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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第339號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年6月7日辯論終結 原　　　告　創生活網路科技股份有限公司 代　表　人　呂長志（董事長） 訴訟代理人　徐則鈺　律師 被　　　告　臺北市政府財政局 代　表　人　陳志銘（局長） 訴訟代理人　賴順釧 　　　　　　黃佳賀 上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國10 7年2月9日府訴一字第10709044700號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分關於「並限於收到裁處書之日立即停止網路販 售酒品行為」部分均撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 被告接獲檢舉，查得原告於其所屬「EZBAR酒瓶到」網站（ 網址：http：//www.ezbar.com.tw/，下稱系爭網站）刊登 酒品，並載明仕高利達金牌調和蘇格蘭威士忌（下稱系爭酒 品）之名稱、酒精濃度、單價、數量、訂購方式、寄送地址 、付款方式及發票寄送方式等內容，檢舉人並提供其於系爭 網站訂購及前往結帳之畫面截圖，原告於系爭網站販賣系爭 酒品，疑涉違反菸酒管理法第30條第1項規定，經通知原告 陳述意見，原告書面陳述意見略以，系爭網站已載明不售予 未滿18歲之青少年，原告之服務人員會確認訂購人或收貨人 是否已年滿18歲等語。案經被告審認上情，認原告違反菸酒 管理法第30條第1項規定，且係第2次查獲違規（第1次裁處 為106年9月8日北市財菸字第10631013802號裁處書），爰依 菸酒管理法第55條第1項、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要 點（下稱處理作業要點）第45點第1項第13款第2目規定，以 106年11月8日北市財菸字第10631277301號裁處書（下稱原 處分），裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命其於收 到原處分之日起立即停止網路販賣酒品行為。原告不服，提 起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。 二、本件原告主張： ㈠原告經營之系爭網站為酒品「媒合快送平台」，亦即原告並 未為酒品之「販賣或轉讓」行為，並未與訂購消費者間完成 買賣或轉讓酒品之行為。原告公司媒合之行為，法律性質應 為民法之「居間」，僅擔任媒介之角色。訴願決定及原處分 指原告公司涉嫌違反菸酒管理法第30條第1項規定，顯與法 律明文不符。 ㈡即使原告之「媒合快送平台」構成「販賣或轉讓」酒品，原 告亦已要求合作之廠商應要求訂購人或收貨人提供相關證明 文件，以判斷是否年滿18歲，避免未滿18歲之青少年購買酒 品。按財政部100年10月3日台財庫字第10003518140號函令 （下稱財政部第00000000000號函）謂「酒之販賣，如係將 型錄置於實體店面之電子機台，該電子機台及其後端服務平 台之網路皆屬封閉系統，消費者於店內瀏覽操作後，於店內 付款取貨時均有店員可辨識購買者年齡，始能完成購買，此 種購物方式尚非屬菸酒管理法第31條第1項所稱之電子購物 。」，另臺北高等行政法院99年度訴字第2476號判決亦認為 若得以查驗購買者之年齡，即非屬不可辨識購買者年齡之販 賣方式。 ㈢原告於系爭網站網頁內容登載系爭酒品酒精濃度、數量、價 格、訂購方式等，雖依民法規定視為要約，但在民事法律關 係而言，在相對人承諾前，尚不足以發生私法上之效果。蓋 契約為雙方行為，僅有原告單方之要約，尚無可能成立民法 買賣關係，財政部國庫署（下稱國庫署）102年2月19日台庫 字第10203615980號函釋（下稱第00000000000號函），以網 頁內容包含酒品賣價及數量資訊，即認為構成菸酒管理法第 30條第1項之電子購物，係混淆了民法意思表示與契約行為 之定義。 ㈣參依最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號、68 年臺上字第606號、69年臺上字第1675號判例，原認販賣罪 不以販入之後復行賣出為構成要件，其販入及賣出之行為， 不必二者兼備，有一即屬成立，惟此4則判例業經最高法院 於101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第7次、 第10次刑事庭會議決議不再援用。