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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第232號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年7月25日辯論終結 原　　　告　晶懷石工程有限公司 代　表　人　黃金鳳（董事） 被　　　告　勞動部 代　表　人　許銘春（部長） 訴訟代理人　胡欣野 　　　　　　陳豪生 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國106年1 2月21日院臺訴字第1060199122號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： （一）被告之代表人於訴訟進行中由林美珠變更為許銘春，茲由 新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。 （二）本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、事實概要： 原告於民國106年7月10日以其所聘僱之外國人HA THI HONG NHAT因聘僱關係終止出國，向被告申請遞補招募外國人1名 ，從事製造工作。被告以原告申請前2年內曾聘僱外國人人 數13人，其中行蹤不明人數4人，行蹤不明比例達30.77%， 爰依就業服務法第54條第1項第3款規定，以106年8月8日勞 動發事字第1060737018號函（下稱原處分）復原告，所請遞 補招募外國人，不予許可。原告不服，提起訴願而遭駁回， 遂向本院提起行政訴訟。 三、本件原告主張： 原告先前聘僱之外勞LE VAN TUAN發生行蹤不明情事，其緣 由係原告與LE VAN TUAN於106年3月24日上午9時30分一同前 往桃園市政府勞動局驗證雇主與第二類外國人終止聘僱關係 ，驗證完成後為其購買回國機票，並送至桃園國際機場，然 　　該名外勞卻趁隙逃脫，發生行蹤不行情事。至終止聘僱關係 　　書上所載日期106年3月27日，乃桃園市政府勞動局承辦人員 　　堅持下，給予LE VAN TUAN3天寬限期。又被告雖要求原告應 盡管理責任至外國人轉換新雇主或返國前，然除非原告能限 　　制原受雇人之人身自由，否則別無他法，因此上開要求違反 　　民法第483之1等規定，被告所提裁量基準應不適用於原告等 語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告則以： （一）原告前於106年7月10日以其所聘僱之越南籍外國人HA THI HONG NHAT因聘雇關係終止，向被告申請遞補招募外國人1 名，嗣經被告查知，原告於申請日前2年（104年7月10日 至106年7月9日）內曾經被告核准聘僱之外國人共計13人 ，惟外國人行蹤不明未查獲人數為4人，行蹤不明比例為3 0.77%，超過被告103年7月15日勞動發管字第1031809415 號令（下稱103年7月15日令）修正發布之「雇主違反就業 服務法第54條規定不予許可及中止引進裁量基準」（下稱 就業服務法第54條裁量基準）規定人數及比例，爰依就業 服務法第54條第1項第3款及同法第54條裁量基準所定違反 第3款規定，依1比1比例，以原處分不予核發訴願人遞補 招募許可外國人1名，於法並無不合。 （二）原告與越南籍外國人DAO XUAN MINH自106年1月25日終止 聘僱關係，經被告以106年2月14日勞動發事字第10612860 30號函（下稱106年2月14日函）自106年1月25日起廢止其 聘僱許可，同時核准該外國人轉換雇主，該函並敘明如無 法於該函發文日起60日內轉換雇主，原告應負責為其辦理 手續使其出國；該外國人原為原告所聘僱，原告依聘僱外 國人許可及管理辦法第19條、第46條規定，對於該外國人 負有生活照顧管理責任及辦理出國手續之義務，不得以聘 僱關係終止，主張免除管理責任。是該外國人尚未有新雇 主接續聘僱，即於106年2月21日發生行蹤不明情事，仍應 計入原告聘僱外國人之行蹤不明人數。另越南籍外國人LE VAN TUAN於106年3月24日經桃園市政府勞動局驗證，雙方 　　　於106年3月27日終止聘僱關係，該外國人嗣於106年3月24 　　　日發生行蹤不明情事，自仍應計入原告行蹤不明人數。 （三）就業服務法第54條第1項第3款及第2項規定，雇主聘僱外 國人從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有於申 請前2年內，聘僱之外國人行蹤不明或藏匿外國人達一定 人數或比例者，應不予核發招募許可，其意旨在藉由額外 管制申請名額之手段，加重雇主對所聘僱外國人之管理責 任，並考量外籍勞工行蹤不明對本國人之就業機會與社會 安定之影響所為之規定，以敦促雇主善盡外籍勞工管理責 任，落實管理工作。同條第3項並授由中央主管機關公告 該款所稱之一定人數或比例。被告本於職權訂定就業服務 法第54條裁量基準，訂明雇主聘僱之外國人行蹤不明人數 或比例作為審核基準，其性質屬行政程序法第159條第2項 第2款所稱「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定 事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」， 該行政規則之訂定及發布，自於法有據，原告訴稱被告所 提之條款不適用於原告，顯有誤解等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。 