臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第495號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年8月27日辯論終結 原　　　告　廣昌資產管理股份有限公司 代　表　人　李宗昌（董事長） 訴訟代理人　羅明通律師 複 代理 人　李奇隆律師 訴訟代理人　白杰立律師 複 代理 人　鄒易池律師 被　　　告　新竹縣政府 代　表　人　楊文科（縣長） 訴訟代理人　許美麗律師 　　　　　　蔡麗雯律師 　　　　　　古旻書律師 上列當事人間行政契約事件，提起行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 被告應給付原告新臺幣伍億陸仟壹佰參拾肆萬柒仟零伍拾（561, 347,050）元及自民國107年5月1日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔八分之七，餘由被告負擔。 　　事實及理由 甲、程序事項： 壹、原告、被告代表人原分別為李宗學、邱鏡淳，嗣於訴訟中分 別變更為李宗昌、楊文科，均已具狀承受訴訟，應予准許， 合先敘明。 貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。查原告於民國107年4月25日（本院收 文日）起訴時，訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺 幣肆拾億參仟捌佰肆拾伍萬玖仟壹佰參拾玖元，並自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。二、訴訟費用被告負擔。」嗣原告訴訟代理人於107年8 月15日準備程序期日變更訴之聲明為：「一、被告應給付原 告新臺幣肆拾億參仟柒佰貳拾參萬零貳佰伍拾參元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。二、訴訟費用由被告負擔。」，核其變更訴之聲明 之內容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭 點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經 濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先 敘明。 乙、實體方面： 壹、事實概要： 緣原告以其於民國96年4月間參與被告辦理之「科學工業園 區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭 開發案），於96年5月2日決標，由原告得標，兩造於96年6 月6日簽約（下稱系爭契約）。嗣被告以原告於投標文件中 ，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表 、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依政府採購法 第50條及系爭契約第27條規定，以102年2月22日府地價字第 1020024775號函通知原告終止契約（下稱系爭函文），另以 102年2月22日府地價字第1020024776號函通知原告，以原告 有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由 ，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。 原告因認系爭契約屬行政契約，且原告並無被告所指得終止 契約之事由，被告所為終止契約於法無據，依行政訴訟法第 6條第1項前段規定，向本院提起確認公法上法律關係存在之 訴訟，經本院以104年度訴更一字第106號判決認定系爭契約 性質為行政契約，且認定本件原告投標系爭開發案該當系爭 契約第27條第1項第1款第1目之契約終止事由，而將原告之 訴駁回，原告不服，業經最高行政法院105年度判字第627號 駁回上訴確定。原告遂以與被告系爭契約終止後，請求被告 「返還履約保證金、代付費用、原告已完成工作項目之支出 費用及賠償損失」，依行政訴訟法第8條第1項提起本件給付 訴訟。 貳、本件原告主張： 一、有關「履約保證金及孳息，並加計利息共6億1,946萬5,597 元」部分： （一）系爭契約係經被告片面違法終止，致使原告無法履約，顯 不可歸責於原告，被告自不得沒收履約保證金： 1.按最高法院47年台上字第365號刑事判例：「刑法第二百 十條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己 之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪」可知，現 行司法實務對於刑法上之偽造、變造之定義，均係指無制 作權之人擅自制作者而言，如本有制作權者所制作之內容 與真實不符，尚與偽造、變造等情有間。準此，法規範中 提及「偽造、變造」者，均係指無制作權之人擅自制作者 而言，而非論及文書內容是否真實，從而，有關政府採購 法第50條第1項第3款、第4款規定之「偽造或變造」文件 之意義，自應為如上解釋，方屬的論。 2.次按，行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年1月20 日工程企字第09400024600號函釋雖稱：「本法第101條第 1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法 之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書， 然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽 造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書 ，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供 不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上 所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法」云云 。惟上開函文既係針對政府採購法所為之釋示，自僅於政 府採購法案件中始有適用之餘地。 3.經查：系爭開發案並不屬由政府出資之政府採購行為，故 無政府採購法規定之適用，此節業據另案最高行政法院10 4年度裁字第1815號裁定、106年度判字第291號判決查明 在案，是以系爭開發案實無擴張「偽造、變造」定義以維 持採購效率及品質之特殊要求，則上開工程會94年1月20 日函文中，有關擴張政府採購法第101條第1項第2、4款「 偽造、變造」定義之函文，於系爭開發案中當無適用之可 能，亦不得據以解釋系爭契約之約款。 4.次查：本件被告以系爭函文終止系爭契約，並於該函文中 指稱：「貴公司因有政府採購法第50條第一項第3、4款（ 偽造或變造投標文件）之情形」、「爰本府依『政府採購 法』第50條及雙方契約第27條之規定，以書面通知貴公司 終止契約之全部」等語，可知被告乃係以原告之投標文件 中有與事實不符之情形，而該當於政府採購法上所稱「偽 造、變造」之情形為由，遂逕依系爭第27條第1項第1款規 定終止系爭契約。然而，系爭開發案並無政府採購法之適 用，自不得依上開工程會就政府採購法第50條第1項第3款 、第4款所稱「偽造、變造」定義所為之函釋內容，作為 解釋系爭契約條款之依據，當應回歸刑法上「偽造、變造 」之定義，而不包括反於真實之文書在內；況且，原告於 96年間提供之「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產 負債表」等文件，既非屬無制作權之人擅自制作之投標文 件，核與法規範中所稱「偽造、變造」之情形不符；又經 原告於101年間補足資金後，公司資產與登記內容即已完 全相同，並無任何與事實不符之處，是以原告實無偽造或 變造投標文件之情形，要屬無疑。 5.詎料，被告竟錯誤援引工程會函釋內容，而擴張解釋系爭 開發案符合政府採購法第50條第1項第3、4款規定所稱之 「偽造、變造」之意旨，甚而於102年2月22日認原告96年 間提供之上開文件之內容不實該當「偽造、變造」云云， 據以終止系爭契約，自屬違法。從而，系爭契約既係經被 告片面違法終止，致使原告無法履約，顯不可歸責於原告 ，原告實無違約情事可言，被告自不得將履約保證金沒收 。 6.觀之系爭函文，其主旨欄清楚載明：「貴公司因有政府採 購法第50條第一項第3、4款（偽造或變造投標文件）之情 形，爰本府特以本函終止契約」等語，可知被告係以原告 有政府採購法50條第1項第3款、第4款之情形為由而終止 契約。準此以言，被告既係以原告有政府採購法第50條第 1項第3款、第4款情事為由而終止契約，則有關履約保證 金得否不予發還事宜，自僅得依系爭契約第18條第4款第1 目之規定辦理。從而，姑不論被告依政府採購法第50條第 1項第3款、第4款終止契約是否合法，縱認被告終止契約 合法（假設語，原告否認之），本件亦僅符合系爭契約第 18條第4款第1目所定「有政府採購法第五十條第一項第三 款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者」 之沒收履約保證金事由甚明。 7.系爭契約係因被告片面終止致使原告無法履約，原告並無 任何可歸責事由存在，是本件根本不該當系爭契約第18條 第4款第4目所定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止契 約者」之沒收履約保證金事由。是以，縱認被告終止契約 合法（假設語，原告否認之），本件亦僅該當系爭契約第 18條第4款第1目之沒收履約保證金事由，而無其他沒收履 約保證金事由存在。是以，本件實無系爭契約第18條第6 款所稱「有第四款所定二目以上之情形」，自無系爭契約 第18條第6款：「廠商如有第四款所定二目以上之情形者 ，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。但其合 計金額逾履約保證金者，以總金額為限」規定之適用，迺 被告竟謬稱被告得依系爭契約第18條第6款規定分別適用 同第4款第1目、第4目，並合併計算沒收金額云云，顯與 系爭契約第18條第6款規定之適用要件不符。 8.綜此，被告謬稱系爭契約係因可歸責於原告之事由而全部 合法終止，被告依系爭契約第18條第4項第1款、第4款及 第27條第2項第2款前段等規定沒收全部履約保證金及孳息 ，原告請求返還履約保證金及孳息6億1,946萬5,597元不 當得利顯無理由云云，顯與事實不符，且亦與履約保證金 之擔保目的相違，實無足取。 （二）履約保證金之目的乃係為擔保契約之履行，如原告未能履 約致使被告受有損害者，被告方得以該履約保證金抵償損 失，如抵充損失後尚有餘額，被告本應將剩餘之履約保證 金返還予原告，茲因被告就系爭開發案從未有任何費用支 出，且系爭契約經被告片面終止後被告亦無受有任何損害 ，被告當應將履約保證金全數返還予原告： 1.按最高法院103年度台上字第145號民事判決：「履約保證 金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權 利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不 履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情 形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之 用（行政院公共工程委員會發布之『押標金保證金暨其他 擔保作業辦法』第八條第一款規定參照），得標廠商依約 履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之 內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得 標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠 商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足 額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返 還」由此可知，履約保證金乃係為確保廠商得依約履行， 而由廠商於訂約時預先提出現金或等值擔保交予招標機關 ，以作為廠商違反契約或無法履約時所生相關損害之賠償 ，是以履約保證金之扣抵或沒收，應以機關受有損害或廠 商有一定違約情事發生為前提。如機關並無受到任何損害 、或廠商並無違約情事者，則於契約終止後，履約保證金 之擔保目的即已消滅，機關即應負有返還履約保證金予廠 商之義務。 2.經查：兩造於96年6月6日簽立系爭契約後，原告即繳納履 約保證金5億元予被告。