因此，刑罰法律規定之販 賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪 。本件原處分適用之菸酒管理法雖非刑事法律，但「販賣」 之法律定義既經最高法院變更，菸酒管理法自應為相同解釋 ，以符法之安定性。最高法院於101年11月6日101年度第10 次刑事庭會議決議認為「而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。」原告於系爭網站登載 系爭酒品酒精濃度、數量、價格、訂購方式、寄送地址及付 款方式等資訊，依最高法院決議之見解，應認為屬「販賣未 遂」，而販賣未遂依菸酒管理法並無處罰規定，因此，原處 分機關依國庫署96年4月4日台庫五字第09600144660號函釋 （下稱國庫署第00000000000號函），將原告於系爭網站網 頁內容登載系爭酒品資訊之行為，逕自認定違反菸酒管理法 第30條第1項規定，於法無據。 ㈤再自菸酒管理法規定整體觀察，菸酒管理法第46條、48條第 1項規定將「販賣」與「意圖販賣而陳列或貯放」並列，即 可觀察出法條中之「販賣」應以既遂犯為限。若尚未售出， 於陳列或貯放階段即遭查獲，應以法條中之「意圖販賣而陳 列或貯放」論處，而非「販賣」論處，此觀法條編排文義甚 明。菸酒管理法第30條第1項規定既然僅處罰「販賣」，並 無同法第46條、48條第1項規定之「意圖販賣而陳列或貯放 」，原處分卻擴張文義解釋，將原告於網站刊登酒品資訊之 行為認定為「販賣」，並加以處罰，其適用法律顯有違誤等 情。聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告 負擔。 三、被告則以： ㈠系爭網站內容包含酒品售價、數量等資訊，訂購人可使用系 爭網站提供之手機APP將酒品加入詢問清單，經確認訂單後 上網填寫配送及付款資料，其內容載有訂購人基本資料（姓 名、電話、配送地址）、訂單金額等資訊，依國庫署第 00000 000000號函示已具有實質上販賣效果，涉及民法買賣 要約行為，已違反菸酒管理法第30條第1項規定。 ㈡查原告系爭網頁服務條款略以：「因本網站所提供之產品屬 酒類相關產品，需滿18歲成人申請方可瀏覽本網站。會員於 本網站之提示視窗勾選確認符合年齡限制後，視為會員已詳 讀並確認本網站分級閱讀之設定，及擔保其年齡之真實性， 本網站不負另行核對確認年齡之義務。」依上開服務條款， 原告顯未實質確認交易者之年齡。另所稱已請合作廠商要求 訂購人或收貨人提供相關證明文件，以判斷是否年滿18歲一 節，依一般經驗法則，宅配物品收貨人常非訂購人本人，甚 有大樓管理員代收之情形亦屬常見，尚難據以認定原告販售 酒品之行為符合菸酒管理法第30條第1項規定。 ㈢按民法第345條第2項規定「當事人就標的物及其價金互相同 意時，買賣契約即為成立。」本件消費者於原告系爭網站完 成訂購流程並檢附相關匯款資訊，即屬雙方當事人即就標的 物(酒品)及其價金互相同意，買賣契約即為成立。被告依國 庫署第00000000000號函釋，以系爭網站內容包含酒品賣價 及數量資訊，認為構成菸酒管理法第30條第1項之電子購物 ，經核尚無違誤。 ㈣酒之販賣或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其 他無法辨識購買者或受讓者年齡等方式為之。又菸酒管理法 第30條所稱之販賣，僅要有販賣之意思著手從事販賣之行為 即足當之，不以販出為必要（高雄高等行政法院96年度簡字 第279號判決可資參照）。是以，原告訴稱理由，自難作為 免責之事由。從而，被告所為處分，揆諸法條規定，並無違 誤。 ㈤查本件被告以原告違反菸酒管理法第30條第1項，除裁處訴 願人3萬元罰鍰外，亦命原告於收到裁處書之日立即停止網 站販售酒品行為，此係為防止危害之發生或擴大所為之預防 性不利處分。縱同法第55條並無明文規定，惟揆諸菸酒管理 法第30條第1項規定係為維護兒童及少年健康之立法意旨， 被告既得對於原告以網路等無法辨識購買者年齡之販賣酒品 行為裁處罰鍰，自亦得命原告於收到裁處書之日起立即停止 於網站販售酒品，以防止危害之發生或擴大，達成該條之立 法目的，被告爰此所為之預防性處分，尚無違菸酒管理法第 30條第1項之立法意旨等語，資為抗辯。聲明：1.駁回原告 之訴。2.訴訟費用由原告負擔。 四、歸納上開兩造陳述意旨，本件應審酌事項為：被告以原告販 售酒品，違反菸酒管理法第30條第1項，依同法第55條第1項 第3款、處理作業要點第45點第1項第13款規定處罰原告，是 否適法有據？爰判斷如下： ㈠本件適用之相關規制： 1.菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為財 政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 。」