五、本件如事實概要欄所載之事實，有原告106年7月10日申請書 （見原處分卷第24頁）、原處分（見同上卷第1頁）、訴願 決定（見本院卷第15至20頁）影本附卷可稽，洵堪認定。是 本件爭點乃在：被告審認原告申請前2年內曾聘僱外國人人 數13人，其中行蹤不明人數4人，行蹤不明比例達30.77%， 依就業服務法第54條第1項第3款規定，以原處分否准其申請 ，是否合法？ 六、本院之判斷： （一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第 1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法 令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益 受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第 2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以 駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願 程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應 為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項 、第5條分別定有明文；前者為撤銷訴訟，後者為課予義 務訴訟。次按提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利 保護必要為前題，而對於訴訟類型之選擇，本身即含有訴 之目的實踐的意義，選擇錯誤而為訴之聲明，則難於達成 訴之目的，起訴即欠缺權利保護之必要。是以，人民之申 請案件，經主管機關駁回，人民如認其權利受違法損害者 ，在行政訴訟法87年10月28日修正施行前，僅有提起撤銷 訴訟一途，即訴請行政法院撤銷駁回其申請之原處分，由 被告另為適當處分，然依據修正後行政訴訟法第5條規定， 受處分之相對人經訴願程序後，得向法院提起課予義務訴 訟，請求該機關應為特定內容之行政處分，若原告仍只訴 請撤銷原處分，而未請求課予該機關作為之義務，顯然不 能達到訴之目的，而出現所謂孤立之撤銷訴訟，依上開說 明，原告提起此類孤立之撤銷訴訟，顯欠缺權利保護要件 之必要，應予判決駁回。 （二）次按為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，定有就業 　　　服務法。依該法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關： 　　　在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為 　　　縣（市）政府。」第54條第1項第3款、第2項及第3項規定 ：「（第1項）雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至 第11款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應 不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發 招募許可者，得中止引進：……三、聘僱之外國人行蹤不 明或藏匿外國人達一定人數或比例。（第2項）前項第3款 至第15款規定情事，以申請之日前2年內發生者為限。（ 第3項）第1項第3款之人數、比例，由中央主管機關公告 之。」第58條第1項規定：「外國人於聘僱許可有效期間 內，因不可歸責於雇主之原因出國、死亡或發生行蹤不明 之情事經依規定通知入出國管理機關及警察機關滿6個月 仍未查獲者，雇主得向中央主管機關申請遞補。」。又依 就業服務法第54條裁量基準，有關該條第1項第3款規定之 裁量基準，以雇主提出初次招募、遞補招募或重新招募許 可申請之日前2年內，扣除已查獲遣返出國之行蹤不明外 國人人數，仍超過被告所定雇主聘僱之外國人行蹤不明人 數或比例裁量基準簡表規定者，按雇主所超過行蹤不明或 藏匿外國人人數與其得申請許可之人數，採一比一比例， 應不予許可及中止引進。該簡表規定，事業單位類採人數 及比例管制，其管制標準為雇主申請聘僱外國人之日前2 年內，曾聘僱外國人人數在11人至50人，有行蹤不明人數 4人（含）以上或行蹤不明比例19%（含）以上者。所稱管 制行蹤不明外勞人數及比例，指雇主提出申請時，扣除已 查獲遣返出國之行蹤不明外勞人數。核乃被告為辦理就業 服務法第54條所定事項，本於職權所訂定之裁量性行政規 則，符合就業服務法立法意旨，且未逾母法授權範圍，自 得為辦理相關案件時所援用。 （三）經查，原告於106年7月10日以其所聘僱之外國人HA THI HONG NHAT因聘僱關係終止出國，向被告申請遞補招募外 國人1名，從事製造工作。被告以原告申請前2年內曾聘僱 外國人人數13人，其中行蹤不明人數4人，行蹤不明比例 達30.77%，爰依就業服務法第54條第1項第3款規定，以原 處分函復原告，所請遞補招募外國人，不予許可等情，有 原告106年7月10日申請書、原處分影本附卷可稽，已如前 述。經核原告係就其向被告提出之申請案，不服被告所為 原處分提起訴訟，依前述法律規定及說明，原告如欲使其 申請獲得滿足，以提起行政訴訟之方式為之，應依行政訴 訟法第5條之規定提起課予義務訴訟，始為正確。