其後，被告於系爭函文片面終止 系爭契約；復於102年7月1日以府地價字第1020084673號 函（下稱被告102年7月1日函）稱：「主旨：本府業已終 止與廣昌資產管理股份有限公司有關『科學工業園區特定 區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』採購契約，並依 約沒收履約保證金新台幣5億元及其孳息，茲依『定期存 款單質權設定申請書』第二點實行質權」等語，而通知原 告將沒收履約保證金5億元及其孳息；被告並於102年7月3 日通知合作金庫銀行實行質權。 3.次查：系爭契約經被告於102年2月間片面違法終止後，原 告即無法再繼續執行系爭契約，則原告繳交履約保證金予 原告之「給付目的」（即擔保原告履行契約）即已不復存 在，洵屬給付目的嗣後不存在之給付型不當得利。再者， 被告就系爭開發案自始至終均未曾支出任何費用，且被告 訴訟代理人更在臺北高等行政法院104年度訴更一字第106 號案件於105年4月14日審理時陳稱：「本件尚在初步階段 ，未影響任何人權益，如終止契約將會由被告收回自辦， 剩餘土地價值將使國庫增加100、200億元預算」等語，業 已明確表示被告權益並無因系爭契約終止而受影響、被告 甚至能因此獲得鉅額利益等情，顯見系爭契約經被告違法 終止後，被告實未受有任何損害甚明，則被告當無從自履 約保證金扣抵任何賠償金額，而應將本件履約保證金及其 孳息全數返還予原告，要屬當然。 4.再查，被告係以原告於「投標」時有「借用或冒用他人名 義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造 投標文件」之情形為由，而片面終止系爭契約，而另案最 高行政法院105年度判字第627號判決更明確指出：「本件 無涉履約問題，非因履約生爭議」等語，易言之，系爭契 約之終止，並非係因原告於「履約」過程中有任何違約情 事發生，自與履約保證金扣抵或沒收所須具備「廠商有一 定違約情事發生」之前提要件不符，被告自不得將履約保 證金沒收。 5.又查，原告已於105年2月間委請歐亞聯合會計師事務所針 對原告就系爭開發案已完成項目之支出費用及相關單據資 料進行查核（計算至104年12月31日止），嗣經會計師於 105年2月16日出具會計師查核報告，並檢附「廣昌資產管 理股份有限公司（原告）履行新竹縣政府科學工業園區特 定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案契約已完成項目 支出費用明細表」（下稱『105年2月16日費用明細表』） 予原告。觀諸上開「105年2月16日費用明細表」中項次2 「履約保證金及其孳息」欄位記載可知，原告已支出之「 履約保證金及其孳息」金額為「502,812,985」、且自102 年7月3日沒收之日起至104年12月31日止按年息百分之五 計算之利息為「60,337,558」。是以，計算至104年12月 31日止，原告已支出之「履約保證金及其孳息」，金額為 5億6,315萬543元（計算式：502,812,985＋60,337,558＝ 563,150,543）。 6.復查，上開原告委請會計師於105年2月間製作之查核報告 ，其中「105年2月16日費用明細表」所載之「履約保證金 及其孳息」及利息，乃係僅有計算至104年12月31日止， 然自原告委請會計師作成查核報告起算迄今，業已經過二 年，故本件原告請求之「履約保證金及其孳息」，尚應加 計105年度、106年度之利息。而經加計105年度、106年度 之利息5,631萬5,054元（計算式：563,150,543×5%×2＝ 56,315,054）後，本件原告請求之「履約保證金及其孳息 」金額共計為6億1,946萬5,597元（計算式：563,150,543 ＋56,315,054＝619,465,597）。 7.再者，依原證97、98之中華民國103、104年度新竹縣總決 算審核報告可知，被告未將其違法沒收之履約保證金用於 系爭開發案之營運，而係將5億元之履約保證金「借調」 至被告縣庫挪為他用，可證被告於系爭開發案上毫無損失 ，既被告無任何損失而無損害需填補，則被告沒收原告之 履約保證金即屬無據。 8.綜此，被告就系爭開發案從未有任何費用支出，且系爭契 約經被告片面終止後，被告亦無受有任何損害，而原告於 系爭契約訂定後亦無任何違約情事，被告當應將履約保證 金全數返還予原告，要屬當然。 （三）退步言之，縱認被告有因系爭契約終止而受有損害（假設 語，原告否認之），本件履約保證金具有違約金之性質， 則被告將原告給付之履約保證金及其孳息全部沒收，顯有 違約金過高之情事，自應酌減： 1.按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。」、次按最高法院105年度台上字第129 2號民事判決：「按承攬人交付履約保證金予定作人，係 以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作 人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付 。擔保契約常見『抵充約款』及『沒收約款』之約定，前 者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內， 以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵 償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能； 後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督 促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發 生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付 之履約保證金，於『沒收約款』所定違約事由發生時，除 用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證 金，即因該『沒收約款』之約定而轉為違約金，並有民法 第二百五十二條規定之適用」。由此可知，履約保證金具 有違約金之性質，並有民法第252條關於違約金酌減規定 之適用。 2.又按最高法院82年度台上字第2529號民事判決：「違約金 是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際 損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約 金或賠償額預定性違約金而異」；最高法院48年台上字第 1934號民事判例：「次查違約金本應推定為損害賠償之預 約，其所約定之數額如果與實際損害顯相懸殊者，法院自 得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，業經本院 著有判例（十九年上字第一五五四號判例參照）。本件違 約金之數額，超過被上訴人所受損害相差甚遠，自有顯失 公平情形，依民法第二百五十二條規定法院非無酌量核減 之權」；最高法院102年度台上字第1606號民事判決：「 違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及 自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神 及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定 之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約 金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原 則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，依職權減至相當之金額」。由此可知，若違 約金之數額，超過當事人所受損害相差甚遠時，即應酌減 至損害範圍內之適當數額，否則恐有顯失公平之情形。 3.退步言之，縱使被告有因系爭契約終止而受有損害（假設 語，原告否認之；實則，被告事實上並無任何損害，本應 將履約保證金及其孳息返還予原告），然而，履約保證金 之目的乃是在於督促原告履約，而原告於履約過程中並無 任何之瑕疵，則被告將原告繳交之履約保證金及其孳息全 數沒收，顯與系爭契約約定履約保證金所欲達成之目的不 符。再者，系爭開發案所需之一切費用均是由原告支應， 而原告為被告代墊付之費用高達2億8,351萬590元（參附 表1-1編號2，以下均見本院卷二第31頁），且原告就已完 成工作項目所支出之費用亦已高達4億8,701萬1,307元（ 參附表1-1編號3），倘再將原告繳交之履約保證金及其孳 息6億1,946萬5,597元全數沒收，勢將對原告之營運產生 重大影響，而有對原告顯失公平之情形。尤以，被告就系 爭開發案自始即未編列任何預算，更未支出任何公帑，且 被告迄今亦未就其因系爭契約終止究竟受有何等損害乙節 舉證以實其說，則被告將高達6億1,946萬5,597元之履約 保證金及其孳息全數沒收，顯已遠高於被告所受之損害， 而有違約金過高之情形，當應依行政程序法第149條準用 民法第252條之規定，將履約保證金酌減至被告損害範圍 內之適當數額。 （四）原告繳交履約保證金乃係依系爭契約第18條之約定辦理， 且有關原告確有繳納5億元履約保證金予被告、被告已於 102年7月間將原告繳納之履約保證金及其孳息全部沒收並 實行質權等節，原告亦已提出原證2、原證10、原證19等 證據資料佐證，迺被告竟謬稱原告未盡舉證責任證實確有 履約保證金之支出及金流、且為履約之必要支出云云，顯 無足採： 1.按系爭契約第18條第1款約定：「（一）保證金額度：廠 商應繳付履約保證金為新台幣伍億元整」可知，原告繳付 履約保證金予被告，乃係依系爭契約約定辦理，是以履約 保證金當屬原告履行系爭契約之必要支出無疑。 2.原告於107年4月25日民事起訴狀中業已載明：「兩造於96 年6月6日簽立系爭契約後，原告即繳納履約保證金5億元 予被告。其後，被告於102年2月22日片面終止系爭契約； 復於102年7月1日函稱：『主旨：本府業已終止與廣昌資 產管理股份有限公司有關『科學工業園區特定區新竹縣轄 竹東鎮區段徵收委託開發案』採購契約，並依約沒收履約 保證金新台幣5億元及其孳息，茲依『定期存款單質權設 定申請書』第二點實行質權』等語，而通知原告將沒收履 約保證金5億元及其孳息；被告並於102年7月3日通知合作 金庫銀行實行質權」等語，顯見有關「原證11：105年2月 16日歐亞聯合會計師事務所會計師查核報告暨後附之『廣 昌資產管理股份有限公司（原告）履行新竹縣政府科學工 業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案契約已 完成項目支出費用明細表』」之項次2「履約保證金及其 孳息」欄位記載原告已支出之「履約保證金及其孳息」金 額為「502,812,985」等語、原告確有繳納履約保證金予 被告、被告已於102年7月間將原告繳納之履約保證金及其 孳息全部沒收並實行質權等節，原告業已提出原證2、原 證10、原證19等證據資料佐證，自不容被告空言否認。 （五）原告已於100年間依公司法第9條第3項規定補足應收股款 ，則原告公司資本之實在性因瑕疵之補正已溯及於登記時 生效，從未有資金不足之問題，況原告於96年投標之際， 亦已提供5億元之履約保證金、中國信託商業銀行出具之 80億元融資意願書、合作金庫銀行主辦金額105億元之融 資同意書予被告，均足資證明原告之財力及履約能力，詎 被告竟偽稱原告無任何資本而無付款能力云云，顯與事實 不符，要難憑採： 1.有關原告因有公司法第9條第1項情事，導致公司前任董事 長李宗學及董事李宗昌被追訴刑事責任乙節，雖經最高法 院於102年1月3日以101年度台上字第6591號判決確定在案 ，惟於上開刑事判決確定前，原告已於100年11月29日檢 送歐亞聯合會計師事務所之查核簽證報告，表明資金確已 確實補足，而合於公司登記事項中資本額之記載；嗣臺北 市政府即以101年5月25日府產業商字第10090161320號函 對原告檢送補正相關文件以為資金補實一事表示「准予備 查」，並於說明欄稱：「依據公司法第9條第3項規定辦理 兼復貴公司100年11月29日資金補證申請書附相關文件」 等語；且臺北市商業處於102年5月28日亦以北市商二字第 10233881100號函說明原告補實資金效力是否溯及成立初 始時生效一事：「二、查廣昌資產管理股份有限公司96年 3月間申請設立登記時有公司法第9條第1項規定情事，惟 於訴訟繫屬中，即補實資金並檢送資金補正相關文件到府 ，臺北市政府遂以101年5月25日府產業商字第1009016132 0號函准予備查在案，縱法院判決確定該公司設立時有同 法條第1項規定情事，然依同法條第3項但書規定，尚無撤 銷該公司設立登記之情事。」等語。