第30條第1項規定：「酒之販賣或轉讓，不得以自動販 賣機、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者或受讓者年齡 等方式為之。」第55條第1項第3款及第3項規定：「（第1項 ）有下列各款情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下 罰鍰：……三、酒之販賣或轉讓違反第三十條第一項規定。 ……（第3項）違反第一項第三款或第五款規定者，並按次 處罰。」上開菸酒管理法第30條第1項之立法理由，略以「 為落實少年及兒童之保育，故參照菸害防制法草案第5條之 規定，禁止以自動販賣機販售酒。亦不得以郵購、電子購物 或其他無法辨識購買者年齡等方式為之。」為防止兒童或少 年取得酒品，禁止以無法辨識購買者年齡之方式販賣或轉讓 酒品。 ⒉菸酒管理法中央主管機關財政部為執行菸酒稽查及取締業務 ，特訂定處理作業要點，該處理作業要點第45點第1項第13 款規定：「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下： (十三)依本法第五十五條第一項規定裁罰之案件：1.第一次 查獲者，處新臺幣一萬元罰鍰。2.第二次查獲者，處新臺幣 三萬元罰鍰。3.第三次以後查獲者，處新臺幣五萬元罰鍰。 」查上開處理作業要點乃主管機關為處理違反菸酒管理法事 件，建立執法之公平性，使執行機關對菸酒管理之違章案件 裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕 重之差別待遇，減少爭議及提升行政效率與公信力所訂定， 係就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，並 未逾越立法裁量範圍，本件得予適用。 ㈡臺北市政府以104年9月23日府財菸字第10430380701號公告 ：「主旨：公告『菸酒管理法』有關本府權限事項，委任本 府財政局執行，並自104年11月1日起生效。……公告事項： 『菸酒管理法』有關本府權限事項，委任本府財政局執行， 並以該局名義行之。」故被告為系爭事件權責機關。 ㈢被告接獲檢舉，查得原告於其所屬系爭網站，刊登：「…… 仕高利達金牌調和蘇格蘭威士忌（即系爭酒品）……酒精濃 度40％……建議售價：NT.480 EZ價：NT.470快速送達一般 送達」等酒品名稱、酒精濃度及單價等內容，且按下「一般 送達」選項後，即會出現前往結帳畫面。檢舉人並提供被告 其於系爭網站訂購及前往結帳之畫面截圖「……商品仕高利 達金牌調和蘇格蘭威士忌……數量1……小計：NT.470…… 運費：NT.180總計：NT.650……消費滿1499元免運費……」 、填寫寄送地址、付款方式及發票寄送之畫面，暨原告所寄 發之商品訂購確認單電子郵件略以：「……EZ BAR酒瓶到－ 您的訂購確認單……以下是您……的商品明細……仕高利達 金牌調和蘇格蘭威士忌數量1……小計（NTD）：NT.470元… …運費：NT.180元總金額：NT.650元……」等情，有上開網 頁畫面影本附卷可稽（可供閱覽處分卷第38至52頁），可見 原告經由系爭網站販賣系爭酒品，並載明系爭酒品之名稱、 酒精濃度、單價、數量、訂購方式、寄送地址、付款方式及 發票寄送方式等，茲原告所屬網站及其網頁內容包含酒品賣 價及數量，具有實質上販賣效果，雖原告主張其經營方式係 酒品「媒合快送平台」，其媒合行為之法律性質應為民法之 「居間」云云，惟按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他 方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。 」民法第565條定有明文，揆諸上開買賣交易方式，係原告 所屬網站與訂購人約定價金、數量，原告主張委不足採。原 告上開販賣酒的方式無法辨識購買者或受讓者年齡，違反菸 酒管理法第30條第1項規定，堪予認定。且原告經營販賣酒 品，本應遵守菸酒管理法而竟違規，核屬故意，縱非故意， 其應注意而未注意，亦難辭過失之責，自合致於行政罰應以 有故意過失之要件，且原告本次係第2次經查獲有網路販賣 酒品，無法辨識購買者年齡之違規行為，為原告所不否認（ 本院卷第78頁筆錄），從而被告裁處原告3萬元罰鍰，核無 違誤。 ㈣雖原告主張依本院99年度訴字第2476號判決見解，認為若得 以查驗購買者之年齡，即非屬不可辨識購買者年齡之販賣方 式，而原告之網頁載有不將酒品售予未滿18歲之青少年，並 已要求合作廠商應要求訂購人或收貨人提供相關證明文件， 用以判斷是否年滿18歲，故原處分即有違誤云云。查本院99 年度訴字第2476號判決理由，略以：「……原告（即全家便 利商店股份有限公司）透過Fami-Port機台展示預購酒品之 型錄，櫃台人員於購買者臨櫃繳費時，得要求購買者出示身 分證件，以為年齡之辨識。