蓋人民 依行政訴訟法第5條提起課予義務之訴，其目的係請求行 政機關作成特定內容之行政處分，故人民因行政機關駁回 其申請，認為其權利或法律上利益受違法損害者，如僅訴 請撤銷駁回申請之原處分，而未請求課予該駁回機關作為 之義務，顯然不能達到訴之目的，而欠缺權利保護之必要 。原告起訴狀未陳明其所申請者構成要件如何成就，僅指 摘原處分違法，訴請撤銷原處分，並未請求課予該機關作 為之義務，顯然不能達到訴之目的。而原告經合法通知於 107年5月15日、同年6月5日本院準備程序期日均未到庭， 經本院以電話通知闡明後，原告於同年7月25日本院審判 程序期日仍未到庭（見本院卷第52、53、59、60、66、67 頁），或以言詞或書狀補充其聲明，致始終係起孤立撤銷 訴訟，乃有前述訴訟類型選擇錯誤之情事，揆諸首揭說明 ，已欠缺權利保護之必要。 （四）且觀諸原告實體上之理由，承前所述，原告前於106年7月 10日以其所聘僱之越南籍外國人HA THI HONG NHAT因聘雇 　　　關係終止，向被告申請遞補招募外國人1名，嗣經被告查 　　　知，原告於申請日前2年（104年7月10日至106年7月9日） 　　　內曾經被告核准聘僱之外國人共計13人，惟外國人行蹤不 　　　明未查獲人數為4人（見原處分卷第18、19頁），行蹤不 　　　明比例為30.77%，超過就業服務法第54條裁量基準規定人 　　　數及比例，被告依就業服務法第54條第1項第3款及同法第 　　　54條裁量基準所定違反第3款規定，依1比1比例，以原處 　　　分不予核發遞補招募許可外國人1名，於法並無不合。原 　　　告雖主張：行蹤不明之外國人，其中2名係僱傭關係終止 　　　後始發生行蹤不明，被告卻仍認定原告為雇主，要求原告 　　　應盡管理責任至外國人轉換新雇主或返國前，其要求違反 　　　民法第483之1等規定云云。惟查，雇主聘僱外國人許可及 　　　管理辦法第19條規定：「雇主申請聘僱從事本法第46條第 　　　1項第8款至第10款規定工作之外國人，應依外國人生活照 　　　顧服務計畫書確實執行。雇主違反前項規定者，當地主管 　　　機關應以書面通知限期改善。」課予雇主就該法第46條第 　　　1項第8款至第10款規定工作之外國人有生活照顧管理義務 　　　，縱經終止聘僱關係，其管理責任應持續至外國人轉換新 　　　雇主或返國為止，不得以外國人於等待轉換雇主期間發生 　　　行蹤不明情事，主張免除管理責任。查原告與越南籍外國 　　　人DAO XUAN MINH（護照號碼：M0000000）自106年1月25 　　　日終止聘僱關係，經被告以106年2月14日函知自106年1月 25日起廢止其聘僱許可，同時核准該外國人轉換雇主，該 函並敘明如無法於該函發文日起60日內轉換雇主，原告應 　　　負責為其辦理手續使其出國（見原處分卷第7、8頁）。揆 　　　諸上開規定及說明，該外國人原為原告所聘僱，在尚未有 　　　新雇主接續聘僱，即於106年2月21日發生行蹤不明情事， 　　　仍應計入原告聘僱外國人之行蹤不明人數，核無違原告援 　　　引之民法第483條之1：「受僱人服勞務，其生命、身體、 　　　健康有受危害害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防 　　　。」之規定。至越南籍外國人LE VAN TUAN（護照號碼：M 0000000）於106年3月24日經桃園市政府勞動局驗證，雙 方於106年3月27日終止聘僱關係（見原處分卷第10頁）， 該外國人嗣於106年3月24日發生行蹤不明情事（見原處分 卷第13頁），自應計入原告行蹤不明人數，原告此部分主 張，尚難採認。又就業服務法第54條第1項第3款及第2項 規定，雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第11款規 定之工作，有於申請前2年內，聘僱之外國人行蹤不明或 藏匿外國人達一定人數或比例者，應不予核發招募許可， 其意旨在藉由額外管制申請名額之手段，加重雇主對所聘 僱外國人之管理責任，並考量外籍勞工行蹤不明對本國人 之就業機會與社會安定之影響所為之規定，以促進雇主善 盡外籍勞工管理責任，落實管理工作；同條第3項並授由 中央主管機關公告該款所稱之一定人數或比例。被告本於 職權訂定就業服務法第54條裁量基準，訂明雇主聘僱之外 國人行蹤不明人數或比例作為審核基準，其性質屬行政程 序法第159條第2項第2款所稱「為協助下級機關或屬官統 一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規 定及裁量基準」之行政規則。被告基於行政管理目的，對 申請遞補招募外國人原告，以原告申請前2年內曾聘僱外 　　國人人數13人，其中行蹤不明人數4人，行蹤不明比例達3 0.77%，參照前述系爭裁量基準，以原處分否准其申請， 其認事用法，核無違誤。原告主張該裁量基準不適用於原 告，顯有誤解，不足採認。 七、從而，原告主張上開各節，均無可採，本件被告所為原處分 ，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　15　　日 　　　　　　　　　 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　林 玫 君 法 官　梁 哲 瑋 法 官　侯 志 融 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　徐 偉 倫