揆諸上開函文可知， 原告確實已補足資金，且於公司補足資金後，公司登記事 項中之資本額與公司所擁有之資產即屬一致，且相關文件 如「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等 內容實無任何反於真實而與事實不符之情形。 2.次查：原告於96年投標之際，即已取得中國信託商業銀行 同意出具80億元之融資意願書，並於投標之後即已繳足5 億元之履約保證金予被告，此有被告保管款收款收據一紙 可稽；且原告更於得標後120日曆天內，旋即提送由合作 金庫所出具金額105億元之聯合貸款合約，堪認原告確有 足夠之資力履行系爭契約，而使系爭開發案順利進行。詎 料，被告於明知原告業已繳足5億元履約保證金、且已提 供80億元融資意願書及105億元融資同意書、並早在100年 間即已補足應收股款等節之情況下，竟謬稱原告公司並無 任何資本云云，顯係刻意顛倒是非、誤導鈞院之舉措，自 無足採。 （六）歐亞聯合會計師事務所係基於會計準則辦理查核工作，原 告並已提供相關單據、證明文件供歐亞聯合會計師事務所 予以確認查核，則其於105年2月16日所出具之查核報告暨 後附之「廣昌資產管理股份有限公司（原告）履行新竹縣 政府科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開 發案契約已完成項目支出費用明細表」（即105年2月16日 費用明細表）當具有真實性及正確性無疑： 1.觀諸原證11「105年2月16日歐亞聯合會計師事務所查核報 告」，其上清楚載明：「廣昌資產管理股份有限公司『履 行新竹縣政府科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵 收委託開發案已完成項目支出費用表』，業經本會計師查 核竣事。上開報表之編製係管理階層之責任，本會計師之 責任則為根據查核結果對上開資料表表示意見。本會計師 是依照一般公認審計準則規劃並執行查核工作，以合理確 信上開資料表有無重大不實表達。此項查核工作包括以抽 查方式獲取資料表所列金額及所揭露事項之查核證據、評 估管理階層編製資料表所採取之計算方法及重大會計估計 ，暨評估資料表整體之表達。本會計師相信此項查核工作 可對所表示之意見提供合理之依據。……依本會計師之意 見，第一段所述『履行新竹縣政府科學工業園區特定區新 竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案已完成項目支出費用表 』，在所有重大方面係依第三段所述之基礎編製，足以允 當表達九十六年六月至一○四年十二月三十一日廣昌資產 管理股份有限公司受委託開發案已完成項目支出費用」等 語，業已明載上開查核報告乃係依據一般公認審計準則作 成。 2.又參諸財團法人中華民國會計研究發展基金會審計準則委 員會制定之「審計準則公報制定之目的與架構」第三.1點 ：「會計師提供之審計及相關服務之目的如下：1.財務報 表之查核財務報表查核之目的，在使會計師對財務報表是 否按一般公認會計原則編制並基於重大性之考量，對財務 報表是否允當表示其意見」、第四.1點：「會計師審計及 相關服務所提供之確信程度如下：1.財務報表之查核，在 使會計師對受查者之財務報表有無重大不實表達，提供高 度但非絕對之確信。此項確信於查核報告中以積極文字表 達。會計師所表示之意見，在對財務報表有無重大不實表 達提供合理之確信，此項確信可提高財務報表之可信度， 惟無法保證受查者未來能永續經營或管理階層之經營具效 率或效果」等規定可知，會計師於就財務報表進行查核時 ，須對財務報表無重大不實乙情達到合理確信之程度，方 會作成查核報告。是以，本件歐亞聯合會計師事務所依照 原告提供之單據資料執行查核時，確已就原告已完成「10 5年2月16日費用明細表」所示項目之費用支出乙情達到合 理確信，適足認「105年2月16日費用明細表」所載內容並 無任何不實之處。 （七）系爭契約第10條第1款業已明訂被告應設立專戶，供原告 撥入系爭開發案所需各項費用，且專戶內資金均應用於系 爭開發案，被告不得任意動支，迺被告於沒收履約保證金 後，竟將沒收款項匯入不同帳戶，另參諸被告陳稱系爭開 發案之結餘款僅餘8,845萬230元云云，則被告是否有將專 戶內款項挪作他用之情事，實有調查之必要： 1.按系爭契約第10條「區段徵收財務管理」第1款約定：「 （一）機關與廠商應遵循下列各點管理該專戶。1.為控管 本開發區區段徵收作業有關履約金額與代付費用（包括地 價補償費、地上改良物補償與遷移費、獎勵金、地籍整理 費、區段徵收顧問技術服務費及工程顧問技術服務費等資 金）之收支，機關應於本契約簽訂時於銀行設立區段徵收 專戶，其資金用途不得變更。2.廠商撥入區段徵收專戶之 資金形式，應為現金、即期支票、或經機關同意之國內保 兌信用狀或銀行保證書。3.於區段徵收專戶內若產生孳息 時，其孳息應視為區段徵收之一部，任一方不得任意動支 」由此可知，被告應就系爭開發案設立區段徵收專戶，俾 便原告將系爭開發案所需資金匯入專戶，而該專戶內之資 金均應用於系爭開發案，被告不得變更專戶之資金用途， 亦不得任意動支。 2.經查：兩造於96年6月6日簽立系爭契約後，被告即於臺灣 銀行竹北分行設立「戶名：新竹縣○區○○區段○○○○ ○○○○○○○號：000-000000000」之帳戶，被告並於 96年6月12日以府地價字第0960075834號函載明：「主旨 ：為『科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託 開發案』貴公司與本府於本（96）年6月6日完成簽約，請 依約撥付地籍整理費、工程及區段徵收顧問技術服務費部 分款項計新台幣1億8仟零8拾6萬8仟元整過府，請查照。 ……說明：……五、本案專戶戶名：新竹縣○區○○區段 徵收委託開發案；台灣銀行竹北分行帳號：000-000-000- 000」等語，而要求原告將地籍整理費、工程及區段徵收 服務費等「代付費用」共計1億8,086萬8,000元予被告， 原告遂依被告指示將1億8,086萬8,000元匯入被告指定之 專戶內，此節參諸原證26之匯款單上均記載「收款人帳號 ：000000000000」、「收款行：台灣銀行竹北分行」、「 收款人戶名：新竹縣○區○○區段徵收委託開發案」等語 即明。 3.次查：被告於102年7月1日函通知原告將沒收履約保證金5 億元及其孳息，並於102年7月3日通知合作金庫銀行實行 質權，而將原告繳交之履約保證金及其孳息全部沒收後， 竟將上開沒收款項存入其於臺灣銀行竹北分行設立之「戶 名：新竹科學工業園區特定區縣○○○鎮區段00000 0000000號：000-000000000」之帳戶內，顯已違 反系爭契約第10條第1款有關「專款專用」之約定。 4.再查：系爭開發案原本之都市計畫名稱為「變更新竹科學 工業園區特定區主要計畫（第二次通盤檢討）－新竹縣轄 部分（竹東鎮）案」，詎料，被告竟於107年5月17日將都 市計畫名稱更改為「『變更竹東鎮（工研院暨附近地區） 特定區主要計畫（第二次通盤檢討）』暨『擬定竹東鎮（ 工研院附近地區）細部計畫』」，則被告是否係藉由更改 系爭開發案都市計畫名稱之方式，規避系爭契約第10條第 1款有關專款專戶之要求，實堪懷疑。 5.又查：被告辯稱：「原告雖曾於96年6月間依系爭契約第 10條第2項第1款、第5款第1目約定，匯款1億8,086萬8,00 0元之地籍整理費（百分之五十）、工程及區段徵收顧問 技術服務費（百分之四十）之部分款項至本件區段徵收專 戶，然該等款項結餘之金額經被告逕行結算後為8,845萬 230元」等語，茲因被告逕行辦理結算未經原告共同會算 ，其結算結果亦非正確，且被告將其依系爭契約第1條第 11款第5目、第8條等約定本應由被告自行負擔之「代付費 用」併入結算，亦已違反系爭契約約定，是以原告否認被 告所稱「結算後為8,845萬230元」等語之結算結果。然被 告所稱「結算後為8,845萬230元」等語之結算結果，顯然 小於原告匯入區段徵收專戶之金額，則被告是否有將區段 徵收專戶內款項挪作他用之情事，顯有可疑。 6.末查：被告終止系爭契約後，系爭開發案之預算均來自於 中央政府，則將來系爭開發案之結餘款被告根本無權動用 ，遑論用以支付原告已完成之工作成果，則被告謬稱有關 原告已完成之工作成果，依系爭契約第27條第2款第2目約 定須俟系爭開發案完成、並將被告所取得之土地處分後， 再以現金給付予原告等語，顯係故意以與本案無關之爭點 混淆鈞院視聽之舉措，實屬無稽。 二、有關「原告為被告代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收顧 問技術服務費，並加計利息共2億8,351萬590元」部分： （一）代付費用依約應由被告負擔，被告應將代付費用本金1億8 ,086萬8,000元及96年6月至106年12月31日利息1億262萬 2,590元，共計2億8,351萬590元全數返還予原告： 1.依被告109年6月19日府地徵字第1094211579號函：「本府 既同意先行返還全數代付費用180,868,000元（詳本府訴 訟代理人於109年2月出具本府用印畢之協議書），實無需 爭執原始憑證及核銷紀錄。」意旨可知，被告已認諾其應 將代付費用本金1億8,086萬8,000元予原告。 2.按系爭契約第1條第11款第5目：「代付費用：係指廠商依 本契約應支付機關之地價款、地上改良物補償費及遷移費 、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵收 顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本契 約規定時間與金額繳納至區段徵收專戶。」、第8條：「 本案廠商除第七條規定之履約金額外，尚需依本條規定代 付費用項目如下：（一）地價款……（二）地上改良物補 償費及遷移費……（三）各項獎勵（救濟）金：依機關訂 定標準及實際發放數額計算……（四）工程顧問技術服務 費：指機關依委託技術服務廠商契約規定，已另行委託專 案管理技術顧問進行本案有關工程概念設計、協辦招標決 標、監造與審查所需費用。……（五）區段徵收顧問技術 服務費：指機關另行委託專案管理技術顧問進行本案有關 區段徵收前期作業製作與審查開發商正式作業工作成果所 需費用。……（六）地籍管理費：指機關辦理本開發區地 籍測量、土地登記及執行開發所需費用」等約定可知，系 爭契約所定「代付費用」之項目，實均屬被告辦理區段徵 收所應支出之款項、或被告委託其他技術服務廠商辦理系 爭開發案事宜所應支付予廠商之費用，是以「代付費用」 最終應由被告負擔甚明。 3.次按，系爭契約第1條第11款第3目：「開發總費用：係指 土地徵收條例施行細則第五十一條所稱之徵收土地之現金 補償地價、同條例第八條及第三十一條至第三十四條規定 之補償費及遷移費、公有土地以作價方式提供使用之地價 款、公共設施費用、土地整理費用及貸款利息之總額。即 履約金額與代付費用之總和。」、第1條第11款第4目：「 履約金額：係指廠商依本契約應自行負擔之公共設施費用 、其他辦理土地整理必要之費用與開發總費用之貸款利息 ，此部分資金由廠商自行控管。」、第1條第11款第5目： 「代付費用：係指廠商依本契約應支付機關之地價款、地 上改良物補償費及遷移費、各項獎勵（救濟金）、工程顧 問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費、地籍整理費， 此部分資金由廠商依本契約規定時間與金額繳納至區段徵 收專戶。」、第1條第11款第6目：「其他經機關核定開發 成本：包括汙水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計與 施工費、公共設施移交管理維護費，與其他依本契約規範 或協商結果廠商必須出資或辦理，但不屬於前述履約金額 或代付費用者。」、第1條第11款第7目：「開發總成本： 係指開發總費用加計其他經機關核定開發成本後之總額， 即廠商取得本區剩餘可建築用地之實際開發成本。」由上 開約定可知，系爭契約所稱之「開發總成本」，係指「開 發總費用」與「其他經機關核定開發成本」之總和，其中 「開發總費用」則包括「履約金額」及「代付費用」在內 。 4.再按，系爭契約第6條第1款：「機關應依法令規定及相關 程序，視本計畫之執行時程，辦理或協助下列事項：（一 ）審查廠商所應辦理或協助之工作項目，經確認廠商已經 執行完成之工作項目應認列該工作項目之費用。」、第13 條第1款：「財務結算原則：本案應俟抵價地分配完竣後 始辦理剩餘土地讓售予開發廠商，讓售土地面積亦應以抵 付廠商開發成本為原則。機關與廠商除前述契約費用項目 與本契約規定外，無其他找補付款義務」、第13條第5款 第1目：「機關專案讓售予廠商之可建築用地，應依下列 期限與方式辦理：1.於機關完成抵價地分配結果公告後， 廠商得於下列時間點依實際履約金額、代付費用與其他經 機關核定開發成本支出情形，向機關申請並經機關同意後 就專案讓售土地之部分辦理移轉。機關移轉予廠商之土地 總價值，由機關參酌移轉當時市價定之。」等約定可知， 被告應就原告已執行完成之工作項目認列費用，且於系爭 開發案開發完成後，被告應將抵價地分配完成後之剩餘土 地讓售予原告，用以抵付原告支出之開發成本（即『履約 金額』、『代付費用』及『其他經機關核定開發成本』） 。 5.