程自105年12月7日起「停工」，經停工期間逾6個月後，聲 請人於106年6月8日發函通知相對人，依系爭採購契約第21 條第10款第3目之約定，終止或解除系爭採購契約，並向相 對人請求賠償因契約終止或解除而生之損害。詎相對人竟於 106年7月14日寄發酒工字第10600081501號函（下稱106年7 月14日函）通知聲請人，以發現聲請人之標價清單及單價分 析表，與原始契約文件不同，係聲請人自行變造後抽換所致 ，認有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、 契約或履約相關文件」之情形，將刊登政府採購公報。㈡嗣 聲請人就106年7月14日函聲明異議，經相對人以106年8月15 日酒工字第1060010610號函駁回（與上開106年7月14日函合 稱原處分），聲請人不服，遂向行政院公共工程委員會（下 稱工程會）提起申訴，就刊登公報部分仍遭駁回。茲以聲請 人之主要營收來源為承攬政府採購之工程案件，目前尚有政 府公共工程標案尚在進行中，且另即將參與諸多公共工程標 案之投標，一旦刊登公報予以停權，聲請人將受有難以回復 之損害，且停止執行對公益並無重大影響，則聲請人依行政 訴訟法第116條第3項，在行政訴訟起訴前聲請停止執行，於 法有據等語。 三、相對人則以：聲請人並未釋明其承攬政府公共部門採購案金 額佔公司年度業務收入之比重，自不能認為聲請人以承攬政 府部門採購案為其主要業務；停權及刊登公報僅禁止聲請人 於一定期間內參與政府採購案件，並非不能繼續從事營運及 工程，非必然有營業損失；且聲請人繼續參與公共工程投標 亦未必能得標；況聲請人之營業損失或商譽損失係屬財產上 損害，得請求金錢賠償或救濟，不發生難以回復損害之情形 等語，資為抗辯。 四、經查： ㈠廠商依政府採購法第103條第1項之規定，經刊登於政府採購 公報列為拒絕往來廠商，固於一定期間內不得參加政府採購 投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事 業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而 對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政 府採購公報即無從營運，致受有難以回復之損害。又政府採 購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之 採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦 理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不 得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關 向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對 於營業交易型態之選擇。雖聲請人以其自101年起迄106年止 ，各年度之公共部門採購案得標金額總計新臺幣（下同）68 ,804,157元；另聲請人102年起至106年止之明細分類帳所載 ，聲請人各年度之業務收入總計61,972,271元，主張確以施 作公共工程為主要業務，大部分營業收入均來自政府採購案 件，執行原處分對其過於嚴苛云云。惟查聲請人經核准所營 事業項目多達數十餘項（本院卷第7頁經濟部公司基本資料 ），其營業交易型態本不以政府採購之工程為限，故刊登政 府採購公報之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投 標機會，惟並未有限制聲請人繼續從事國內其他民間工程承 攬營運之效果。且廠商是否從事政府採購業務，容係其對於 營業交易型態之選擇，尚難認聲請人僅賴參加政府機關之採 購始能維持營運，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請 人無法營運，聲請人以此其為由，主張停止執行原處分，自 無可取。 ㈡聲請人縱使未受停權處分，而仍得繼續參加政府機關採購案 之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與聲請人之營運並 無必然之因果關係，至於聲請人遭停權前所取得之標案，自 不受原處分之影響，自難謂因原處分之執行所受損害。聲請 人再主張因依原處分予以停權刊登公報，對其造成污名化作 用，損害無法以金錢衡量，屬難以回復之損害云云。惟聲請 人受有何損失、具體損害若干，聲請人未予釋明，更無證據 資料證明之，況縱認聲請人受有上開損害，核屬財產上之損 失，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不 發生難於回復損害之情；且就商譽損失部分，聲請人尚非不 得依民法有關回復人格權之方法或透過有關手段回復原狀， 是聲請人縱因原處分執行而受有損害，亦不發生難以回復損 害之情形，有最高行政法院105年度裁字第606號、717號及 1161號裁定可資參照。 ㈢聲請人向本院提出本件聲請並未釋明其有向相對人申請停止 執行或向工程會（依政府採購法第83條規定為受理申訴之審 議機關）申請停止執行而未獲救濟情事，揆諸工程會申訴審 議判斷書內容，並無聲請人聲請停止執行原處分之記載，則 依上開一、所述，聲請人逕依行政訴訟法第116條第3項規定 ，向本院聲請停止執行，尚難認有何急迫或必要。 ㈣綜上，聲請人依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止執 行核與所定要件不符，不應准許。是聲請人主張本件停止執 行對公益並無重大影響云云，核與本件之認定無影響，自無 再予論斷之必要。另聲請人主張其並無政府採購法第101條 第1項第4款變造契約文件之情，核屬本案訴訟有無理由之範 疇，非本件停止執行事件所應予審認，爰予敘明。 五、綜上所述，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條 第3項所定要件不符，不應准許，從而本件聲請為無理由， 應予駁回。 六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　7　　月　　31 　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　林 惠 瑜 　法 官　張 瑜 鳳 法 官　林 妙 黛 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　7　　月　　31 　日 書記官 劉 育 伶