如購買者係屬法律所禁止買酒之 年齡層，櫃台人員自得拒絕販售，故上開交易模式雖以電子 型錄機替代實品之展示，惟按整個交易過程觀之，購買者需 親自臨櫃繳費，原告之櫃台人員得以查驗購買者之年齡，非 屬不可辨識購買者年齡之販賣方式，……」該案係於實體店 面內封閉系統之電子機臺操作購物，且於店內付款取貨時有 店員可辨識購買者年齡之情形，本件情形顯與上開案件原告 全家便利商店股份有限公司販賣情形不同，尚難比附援引。 且原告所稱已要求合作廠商應要求訂購人或收貨人提供相關 證明文件，核其查驗方式係其販賣酒品後所為，其是否確於 給付買賣標的時踐行上開查驗程序，無從得知，其主張是否 真實已非無疑；又原告主張之查驗程序，乃買賣契約成立後 履約之方式，無礙於酒品買賣契約之成立，亦與原告以無法 辨識購買者年齡等方式販賣酒品之認定無涉；再依原告系爭 網站於註冊會員頁面，服務條款略以：「……當使用者使用 或繼續使用本網站服務，即推定已滿18歲……。」、「因本 網站所提供之產品屬酒類相關產品，需滿18歲成人申請方可 瀏覽本網站。會員於本網站之提示視窗勾選確認符合年齡限 制後，視為會員已詳讀並確認本網站分級閱讀之設定，及擔 保其年齡之真實性，本網站不負另行核對確認年齡之義務。 」（不可供閱覽處分卷第16頁），依上開服務條款，原告顯 未實質確認交易者之年齡。另所稱已請合作廠商要求訂購人 或收貨人提供相關與原告所述顯不一致，自難謂其有辨識驗 證消費者年齡之機制或措施，不足採據。從而以此部分主張 ，委不足採。 ㈤原告又主張其於系爭網站網頁內容登載系爭酒品酒精濃度、 數量、價格、訂購方式、寄送地址及付款方式等資訊，依最 高法院刑事庭決議之見解，應認為屬「販賣未遂」，而菸酒 管理法第30條第1項並無處罰「販賣未遂」之規定，原處分 顯於法無據云云。按菸酒管理法第30條第1項規定酒之販賣 或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其他無法辨 識購買者或受讓者年齡等方式為之，其立法理由，略以「為 落實少年及兒童之保育，故參照菸害防制法草案第5條之規 定，禁止以自動販賣機販售酒。亦不得以郵購、電子購物或 其他無法辨識購買者年齡等方式為之。」即針對無法辨識購 買者年齡之販賣酒品之行為予以處罰，有效遏止違法販賣酒 品予少年及兒童之行為之發生，以達落實保育未滿18歲之少 年及兒童之目的；再者，刑法有既、未遂犯之區分，然行政 罰法卻無此區分，自難援引並相互比擬，況依原告所述「… …刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者 ，均論以販賣未遂罪。……」可見仍構成未遂犯而屬犯罪， 並非毫無刑責，參以菸酒管理法第30條第1項之立法意旨在 行政罰的體系當中，應為有責之評價，始符合法律規範之本 旨。故原告此部分主張，亦不足取。 ㈥關於原處分命「並限於收到裁處書之日立即停止網路販售酒 品行為」一節，按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義 務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。 」，而菸酒管理法第55條第1項第3款及第3項規定：「（第1 項）.有下列各款情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元 以下罰鍰：……三、酒之販賣或轉讓違反第三十條第一項規 定。……（第3項）違反第一項第三款或第五款規定者，並 按次處罰。」可見條文並未有立即停止違規行為之規定，故 被告同時命原告立即停止網路販售酒品行為，於法無據，應 予撤銷。 五、綜上所述，原告主張並非可採，被告以原告酒之販賣違反菸 酒管理法第30條第1項規定，且係第2次查獲違規予以裁罰3 萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴 意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。至原處分關於命原告 立即停止網路販售酒品行為部分，則有違誤，訴願決定未予 糾正，尚有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴 願決定及原處分關於此部分予以撤銷，以資適法。又本件事 證已臻明確，兩造其餘陳述主張，爰不逐一論述，併此敘明 。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　6　　月　　28　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官　林 惠 瑜 　法 官　張 瑜 鳳 法 官　林 妙 黛 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107 　年　　6　　月　　28　　日 書記官 劉 育 伶