又按，系爭契約第27條第2款第1目：「機關未依前款規定 通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履 約。廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程 停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材 等就地點交機關使用；對於已施作完成工作項目及數量， 應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理 時，機關得逕行辦理結算﹔必要時，得洽請公正、專業之 鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為 止，如有損壞或短缺概有廠商負責。機具設備器材如機關 不再需使用時，機關得通知廠商限期拆走，如廠商逾限未 照辦，機關得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除 一切必須費用及賠償金額後退還廠商。」、第27條第2款 第3目：「因第二十七～（一）～2條、第二十七～（一） ～（3）條、第二十七～（一）～4條而終止契約者，機關 應無息返還廠商履約保證金。機關因此而承受廠商已完成 工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約金額與代 付費用），應由機關以價金支付，支付之時間及利息計算 由機關與廠商另行議定之。惟經廠商同意，機關得於自行 辦理完成本開發後，以取得之土地折抵之。」、第27條第 2款第4目：「因第二十七～（一）～5條而終止契約者， 機關應無息返還廠商履約保證金。廠商當時完成之數量、 金額與經核定細部設計短缺之差額，由廠商以現金繳納之 。機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指機關已認列 廠商實際支付之履約金額與代付費用），並於廠商繳納前 述差額後以剩餘可建築用地折價給付尚未完成給付之部分 。」約定可知，於系爭契約終止後，被告即應辦理結算作 業，並支付原告代付費用、及已完成工作成果之費用，且 應加計利息。 6.復按，系爭契約第7條第3款：「利息費用：就廠商籌措之 區段徵收所需資金（含履約金額與代付費用），依本契約 第七條與第八條規定計算後之總額，以年利率百分之五， 計息期間為五年，單利計算利息費用總額。未若實際利息 費用產生差額時，雙方互不找補，逕以前述計算數額為依 據。契約總價不得以新台幣匯率變動為理由予以增加。」 、第27條第2款第3目：「因第二十七～（一）～2條、第 二十七～（一）～（3）條、第二十七～（一）～4條而終 止契約者，機關應無息返還廠商履約保證金。機關因此而 承受廠商已完成工作成果（係指機關以認列廠商實際支付 之履約金額與代付費用），應由機關以價金支付，支付之 時間及利息計算由機關與廠商另行議定之。惟經廠商同意 ，機關得於自行辦理完成本開發後，以取得之土地折抵之 。」等約定可知，原告所支出之開發成本（含履約金額、 及代付費用），均應按年利率5%計算五年內之利息，嗣因 系爭契約業經被告違法終止，且被告迄今仍未將原告已投 入之開發成本支付予原告，故原告自仍得繼續計算利息， 要屬當然。 7.經查，被告於96年6月12日以府地價字第09600758344號函 稱：「主旨：為『科學工業園區特定區新竹縣○○○鎮區 段徵收委託開發案』貴公司與本府於本（96）年6月6日完 成簽約，請依約撥付地籍整理費、工程及區段徵收顧問技 術服務費部分款項計新台幣1億8仟零8拾6萬8仟元整過府 ，請查照。說明：……二、依本案契約第10條（二）1及 （二）5（1），貴公司應於本府通知簽約之日起10日內（ 工作天至96年6月14日）將地籍整理費總金額百分之五十 、工程及區段徵收顧問技術服務費百分之四十，共計新台 幣1億8仟零8拾6萬8仟元整，乙次撥付本案專戶。……四 、首揭開發案，本府業已委託林同棪工程顧問股份有限公 司提供專案管理技術服務（包括區段徵收顧問技術服務工 程顧問技術服務」等語，而要求原告撥付地籍整理費、工 程及區段徵收顧問技術服務費等「代付費用」共計1億8,0 86萬8,000元予被告。 8.次查：原告於收受前揭被告96年6月12日函文後，即已依 被告指示將1億8,086萬8,000元匯入被告指定之專戶內。 關此上情，可參「105年2月16日費用明細表」中項目3欄 位，清楚記載原告已支出「工程總顧問」金額為「110,61 6,000」、「縣府顧問」金額為「20,252,000」、「新竹 縣政府」金額為「50,000,000」，（按『110,616,000』 、『20,252,000』、『50,000,000』等三項金額合計即為 1億8,086萬8,000元【計算式：110,616,000＋20,252,000 ＋50,000,000＝180,868,000】），且自96年6月支出時起 至104年12月31日止按年息百分之五計算之利息分別為「4 7,011,800」、「8,607,100」、「21,250,000」（按『47 ,011,800』、『8,607,100』、『21,250,000』等三項利 息金額合計為7,686萬8,900元【計算式：47,011,800＋8, 607,100＋21,250,000＝76,868,900】）。是以，計算至 104年12月31日止，原告已支出之地籍整理費、○○○區 段徵收顧問技術服務費等「代付費用」及利息，金額為2 億5,773萬6,900元（計算式：180,868,000＋76,868,900 ＝257,736,900）。 9.又查，茲因原告委請會計師於105年2月間製作之查核報告 中「105年2月16日費用明細表」所載之項目3金額及利息 ，乃係僅有計算至104年12月31日止，然自原告委請會計 師作成查核報告起算迄今，業已經過二年，故本件原告請 求之「代付費用」，尚應加計105年度、106年度之利息。 而經加計105年度、106年度之利息2,577萬3,690元（計算 式：257,736,900×5%×2＝25,773,690）後，本件原告請 求之「原告為被告代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收 顧問技術服務費等費用」金額共計為2億8,351萬590元（ 計算式：257,736,900＋25,773,690＝283,510,590）。 10.綜上所述，迄至104年12月31日止，原告就系爭開發案為 被告代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問技術服務 費等費用及利息，業已達2億5,773萬6,900元，另加計105 年度、106年度利息2,577萬3,690元，合計共2億8,351萬 590元，則於系爭契約終止後，兩造依系爭契約第27條第2 款約定辦理結算作業時，被告自應將上開原告為被告代墊 付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問技術服務費等費用 返還予原告。 （二）被告雖辯稱依系爭契約第7條第3款約定計息期間為五年， 原告不得請求逾5年之利息，為此約定乃因系爭開發案原 本預計於五年內完成，方於系爭契約第7條第3款約定計息 期間為五年，然本件係因不可歸責於原告之事由致超過五 年仍未完成履約，自不應受五年計息期間之限制： 1.按系爭契約第7條第3款：「利息費用：就廠商籌措之區段 徵收所需資金（含履約金額與代付費用），依本契約第七 條與第八條規定計算後之總額，以年利率百分之五，計息 期間為五年，單利計算利息費用總額。未來若實際利息費 用產生差額時，雙方互不找補，逕以前述計算數額為依據 。契約總價不得以新台幣匯率變動為理由予以增加」、第 27條第2款第3目：「因第二十七～（一）～2條、第二十 七～（一）～（3）條、第二十七～（一）～4條而終止契 約者，機關應無息返還廠商履約保證金。機關因此而承受 廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履 約金額與代付費用），應由機關以價金支付，支付之時間 及利息計算由機關與廠商另行議定之。惟經廠商同意，機 關得於自行辦理完成本開發後，以取得之土地折抵之」等 約定可知，原告所支出之開發成本（含履約金額、及代付 費用），均應按年利率5%計算利息五年內之利息。 2.經查：觀之原告於96年8月製作之「工作執行計畫書草案 」，其中第五章「區段徵收公共設施工程計畫時程」內業 已詳載各項工作之預計完成時間，而最終工作「污水處理 廠工程驗收」之預計完成日期為「102/2/5」，可知系爭 契約原定之工作時程，乃係自簽約日96年6月6日起算至10 2年2月5日止，共計約五年，此亦為系爭契約第7條第3款 計息期間為五年之緣由。次查：茲因系爭契約業經被告片 面終止，致使原告無法履約，更無可能依上開「工作執行 計畫書草案」於五年內完成工作，實不可歸責於原告，況 被告迄今仍未將原告已投入之開發成本支付予原告，故原 告自仍得繼續計算利息，而不受五年期間之限制。再查： 「新竹縣變更都市計畫審查摘要表」於「本案提交各級都 市計畫委員會審核結果」欄清楚載明：「3.內政部都市計 畫委員會民國97年7月15日第686次會議審議通過。4.內政 部都市計畫委員會民國98年12月22日第721次會議審議通 過」等語。又「內政部都市計畫委員會第686次會議紀錄 」載有：「決議：本案除下列各點外，其餘准照新竹縣政 府核議意見通過，並退請該府依照修正計畫書、圖後，報 由內政部逕予核定」等語；另「內政部都市計畫委員會第 721次會議紀錄」亦載明：「決議：……二、至於縣府建 議其餘計畫內容宜就以下2項再詳予規畫，由該府重新研 擬適當之都市計畫方案後，再提送本部續予審議乙節，請 縣府併同相關民眾席本會陳情意見（竹東二重里地主權益 自救會、中國電器股份有限公司等）及本會專案小組出席 委員初步建議意見（如附錄），重新修正主要計畫書、圖 後，交由本會專案小組聽取簡報，研提具體建議意見，再 提委員會議討論。（一）有關計畫區內北二高穿越，為使 本計畫區之產專區及新竹科學園等交通系統更臻完善，擬 新設一處『二重交流道系統』，應併本案納入整體規劃， 一併取得該道路用地，以紓解並建構竹科北側及工研院以 及本計畫區聯外系統」等語。由此可知，系爭開發案原本 業已經內政部都市計畫委員會分別於97年7月15日第686會 議、於98年12月22日第721次會議審議通過，迺被告嗣後 又增設二重交流道，致使原告於99年以後又須重新製作、 提送都市計畫書、圖，而重複支出開發成本。準此以觀， 原告所支出之開發成本（含履約金額、及代付費用）確有 重複支出之情事，自不應受系爭契約第7條第3款所定五年 計息期間之限制，要屬當然。 3.綜此，被告辯稱原告請求逾五年以上之利息並無所憑云云 ，顯係刻意忽視兩造原本預定之系爭契約執行期間為五年 方於系爭契約第7條第3款約定「計息期間為五年」、系爭 契約係因被告片面終止致原告無法履約、亦無從於五年內 完成工作、且原告確有重複支出開發成本故不應受五年計 息期間之限制等情，是被告以前詞置辯自無足採。 （三）被告於兩造尚在行政爭訟、系爭契約是否業已終止尚屬未 定之際即片面辦理結算，且被告召開結算會議時均僅將原 告列為「列席者」，則原告縱使出席結算會議亦無法表示 意見，僅是淪為被告製造程序完備假象之工具而已，詎被 告竟誣指原告拒絕辦理結算云云，實屬倒果為因，委無足 採： 1.經查：被告於102年11月29日、103年2月13日發函予原告 之際，被告業已就原告片面終止契約函文、通知刊登政府 採購公報函文提起行政訴訟救濟，故斯時系爭契約是否終 止尚屬未定，被告根本無從辦理結算作業，迺被告竟片面 辦理結算，實屬違法、違約甚明。 2.次查：觀之被告103年12月24日府地價字第1030194555號 函（下稱被告103年12月24日函）載有：「說明：一、依 據本府103年12月18日一層核示暨103年11月12日府地價字 第1030171361號函之103年11月6日『科學工業區特定區新 竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』結算會議紀錄辦理」 等語，可知被告係依據103年11月6日結算會議作成結算內 容。然而，被告於103年10月17日、及103年10月24日寄發 結算會議開會通知單予原告時，僅將原告列為「列席者」 ，而非「出席者」，是以原告縱然出席結算會議，亦無法 於結算會議中表示意見。況且，被告於寄發上開開會通知 單予原告時，並未一併寄送其估算之結算金額明細供原告 確認，由此益證被告自始即無意請原告於結算會議中共同 會算，則被告寄發開會通知單予原告，僅是為製造其辦理 結算程序完備之假象，故原告縱使與會，亦無法參與討論 ，僅是淪為被告製造程序完備假象之工具而已，因此原告 並未曾參與103年11月6日結算會議。 （四）代付費用本應由被告負擔，並無結算之必要，且被告亦已 認諾其應返還代付費用本金1億8,086萬8,000元予原告， 則被告先前主張代付費用之結餘款僅餘8,845萬230元，並 以被證15為證，顯無必要；況被告提出之被證15除未附有 任何單據以證其實外，可見被告未將代付費用依契約約定 專款專用，而為不明支用： 1.被告雖稱結算後之結餘款為8,845萬230元云云，並檢附「 被證15：新竹縣政府103年10月17日府主四字第103016410 7號書函暨相關附件影本一件」佐證，然原告為被告代墊 付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問技術服務費等，本 應由被告負擔，被告自應將原告實際支付之代付費用及其 利息全數返還予原告，根本不生結算之問題；況被證15僅 有記載相關報表資料，並無任何單據足證報表所載之收支 情形與事實相符，自無從僅憑被證15即率予認定系爭開發 案之結餘款即為被告主張之數額。 2.次按系爭契約第7條第3款：「利息費用：就廠商○○○區 段徵收所需資金（含履約金額與代付費用），依本契約第 七條與第八條規定計算後之總額，以年利率百分之五，計 息期間為五年，單利計算利息費用總額」，可知原告所支 出之開發成本（含履約金額、及代付費用），均應按年利 率5%計算五年內之利息。嗣因系爭契約業經被告片面終止 ，且原告迄今亦未將原告已投入之開發成本支付予原告， 故原告自仍得繼續計算利息。 3.被告既稱：「又原告雖曾於96年6月間依系爭契約第10條 第2項第1款、第5款第1目約定，匯款1億8,086萬8,000元 之地籍整理費（百分之五十）、工程及區段徵收顧問技術 服務費（百分之四十）之部分款項至本件區段徵收專戶」 等語，可知有關原告確有將地籍整理費、工程及區段徵收 顧問技術服務費共1億8,086萬8,000元匯至系爭開發案專 戶乙情，被告並不爭執。 4.再者，依系爭契約第1條第11款第5目、第8條等約定可知 ，原告為被告墊付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問技 術服務費等，乃係屬「代付費用」，本應由被告負擔，且 應依系爭契約第7條第3款約定加計利息。準此，無論原告 代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收服務費金額為若干 ，被告均應返還，本不得併入結算，迺被告竟謬稱上開款 項經被告結算後之結餘金額僅為8,845萬230元云云，顯與 系爭契約約定「代付費用」係由被告負擔之本旨相違，自 無足採。 5.又觀之被證15「新竹縣政府103年10月17日府主四字第103 0164107號書函」，其上僅泛稱：「主旨：檢附『新竹科 學工業園區○○區○○鎮區段徵收推動小組會議』結算資 料乙份，請查照。說明：……二、本處依前揭會議結論提 供廣昌公司暫收款運用情形及相關報表，該公司於96年撥 入180,868,000元，截至終止契約日已支用92,417,770元 ，餘額為88,450,230元」等語，並檢附被告自行製作之「 廣昌公司暫收款運用及執行情形」、「新竹縣政府新竹科 學工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金 平衡表」、及「新竹縣政府新竹科學工業園區特定區縣轄 竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金長期投資明細表」等資 料，然被告並無提出任何單據，根本無法證明系爭開發案 業已支出9,241萬7,770元、僅餘8,845萬230元、其所製作 報表所載之收支情形與事實相符等節，自無從僅憑被證15 認定結餘款僅有被告主張之數額8,845萬230元。 6.尤以，參諸被證15函文後附之「新竹縣政府新竹科學工業 園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金平衡表 」、「新竹縣政府新竹科學工業園區特定區縣○○○鎮區 段徵收開發計畫建設基金長期投資明細表」等資料，可知 被告係將原告代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問 技術服務費等「代付費用」，逕行納入其自行設立、非屬 系爭契約範疇、未受系爭契約規範之「新竹縣政府新竹科 學工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金 」內，而從未告知原告，非但已違反系爭契約第10條第1 款明訂之「專款專用」原則，且上開「新竹縣政府新竹科 學工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金 」亦未經審計單位實質審核所有支用情形；況被告已支用 之9,241萬7,770元根本未經公正客觀第三人查核簽證，甚 且上開「新竹縣政府新竹科學工業園區特定區縣○○○鎮 區段徵收開發計畫建設基金平衡表」、「新竹縣政府新竹 科學工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基 金長期投資明細表」所載之支出用途，更是與系爭契約所 明訂之「代付款項」科目不符，顯見被證15函文所憑之「 新竹縣政府新竹科學工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收 開發計畫建設基金平衡表」、「新竹縣政府新竹科學工業 園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金長期投 資明細表」等資料根本無足採信，則被告據以主張系爭開 發案結餘款為8,845萬230元云云，亦屬無稽。 7.綜此，被告謬稱原告為被告代墊付之地籍管理費、工程及 區段徵收顧問技術服務費等，經被告結算後結餘之金額僅 為8,845萬230元云云，顯係刻意忽視系爭契約第1條第11 款第5目、第8條及第7條第3款約定，上開代付費用及利息 本應由被告負擔，故被告應將原告代墊付之1億8,086萬8, 000元本金並加計利息（合計共2億8,351萬590元）全部返 還予原告，而不得併入結算等情。此外，被告僅空言系爭 開發案已支用9,241萬7,770元、上開款項經被告結算後結 餘之金額僅為8,845萬230元云云，然並無提出任何單據以 實其說，其前揭辯詞自無足採。 （五）被告雖抗辯依系爭契約第27條第2款後段規定之給付條件 尚未成就，原告應待被告辦理區段徵收完成後，將取得之 土地處分後以現金給付原告，惟系爭契約第27條第2款第2 目約定應限於廠商於履約過程中有可歸責事由存在方有適 用，本件原告於履約過程中並無任何違約情事發生，自無 系爭契約第27條第2款第2目約定之適用，被告自應立即將 原告為被告代墊付之地籍管理費、工程及區段徵收顧問技 術服務費2億8,351萬590元返還予原告。 三、有關「原告已完成工作項目所支出之費用，並加計利息共4 億8,701萬1,307元」部分： （一）系爭契約終止後，被告即應依系爭契約第27條第2款約定 辦理結算作業，並將原告就系爭開發案已完成工作項目所 支出之費用及利息共4億8,701萬1,307元返還予原告： 1.依系爭契約第27條第2款第1目、第27條第2款第3目、第27 條第2款第4目等約定可知，於系爭契約終止後，被告即應 辦理結算作業，並支付原告已完成工作成果之費用，且應 加計利息。 2.經查，原告就系爭開發案已完成之工作項目共計16項（按 即『105年2月16日費用明細表』項次1、4至18），所支出 之費用共為3億5,616萬7,291元，經加計計算至104年12月 31日止之利息8,657萬261元後，金額為4億4,273萬7,552 元（計算式：356,167,291＋86,570,261＝442,737,552） 。上開原告所支出之費用金額及相關單據，均經會計師查 核確認並作成查核報告在案，當屬正確無誤。 3.次查，上開原告委請會計師於105年2月間製作之查核報告 暨「105年2月16日費用明細表」，僅有計算至104年12月 31日止之利息，然自原告委請會計師作成查核報告起算迄 今，業已經過二年，故本件原告請求之「已完成工作項目 所支出之費用」，尚應加計105年度、106年度之利息。而 經加計105年度、106年度之利息4,427萬3,755元（計算式 ：442,737,552×5%×2＝44,273,755）後，本件原告請求 之「已完成工作項目所支出之費用」金額共計為4億8,701 萬1,307元（計算式：442,737,552＋44,273,755＝487,01 1,307）。有關本件原告請求「已完成工作項目所支出之 費用」各項目明細及金額，謹整理如附表2-2（以下均見 本院卷二第294頁）「原告請求『已完成工作項目所支出 之費用』明細表」所示（按附表2-1【以下均見本院卷二 第75頁】僅係將經會計師查核之『105年2月16日費用明細 表』中項次2『履約保證金及其孳息』、項次3『工程總顧 問』、『縣府顧問』、『新竹縣政府』部分遞除，並重新 計算『105年2月16日費用明細表』項次1、4至18部分之合 計金額，其餘內容均與『105年2月16日費用明細表』完全 相同）。 4.綜上所述，迄至104年12月31日止，原告就系爭開發案已 完成工作項目所支出之費用及利息，業已達4億4,273萬7, 552元，另加計105年度、106年度利息4,427萬3,755元， 合計共4億8,701萬1,307元，則於系爭契約終止後，兩造 依系爭契約第27條第2款約定辦理結算作業時，被告自應 將上開原告已完成工作項目所支出之費用返還予原告。 （二）被告片面作成之結算結果未經原告共同會算，亦未由公正 、客觀之第三方會計師查核簽證，且被告迄今仍未就其結 算數額是如何計算何來、依據為何等節加以說明，亦無提 出證據資料佐證，則被告自行辦理結算之結果根本不足採 信，自無從作為系爭開發案結算結果之認定依據： 1.原告依系爭契約約定負有籌措開發總成本、辦理都市計劃 、公共設施施工等契約義務（系爭契約第3條「廠商應辦 理或協助工作事項」參照），是以原告所負契約之主要給 付內容，幾乎包括系爭開發案中除了須以公權力始得進行 以外之其他工作，並應自負盈虧責任。準此，有關原告就 系爭開發案業已完成之工作項目為何、支出金額若干等節 ，本係原告最為清楚，則被告辦理契約終止後之結算作業 時，自應以原告提出之結算明細資料為準，或由原告共同 會算，方能保障原告權益，並確保結算結果之正確性。 2.再者，被告103年12月24日函僅記載：「說明：……四、 綜上，為辦理本案之『逕行辦理結算』，本府於103年11 月6日召開『科學工業區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收 委託開發案』結算會議，本府認列貴公司已完成工作成果 總計金額為新台幣8,685,450元整及結餘額為新台幣88,45 0,230元整」等語，然有關「已完成工作成果總計金額為 新台幣8,685,450元整」、「結餘額為新台幣88,450,230 元整」之數額究竟係如何計算何來、被告認列之依據為何 、被告認定原告已完成工作之明細為何、系爭開發案已支 出之費用明細為何等節，始終未見被告說明，被告亦從未 提出相關證據資料以實其說，則上開被告103年12月24日 函文所載結算結果之正確性，實堪懷疑。 3.尤以，觀之被告103年10月7日、103年10月24日開會通知 單所載之「出席者」均為：「徐秘書長柑妹、大眾聯合法 律事務所、林同棪工程顧問股份有限公司、本府主計處、 本府政風處、本府國際發展處、本府地政處」等語可知， 被告召開之結算會議之出席者除被告所屬內部單位外，其 餘如「林同棪工程顧問股份有限公司」乃係受被告委託之 系爭開發案專案管理廠商、「大眾聯合法律事務所」乃係 本件被告訴訟代理人所屬之事務所（按被告訴訟代理人於 103年間亦已受被告委託辦理臺北高等行政法院102年度訴 字第1229號、103年度訴字第1749號案件），顯見被告僅 有邀集其內部單位、及受託廠商辦理結算作業，而未有公 正、客觀之第三方參與結算。況且，大型公共建設開發案 之結算，往往涉及諸多會計憑證之審查、及財務報表之查 核，極具會計專業，當應有專業會計師參與、或由專業會 計師就被告作成之結算結果進行查核，方足以擔保結算結 果之正確性。 4.詎料，被告僅空言系爭開發案「已完成工作成果總計金額 為新台幣8,685,450元整」、「結餘額為新台幣88,450,23 0元整」云云，然上開被告片面辦理之結算結果根本未經 公正、專業之第三方會計師查核簽證，自難以採信，更不 得作為系爭開發案結算結果之認定基礎。 （三）系爭契約第27條第2款第2目約定應限於廠商於履約過程中 有可歸責事由存在方有適用，本件原告於履約過程中並無 任何違約情事發生，自無系爭契約第27條第2款第2目約定 之適用，被告自應立即將原告就系爭開發案已完成工作項 目所支出之費用及利息共4億8,701萬1,307元返還予原告 ，絕非係以被告自行或洽其他廠商完成系爭開發案並將土 地處分作為給付條件： 1.系爭契約第27條第2款第2目：「因第二十七～（一）～1 條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者，機關得沒收廠 商履約保證金，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契 約，廠商不得異議，其所增加之費用及損失，由廠商負擔 。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或不發還保證金或 抵減已履約金額。機關有損失者亦同。機關因此而承受廠 商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約 金額與代付費用），廠商應俟機關自行或洽其他廠商完成 本開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之。」 由此可知，系爭契約第27條第2款第2目之約定，係以依系 爭契約第27條第1款第1目、或因可歸責於廠商之事由而終 止契約為前提。而所謂「可歸責於廠商之事由」，應係指 廠商於履約過程中，不具履約能力、亦無執行意願者而言 。 2.茲因臺北高等行政法院104年度訴更一字第77號判決、最 高行政法院106年度判字第291號確定判決均已認定被告辦 理之系爭開發案並無政府採購法之適用，被告自無從依政 府採購法第50條第2項規定將系爭契約終止，則系爭契約 第27條第1款第1目第1子目援用政府採購法規定作為終止 契約之依據亦同有違誤，是以被告終止契約顯非適法。又 原告於履約過程中並無任何違約情事發生，自與系爭契約 第27條第2款第2目所定「因可歸責於廠商之事由而終止契 約」之前提要件不符，本件自無系爭契約第27條第2款第2 目約定之適用餘地。 3.準此，於系爭契約終止後，被告自應立即將原告已完成工 作項目所支出之費用及利息共4億8,701萬1,307元返還予 原告，絕非須俟被告自行或洽其他廠商完成系爭開發案並 將土地處分後方須付款。從而，被告謬稱本件原告已完成 工作項目所支出之費用，應待被告辦理系爭區段徵收完成 後，將所取得土地處分後再以現金給付原告云云，實與系 爭契約第27條第2款第2目約定之適用要件不符，顯無足採 。 （四）被告辯稱原告已完成工作成果金額僅868萬5,450元云云， 乃係以其103年12月24日函記載：「說明：……四、綜上 ，為辦理本案之『逕行辦理結算』，本府於103年11月6日 召開『科學工業區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開 發案』結算會議，本府認列貴公司已完成工作成果總計金 額為新台幣8,685,450元整及結餘額為新台幣88,450,230 元整」等語作為唯一之論證基礎，然有關「已完成工作成 果總計金額為新台幣8,685,450元整」、「結餘額為新台 幣88,450,230元整」之數額究竟係如何計算何來、被告認 列之依據為何、被告認定原告已完成工作之明細為何、系 爭開發案已支出之費用明細為何等節，始終未見被告說明 ，被告亦從未提出相關證據資料以實其說，是以被告片面 認定之結算結果根本不足採信。詎料，經原告就「已完成 工作」提出原證27至42之單據資料佐證時，被告又一概否 認形式真正，原告根本無從得知被告係認定何一單據有如 何之瑕疵，著實令原告無所適從。準此，針對原告提出之 「原證50：原告就附表2-2項目1至16所支出費用之相關文 件及全部單據資料（電子檔案）」，如被告仍有所質疑， 當應具體指明何一單據有何不足採信之處、其主張之根據 為何，不得僅以「全部否認形式真正」一語帶過，原告方 有可能再就被告之質疑加以說明，否則即應認原告業已盡 舉證責任，要屬當然。 四、有關「原告自96年起至106年間所支出之營業費用及利息6億 7,474萬2,759元」部分： （一）系爭契約係經被告違法終止，原告並因而受有自96年起至 106年間所支出之營業費用及利息損失，自得依行政程序 法第149條準用民法第260條、第263條規定，向被告請求 損害賠償：按行政程序法第149條：「行政契約，本法未 規定者，準用民法相關之規定」。次按民法第260條：「 解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、第263條： 「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止 契約者準用之。」經查，原告為執行系爭開發案，自96年 起至106年間所支出之營業費用及利息，總金額業已高達6 億7,474萬2,759元。關此上情，並有原告公司於96年至10 6年間之損益表可稽。有關本件原告請求「自96年起至106 年間所支出之營業費用及利息」，謹整理如附表3-1（以 下均見本院卷二第33頁）「原告請求『自96年起至106年 間所支出之營業費用及利息』整理表」所示。準此，原告 因被告違法終止契約，因而受有自96年起至106年間所支 出之營業費用及利息6億7,474萬2,759元無法回收之損害 ，自得依行政程序法第149條準用民法第260條、第263條 規定，向被告請求6億7,474萬2,759元之損害賠償。 （二）被告雖辯稱：「查原告主張之事實經過無非係認被告違法 終止系爭契約造成其受有『營業費用及利息』、『賠償陳 龍男投資款及利息』、『賠償練台生及鍾嘉村投資款及利 息』、『損失之機會成本』等部分之損害，故請求損害賠 償云云，然原告主張起訴主張之內容，既係以被告違法終 止系爭契約造成其損害為由而為請求，並非基於系爭契約 關係，要無適用行政程序法第149條準用民法第260、263 條規定請求之餘地。原告此部分主張應屬普通法院管轄， 而非屬鈞院之行政法院管轄」云云，惟查：原告係因被告 違法終止系爭契約，因而受有自96年起至106年間所支出 之營業費用及利息6億7,474萬2,759元無法回收、須賠償 陳龍男投資款及利息1億8,300萬元、須賠償練台生及鍾嘉 村投資款及利息7億5,000萬元、自96年至106年間（共10. 5年）損失之機會成本10億3,950萬元等損害，則原告請求 被告賠償上開損失，實係因被告違法終止契約後所生之損 害賠償，自屬基於系爭契約所生爭議。茲因系爭契約之性 質屬公法契約，則原告提起本件訴訟請求被告賠償上開損 失，鈞院當有審判權無疑。 （三）被告雖辯稱：「營業費用本即係原告營業所應支應，不論 系爭契約是否終止均須支出，則與本件有何關聯？故原告 主張該等損害，與本件實無任何因果關係存在」云云，惟 查：原告自96年6月6日簽訂系爭契約以來，無不專心一志 、傾盡全力完成系爭開發案之應辦理事項，並耗費鉅額成 本、人力、時間，根本無暇再承接其他業務。是以，原告 自96年起至106年間所支出營業費用，均係因系爭開發案 而支出甚明。 （四）被告雖辯稱：「原告對其主張『營業費用及利息』……部 分之損害，均未舉證以實其說」云云，惟查：原告公司於 96年至106年間之損益表可稽。上開損益表均係原告公司 之財務報表，且均經會計師查核簽證確認無誤，足證原告 確有上開營業費用之支出甚明。 五、有關「原告須賠償陳龍男投資款及利息1億8,300萬元」、「 原告須賠償練台生及鍾嘉村投資款及利息7億5,000萬元」部 分： （一）系爭契約係經被告違法終止，原告並因而受有須賠償陳龍 男1億8,300萬元、練台生及鍾嘉村7億5,000萬元投資款及 利息之損失，自得依行政程序法第149條準用民法第260條 、第263條規定，向被告請求損害賠償： 1.原告於96年5月28日與陳龍男簽訂「不動產購買契約書」 ，約定由陳龍男以1億2,000萬元購買系爭開發案範圍之不 動產。茲因被告片面終止契約，致使陳龍男投入之1億2,0 00萬元全數付之東流，進而導致原告須向陳龍男賠償其所 投入之資金1億2,000萬元、及自96年6月起至106年12月31 日止按年息百分之五計算之利息6,300萬元（計算式：120 ,000,000×5％×10.5＝63,000,000），而受有1億8,300 萬元（計算式：120,000,000＋63,000,000＝183,000,000 ）之損害。準此，原告因被告違法終止契約，因而受有須 賠償陳龍男投資款及利息1億8,300萬元之損害，自得依行 政程序法第149條準用民法第260條、第263條規定，向被 告請求1億8,300萬元之損害賠償。 2.原告於96年10月17日與練台生、鍾嘉村簽訂「『科學工業 園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』借貸暨 投資意向書」，而由練台生、鍾嘉村匯入5億元資金投資 系爭開發案。茲因被告片面終止契約，致使練台生及鍾嘉 村投入之5億元資金全數付之東流，進而導致原告須向練 台生及鍾嘉村賠償渠等所投入之資金5億元、及自97年起 至106年12月31日止按年息百分之五計算之利息2億5,000 萬元（計算式：500,000,000×5%×10＝250,000,000）， 而受有7億5,000萬元（計算式：500,000,000＋250,000,0 00＝750,000,000）之損害。準此，原告因被告違法終止 契約，因而受有須賠償練台生及鍾嘉村投資款及利息7億 5,000萬元之損害，自得依行政程序法第149條準用民法第 260條、第263條規定，向被告請求7億5,000萬元之損害賠 償。 （二）被告雖辯稱：「原告所主張該等損害，與本件均無任何關 連或因果關係存在，根本不能向被告請求。……又如縱原 告自行與他人簽訂投資契約，則與本件有何關聯？」云云 ，惟查：原告於96年5月28日與陳龍男簽訂「不動產購買 契約書」後，即將陳龍男投入之1億2,000萬元資金用於執 行系爭開發案。於被告違法終止系爭契約後，導致原告須 向陳龍男賠償其所投入之資金及利息，而受有1億8,300萬 元之損害，原告自得向被告請求損害賠償，迺被告竟謬稱 原告所受「賠償陳龍男投資款及利息」之損害與本件無因 果關係云云，實屬無稽。再者，因被告片面終止契約，致 使練台生及鍾嘉村投入之5億元資金全數付之東流，原告 除已向練台生及鍾嘉村清償5億元借款外，另開立3億元支 票作為違約賠償，茲因3億元違約金顯然過高，原告遂訴 請法院酌減違約金，惟迭遭臺灣臺北地方法院98年度重訴 字第38號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第376號 民事判決、最高法院99年度台上字第1525號民事判決敗訴 確定。 六、有關「原告自96年至106年間（共10.5年）損失之機會成本 10億3,950萬元」部分： （一）系爭契約係經被告違法終止，原告並因而受有自96年至10 6年間（共10.5年）損失之機會成本10億3,950萬元之損失 ，自得依行政程序法第149條準用民法第260條、第263條 規定，向被告請求損害賠償： 1.經查：茲因被告於96年6月6日簽訂系爭契約後，始終未依 約執行，甚且於系爭函文終止系爭契約，並於同日以府地 價字第1020024776號函通知原告將刊登政府採購公報。嗣 經原告就停權處分提起異議、申訴均未獲救濟後，被告即 依政府採購法第103條第1項第2款之規定，於102年7月26 日將原告刊登於政府採購公報，並於次日生效，刊登期間 為102年7月27日起至103年7月26日截止，共計一年，此節 並有原告公司於行政院公共工程委員會網站之「拒絕往來 廠商查詢資料影本」可證。 2.次查：原告自96年6月6日簽訂系爭契約以來，無不專心一 志、傾盡全力完成系爭開發案之應辦理事項，並耗費鉅額 成本、人力、時間，根本無暇再承接其他業務。詎料，被 告非但始終未依約執行，甚且貿然以莫須有之事由違法終 止系爭契約、並將原告違法刊登政府採購公報，使得原告 白白耗費多年時間、心血，更致使原告喪失發展商機之機 會，因而受有機會成本之損失。 3.再查：原告之實收資本額為3億元，以同業（不動產租賃 業）利潤標準之淨利率33％作為計算基準，則原告於96年 至106年間（共10.5年）損失之機會成本金額更已高達10 億3,950萬元（計算式：300,000,000×33％×10.5＝1,03 9,500,000）。 （二）準此，原告因被告違法終止契約，因而受有自96年至106 年間（共10.5年）損失之機會成本10億3,950萬元之損害 ，自得依行政程序法第149條準用民法第260條、第263條 規定，向被告請10億3,950萬元之損害賠償。 七、並聲明： （一）被告應給付原告新臺幣肆拾億參仟柒佰貳拾參萬零貳佰伍 拾參元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 （二）訴訟費用由被告負擔。 參、被告則以： 一、系爭契約業經被告合法終止，並經最高行政法院判決確定， 已有既判力，原告主張被告違法終止契約云云，顯於法未合 ，亦與事實不符： （一）按「（一）契約終止事由：1.廠商履約有下列情形之一或 其他可歸責於廠商者，機關得以書面通知廠商終止契約之 部分或全部：（1）有政府採購法第五十條第二項前段規 定之情形。」系爭契約第27條契約終止解除及暫停履行第 1項第1款第1目定有明文。又「投標廠商有下列情形之一 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開 標後發現者，應不決標予該廠商：……三、借用或冒用他 人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或 變造投標文件。……（第二項）決標或簽約後發現得標廠 商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除 契約，並得追償損失。」政府採購法第50條第1項第3款、 第4款及第2項分別定有明文。 （二）查原告之董事長李宗學、董事李宗昌等人於96年3月間為 投標系爭標案而共同設立原告公司，然渠等於原告公司設 立過程中明知原告公司股東未實際繳納股款，仍共同基於 未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足、使公務 員登載不實及以明知不實之事項填製會計憑證、記入帳冊 及利用不正當方法使財務報表發生不實結果之犯意聯絡及 行為分擔，由不知情之原告公司會計人員將原告公司於96 年3月12日收足三億元股款、於96年3月14日將前開三億元 股款以支付廠商暫付款科目支出等不實事項填製原告公司 之傳票（即會計憑證）上，且據以記入原告公司日記帳及 總分類帳，及製作業已收取股款三億元不實內容之原告公 司資產負債表，再檢具前開資料委請不知情之會計師辦理 相關公司設立登記事項，會計師並依據帳戶存摺存款之內 容，在其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書 載明上開股東業已繳足股款，復檢具相關資料向臺北市政 府辦理公司設立登記事宜，而涉犯公司法第9條第1項前段 、商業會計法第71條第1款、第5款、刑法第214條等罪。 原告公司負責人李宗學、董事李宗昌分別於偵審程序中自 白前開犯行，負責人李宗學經臺灣臺北地方法院檢察署以 97年度偵字第10115號緩起訴處分，董事李宗昌經最高法 院101年度台上字第6591號判決認定有罪確定。 （三）被告於系爭函文通知原告終止雙方契約，並陸續以102年 11月29日府地價字第1020176011號函（下稱被告102年11 月29日函）、103年2月13日府地價字第1030010044號函（ 下稱被告103年2月13日函）請原告配合辦理結算等相關程 序，惟原告均拒絕配合辦理結算，亦不提供相關施作完成 之工作項目及數量列冊報送被告並移交相關資料，被告依 系爭契約第27條逕行辦理結算後以103年12月24日函通知 原告結算結果，其中已完成工作成果總計金額為868萬5,4 50元，結餘金額則為8,845萬230元。嗣原告以被告終止系 爭契約不合法為由，提起確認契約關係存在之訴，經最高 行政法院105年度判字第627號判決駁回原告之訴確定。其 中，就原告確有以提供虛偽不實資格文件之方式得標系爭 標案進而與被告簽訂系爭契約之情形，而被告終止契約於 法洵屬有據，其論述略以【……經查：訴外人李宗昌為上 訴人代表人李宗學之胞弟，其2人與訴外人曾馨誼（原名 曾雪珍，未據起訴）獲悉被上訴人將重新辦理系爭開發案 ，為參與投標，乃決定共同設立上訴人，李宗昌及李宗學 並任上訴人之發起人，屬公司法第8條第2項、商業會計法 第4條所規定之公司負責人及商業負責人。李宗昌、李宗 學、曾馨誼均明知上訴人於96年3月15日申請設立之資本 額3億元，股東李宗昌、李宗學、郭庭福、郭庭瑞、張貞 猷皆未實際繳納股款（登記之股款分別為1億3,500萬元、 4,500萬元、4,500萬元、4,500萬元、3,000萬元；郭庭福 及郭庭瑞為曾馨誼之子），竟共同基於未收足公司設立應 收股款而以申請文件表明收足、明知不實之事項填製會計 憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結 果，暨使公務員登載不實之犯意聯絡，推由曾馨誼輾轉透 過楊尚學、孫敏訓、李靜芳、梁碧玲之介紹向余秀珍、謝 清泉、洪英哲（均未據起訴）分別借款3,700萬元、1億元 、1億6,000萬元，李宗學則依前開余秀珍等金主之指示， 親至華泰商業銀行（下稱『華泰商銀』）南京東路分行、 陽信商業銀行（下稱『陽信商銀』）復興分行及第一商業 銀行（下稱『第一商銀』）八德分行分以自己名義及上訴 人籌備處之名義開設帳戶後，將前開帳戶之存摺、印章分 別交由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，由余秀珍於96年 3月12日將上開款項匯入李宗學所開立之華泰商銀南京東 路分行帳戶，再轉匯入上訴人籌備處在該分行開立之帳戶 ；謝清泉及洪英哲則分別於同日將上開款項轉入上訴人籌 備處於陽信商銀復興分行及第一商銀八德分行開立之帳戶 。迨取得銀行之存款證明（存摺）後，即由上訴人不知情 之成年職員製作不實之資產負債表，委託不知情之會計師 蕭郁臻辦理查核簽證程序。待會計師出具簽證日期為96年 3月13日，內容為設立時實收資本3億元確實收足，且截至 簽證日期，上開金額均未動用之查核報告書後，即由不知 情之梁碧玲成年友人於96年3月15日向主管機關經濟部之 中部辦公室申請上訴人設立登記，並於同日獲准設立登記 （獲准登記日期文號：96.3.15經授中字第09631810210號 ）。因而使承辦之公務員將上訴人業已收足公司股款之不 實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以 生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。李宗昌等 人於取得表明已收足股款之證明文件後，不待獲准登記， 即由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，於96年3月14日或 自前述上訴人籌備處帳戶悉數提領後轉帳（洪英哲部分） ，或自上訴人籌備處帳戶先轉帳至李宗學帳戶，再轉帳或 提領返還金主（余秀珍、謝清泉部分）；並使不知情之公 司成年職員將上訴人於96年3月12日收足3億元股款、於96 年3月14日將前開3億元股款，以支付廠商暫付款科目支出 ，分別支出1億6,300萬元、1億元及3,700萬元等不實事項 填製上訴人之傳票（即會計憑證）上，且據以記入上訴人 日記帳及總分類帳，經臺灣高等法院101年度上重訴字第2 號刑事判決認定。參酌前揭確定判決所認定之事實，可知 上訴人設立時根本未收到股東出資之股款，亦無3億元之 實收資本額，顯見上訴人參與系爭開發案之公開招標，所 提供投標之資格文件包括：①臺北市政府營利事業登記證 上『資本額實收新台幣參億元整』之記載、②股份有限公 司變更登記表上『實收資本總額300,000,000元』之記載 、③經會計師簽證之上訴人股東繳納股款明細表上『繳納 股款參億萬』、『送存銀行情形參億萬』之記載及④上訴 人資產負債表上『資本（實收）300,000,000』之記載， 均屬虛偽不實，則上訴人出具不實投標文件參與投標之行 為，已合於政府採購法第50條第1項第4款及第3款所定『 偽造或變造投標文件』及『以偽造、變造之文件投標』之 情形，而構成同條第2項前段所定之『終止契約』事由， 並經由系爭契約第27條第1項第1款第1目之援用，而符合 該約定之契約終止事由。……被上訴人於102年2月22日以 系爭函文通知上訴人終止系爭契約，即屬有據。】 （四）是原告所辯關於偽造定義等法律主張，業經前揭判決詳為 審理後所不採，其仍執陳詞重複主張自無可取，則原告確 有以虛偽不實之文件投標等情形，實不容原告砌詞否認。 且被告依系爭契約第27條第1項第1款規定以原告出具虛偽 不實文件投標，合於政府採購法第50條第1項第4款及第3 款所定「偽造或變造投標文件」及「以偽造、變造之文件 投標」之情形，而構成同條第2項前段所定之「終止契約 」事由，故被告終止系爭契約乃屬合法乙節，均經前揭最 高行政法院確定判決詳實認定在案，原告應受該案判決之 既判力及遮斷效、爭點效所拘束，不得為相反之主張，實 屬灼然，原告起訴主張被告違法終止系爭契約云云，自不 足採。而系爭契約既係因原告所為出具虛偽不實文件投標 此一事實致全部契約均合法終止，足見系爭契約之終止實 屬全部歸責於原告前揭不法作為，原告臨訟仍砌詞卸責， 刻意忽略係因其前揭不法作為在先始導致系爭契約全部終 止之客觀事實，否認系爭契約之終止其有可歸責事由云云 ，自非可採。 二、系爭契約既因可歸責於原告之事由而全部合法終止，被告自 得依系爭契約第18條第4項第1款、第4款及第27條第2項第2 款前段等規定沒收全部履約保證金及其孳息，原告請求返還 履約保證金及其孳息6億1,946萬5,597元不當得利云云，顯 無理由： （一）按「（四）廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部 不予發還之情形如下：1.有政府採購法第五十條第一項第 三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者 ，與追償金額相等之保證金。……4.因可歸責於廠商之事 由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算 之保證金；全部終止契約者，全部保證金。」、「2.因第 二十七～（一）～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契 約者，機關得沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完 成被終止或解除之契約，廠商不得異議，其所增加之費用 及損失，由廠商負擔。……」系爭契約第18條履約保證金 第4項第1款、第4款及第27條第2項第2款前段分別定有明 文。 （二）查被告因本件有可歸責於原告之事由依政府採購法第50條 第2項、系爭契約第27條第1項第1款第1目規定終止系爭契 約係屬合法，業經最高行政法院判決確定，已如前述，原 告仍執陳詞主張其並無違約情事、被告係違法終止系爭契 約云云，顯不足採。系爭契約既係因可歸責於原告之事由 而全部合法終止，依系爭契約第18條第4項第1款、第4款 及第27條第2項第2款前段等規定，原告所繳納之履約保證 金自應全部不予發還，實無原告所主張之不當得利問題。 原告起訴類推適用民法第179條不當得利規定，請求返還 履約保證金及孳息云云，顯屬無據。 （三）次按「廠商如有第四款所定二目以上情形者，其不發還之 履約保證金及其孳息應分別適用之。但其合計金額逾履約 保證金總金額者，以總金額為限。」系爭契約第18條第6 項定有明文。是由系爭契約第18條第6項規定可知，如有 該當不只一款沒收履約保證金事由時，係採「分別適用」 ，且得合併計算各款沒收履約保證金事由所沒收之履約保 證金金額，則於本件情形，原告所涉以虛偽不實文件投標 等情事，除符合政府採購法第50條第1項第3款、第4款外 ，亦顯然屬於可歸責於原告之事由致系爭契約全部合法終 止，被告自得依系爭契約第18條第6項規定分別適用同條 第4項第1款、第4款規定沒收其履約保證金，並合併計算 沒收金額甚明，則依系爭契約第18條第6項規定被告自得 沒收全部履約保證金（以履約保證金總金額為限），足徵 原告辯稱僅能適用系爭契約第18條履約保證金第4項第1款 而無同條項第4款適用云云，顯不可採。 （四）系爭契約經被告合法終止在案乃係經最高行政法院判決確 定在案，實不容原告砌詞否認。系爭契約既屬合法終止， 本無原告所謂因被告片面終止系爭契約故其依系爭契約第 7條第3款、第27條第2款第3目繼續計算利息之可言，其主 張並不可採，更屬荒謬。按本件被告終止系爭契約乃係因 原告有合於系爭契約第27條第1項第1款第1目可歸責於其 之情形，是於解釋契約終止解除之效果時，應依第27條第 2項第2款前段規定，並無原告主張之第27條第2項第3款適 用之餘地，此觀原告主張之第27條第2項第3款契約文字約 明係用於因第27條第1項第2款至4款終止契約之情形（而 非被告所援引之第27條第1項第1款）時始有適用即明，更 何況該條亦無原告得無限期計算利息之明文，足見原告之 主張顯屬誤導，並不可採。 （五）原告關於請求逾五年利息之主張係屬一己曲解系爭契約之 詞，以反於契約文義所為解釋及主張，均不可採： 1.系爭契約經被告合法終止在案乃係經最高行政法院判決確 定在案，實不容原告砌詞否認，業如前述。系爭契約既屬 合法終止，本無原告所謂因被告片面終止系爭契約故其依 系爭契約第7條第3款、第27條第2款第3目繼續計算利息之 可言，其主張並不可採。 2.退步言之，依系爭契約第7條第3項關於利息費用部分明定 ：「利息費用：就廠商籌措之區段徵收所需資金（含履約 金額與代付費用），依本契約第七條與第八條規定計算後 之總額，以年利率百分之五，計息期間為五年，單利計算 利息費用總額。……」得徵原告逾五年以上之利息並無所 憑，原告刻意忽略此部分規定，顯屬斷章取義。 3.而原告主張依系爭契約第27條第2項第3款規定請求利息更 屬荒謬，按本件被告終止系爭契約乃係因原告有合於系爭 契約第27條第1項第1款第1目之可歸責事由，是於解釋契 約終止之效果時，應依第27條第2項第2款前段規定，並無 原告主張之第27條第2項第3款適用之餘地，此觀原告主張 之第27條第2項第3款契約文字約明係用於因第27條第1項 第2款至4款終止契約之情形（而非被告所援引之第27條第 1項第1款）時始有適用即明，更何況該條亦無原告得無限 期計算利息之明文，足見原告之主張顯屬誤導，並不可採 。 4.原告自行推論係因系爭契約預估於五年內完成，故始有約 定計息期間為五年之約定云云，此部分被告否認之。姑先 不論原告此部分推論與事實不符，按若自簽約日96年6月6 日起算五年，亦係至101年6月5日，與原告推論依據之所 謂「污水處理廠工程驗收」預計完成日期為102年2月5日 顯然不同，且差距已長達9個月之多，根本與原告所謂「 共計約五年云云」不符，足見原告主張顯屬臆測，不足為 採。 5.至於原告以內政部都市計畫委員會審議關於二重交流道部 分，主張其重新製作、提送都市計畫圖重複支出云云，姑 先不論此部分與利息計算無涉，原告主張顯屬混淆，況本 案都市計畫當時既尚未核定（此為原告所不爭執），不論 原告在毫無根據之前提下擅自自行製作何種書圖，均係基 於原告自己之行為決意而與履約無關，原告竟執此主張不 受系爭契約所明定計息期間限制云云，顯非可採。 6.況按「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」系爭契約第25條第7項 定有明文。原告固主張二重交流道部分係「契約變更」云 云，然則系爭契約就契約變更於第25條第7項定有明確要 式，須以雙方合意、書面紀錄並簽名或蓋章，否則無效， 是本件既無合於契約變更要式之文書，顯無原告主張之契 約變更情形，要屬灼然。 （六）原告雖謂履約保證金係為擔保契約之履行，自應返還予伊 云云。惟查，系爭契約因可歸責於原告之非法作為致全部 終止乙節業如前述，則系爭契約所以遭終止無法履行顯係 因原告之行為所致，由此觀之原告既有違約行為在先致無 法履行契約，自無請求返還履約保證金之理，更何況核諸 前揭規定可知被告乃依系爭契約之約定沒收全部履約保證 金顯屬合法有據，原告主張被告無損害云云除與爭點無涉 外，更係原告一己無據之推論，實則系爭契約所涉開發案 係重大政策，因原告違約情事導致系爭契約全部終止，導 致所有開發期程全部延宕，被告之損害無以計數，被告仍 須自行處理後續事宜，若（假設語）當時係一廠商合法得 標履約時，早應已履行完畢，國家社會均蒙其利，反觀系 爭契約之開發標的事實上卻因為原告以非法方式得標系爭 契約導致多年來無法完成系爭契約原訂目的，造成包括被 告在內之國家社會莫大損害與徒耗資源，被告顯然受損甚 鉅，何來被告無損害之說？況相較於本件履約標的價額高 達143億元而言，履約保證金僅僅5億元，僅佔履約標的價 額百分之3左右，比例甚低，且較諸本件因可歸責於原告 之事由導致開發延宕形同空轉進而導致國家社會所受之重 大損害及社會成本而言，又何來違約金過高情事？是原告 主張並不足採。 （七）另原告曲解被告訴訟代理人於臺北高等行政法院104年度 訴更一字第106號案件所為陳述，並不可採。原告所引陳 述係被告訴訟代理人就原告於該案中主張被告終止系爭契 約有違公平原則、比例原則及公共利益，故被告訴訟代理 人陳明本件終止系爭契約後被告機關依法收回自辦，並無 違反公平原則、比例原則及公共利益之情形，非指被告並 無損害而言，原告竟故意予以曲解，顯無足採。況因原告 違約行為所致損害甚鉅，業如前述，原告一再謬稱被告無 損害，或援引與本案案情及法律規定均屬無關之其他民事 判決為據（若依原告主張，是否原告認為本件應由民事法 院管轄？），其主張援引失當要無足取，不值一駁。 （八）姑先不論原告此部分請求於法顯無理由，原告此部分所計 算之金額與項目，亦不足採，被告俱予否認之。按原告主 張有如原證11所謂查核報告所示之支出，但其並未盡舉證 責任證實其確有該等支出及金流，且係為履約之必要支出 ，更未提供任何支出之證據，已難憑採。依前開臺灣高等 法院101年度上重訴第2號刑事判決、臺灣臺北地方法院10 0年度金重訴字第12號刑事判決所認定之內容可知，原告 公司完全無任何資本，根本無付款能力！原告是否有該等 支出，顯然有疑。 （九）況原告雖主張其委請歐亞聯合會計師事務所就單據進行查 核，並於書狀內多處據以主張金額可採信云云。惟查，該 查核報告之內容充其量僅為原告公司自行委請會計師形式 審核該等單據後所作成，與原告是否確實實際支出該等金 額或完成其所主張之工作係屬二事，實不足為原告主張之 佐證，況原告所援引之內容甚且有該會計師自行判斷系爭 契約應繼續計算利息此種顯然違背契約規定之內容，更足 見該查核報告根本不足採信。是原告自行委請會計師查核 及所謂相關單據部分，被告否認該等資料形式真正，並不 足以證明原告確有該等支出，且更無法證明該等支出與系 爭契約有關。又原告明知系爭契約第7條第3項規定利息之 計算以五年為限，詎原告及其所委會計師仍刻意於計算時 計入逾五年之利息，明顯誇大其實際完成之工作及支出之 情形，故原告所主張之荒謬金額自不足採信。 （十）又被告既已合法終止系爭契約在先，則被告依約所沒收之 全部履約保證金之處理顯非原告所得置喙，亦與業經合法 終止之系爭契約第10條第1項等規定無涉，原告曲解系爭 契約第10條第1項之規定，誣指被告未將所沒收之履約保 證金「專款專用」云云，顯然與系爭契約約定不合，此部 分主張顯屬誤導，並不可採。 （十一）至原告主張被告私自挪用履約保證金云云，除與事實不 符，亦與本件爭點無涉。查被告「新竹縣政府新竹科學 工業園區特定區縣轄竹東鎮區段徵收開發計畫建設基金 」101年決算書之平衡表內容，分別記載有備忘科目「 信託代理與保證資產-信託代理與保證資產-保管有價證 券」、「信託代理與保證資產-信託代理與保證資產-保 證品」、「信託代理與保證負債-信託代理與保證負債- 應付保管有價證券」、「信託代理與保證負債-信託代 理與保證負債-應付保證品」等，此即因被告收到原告 提交5億元履約保證金之銀行定期存單，理當要記明帳 冊中。而被證17則為系爭開發案基金101年決算書之平 衡表，係參考行政院主計總處制定之總決算附屬單位決 算編製要點中，關於作業基金適用平衡表科目之內容而 製作，爰於平衡表以備忘科目方式表達，故被告依法編 製決算書內容，原告竟謬稱過水、私自挪用等情，實屬 無據。且系爭5億元履約保證金定存單在沒入之前並無 任何挪用或改變，此觀原告分別於101年9月14日、102 年5月8日均有函請被告更換新存單之舉自明，顯見原告 101年提交之銀行定期存單於終止契約之前確實未有動 用之情形，原告竟仍空言臆測甚且誣指被告私自挪用云 云甚不可取。 三、本件原告已完成工作成果總計金額為868萬5,450元，結餘金 額則為8,845萬230元，惟依系爭契約規定應俟被告完成系爭 開發案後以取得之土地處分完成後以現金折抵之，故原告請 求被告給付代墊費用2億8,351萬590元、已完成工作項目支 出費用4億8,701萬1,307元，除無證據可佐外，法律上亦無 理由： （一）按「（二）契約終止解除之效果：1.機關未依前款規定通 知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約 。廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停 工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等 就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量， 應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理 時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之 鑑定機構協助辦理。……2.因第二十七～（一）～1條或 因可歸責於廠商之事由而終止契約者，機關得沒收廠商履 約保證金……機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指 機關已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用），廠商 應俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土 地處分完成後以現金折抵之。」系爭契約第27條第2項契 約終止解除之效果第1款、第2款分別定有明文。 （二）經查，被告以系爭函文通知原告終止雙方契約後，依系爭 契約第27條第2項第1款、第2款規定，陸續以102年11月29 日函、103年2月13日函請原告配合辦理結算等相關程序， 惟原告均拒絕配合辦理結算，亦拒不提供相關施作完成之 工作項目及數量列冊報送被告並移交相關資料，故被告以 103年10月24日府地價字第1030168553號開會通知單通知 原告參與結算會議，原告無正當理由未派員出席，亦拒絕 提供相關資料，被告自得依系爭契約第27條第2項第1款中 段規定逕行辦理結算後以103年12月24日函通知原告結算 結果，其中已完成工作成果總計金額為868萬5,450元，結 餘金額則為8,845萬230元。是原告主張被告未辦理結算云 云，顯與事實不符，並不可採。 （三）是被告既依系爭契約約定通知原告配合辦理結算、提供相 關施作完成之工作項目及數量列冊報送被告並移交相關資 料，並且亦通知原告到場參與結算會議表示意見，原告無 正當理由不派員參加，此為原告所不爭執，臨訟推稱未予 其表示意見之機會云云，悖於事實，無足採憑。 （四）又原告雖曾於96年6月間依系爭契約第10條第2項第1款、 第5款第1目約定，匯款1億8,086萬8,000元之地籍整理費 （百分之五十）、工程及區段徵收顧問技術服務費（百分 之四十）之部分款項至本件區段徵收專戶，然該等款項結 餘之金額經被告逕行結算後為8,845萬230元，原告主張代 付費用及利息合計為2億8,351萬590元云云，顯屬浮濫， 更非可採。關於此部分之結餘金額暨相關收支情形，有新 竹縣政府103年10月17日府主四字第1030164107號書函暨 相關附件可稽，實屬有據，原告空言爭執顯無可採。 （五）至原告辦理系爭區段徵收開發案之工作成果，經結算後認 定原告已實際完成之工作成果總計金額僅868萬5,450元， 相對於履約金額為143億元，僅占百分之0.0607（萬分之 6.07），金額至微，足徵原告雖主張其工作成果加計利息 為4億8,701萬1,307元云云，悖於事實，並不足採。原告 雖空言主張被告結算結果未經公正單位檢核云云，惟查， 因原告始終拒不依系爭契約約定提供相關施作完成之工作 項目及數量列冊報送被告並移交相關資料，故被告係依可 確定工作成果之相關文件佐證，分別由國發處依原告進場 期間關於擬定細部計畫及修正主要計畫案之情形計得其成 果為433萬5,450元，並依本件工程顧問單位林同棪工程顧 問股份有限公司就原告已完成工作項目「細計用水計劃書 」35萬元（98年8月4日廣資字第98302號函）、「環境影 響說明書」350萬元（99年3月13日廣資字第99035號函） 、「流放管線可行性報告」50萬元共計435萬元（99年7月 21日廣資字第99133號函），合計得出原告工作成果總計 868萬5,450元，實有所憑，原告違反系爭契約拒不配合結 算在先，臨訟又無端指摘被告結算結果，顯不可採。 （六）原告於被告合法終止系爭契約並通知其依系爭契約約定提 供相關施作完成之工作項目及數量列冊報送被告並移交相 關資料辦理結算之時拒不配合，已違反系爭契約第27條第 2項第1款規定在先，詎原告於多年後突臨訟主張已完成工 作項目支出4億8,701萬1,307元云云，本令人生疑。按若 當時原告確已完成其所主張之各項工作，何以未曾提出相 關成果予被告？亦未曾於結算過程中主張？此實不合常情 。實則原告所舉證據，非但無法證明有完成該等工作之事 實外，亦無法證明該等工作係於系爭契約終止前為履行系 爭契約所為，至於其所主張之廠商是否知名或資本雄厚云 云，純屬原告一己推論而已，不足為判斷其主張是否可採 之依據。 （七）按系爭契約第3條就原告（廠商）應辦理事項羅列甚詳， 而第4條第1項至第5項更分別定有原告（廠商）應辦理事 項之各項期程及應提送相關成果甚至經過被告審核等規定 ，然原告卻始終未能提出有依系爭契約第3條、第4條規定 提送相關工作成果甚且經被告審核之證據，原告代表人更 於臺北高等行政法院104年度訴更一字第106號確認契約關 係存在事件審理中105年3月8日準備程序自承原告確實從 未曾提出工作成果供被告評定，則原告是否確有完成該等 工作，實令人生疑。原告固提出原證50主張被告無端否認 其已完成工作項目單據形式真正云云，惟查，姑先不論原 告本應就此有利於己之事實負擔舉證責任，然原告既自承 未曾提出工作成果予被告，被告自得就此不合常情之事實 否認其形式真正甚明。而原告所提原證50係以大量未經整 理之電子資料方式提出，此一舉證方式是否適法實有疑慮 ，更何況原告亦未說明其所提原證50各該散亂不明之文件 各待證事實為何，原告此種含糊籠統方式，實難認係合法 舉證方法，應由原告一一提出並具體說明後，被告始能答 辯。再者，此部分證據本係原告遲至訴訟中所提之準備二 狀始行提出，先前亦未曾提出供被告審核，該等資料數量 繁雜，除於系爭契約終止前原告曾提出予被告者外，其餘 部分被告難一一釐清真偽，謹請鈞院明鑑。 （八）就原告所提各項目表示意見如下： 1.依系爭契約第7條第3項「利息費用」之規定，系爭契約利 息之計息期間係以五年為限，詎原告竟於附表2-2中許多 項目（如項目1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13 、15等）均主張請求逾五年之利息，顯然違反系爭契約之 規定，當屬無據。 2.關於原告所提附表2-2項目1「一百零五億聯貸開辦費」部 分，應係原告公司為籌措足夠經費履約所自行向銀行申請 聯貸之相關費用，顯然非屬為履行系爭契約所約定必須完 成工作所需之必要支出，原告此部分主張自屬無據。換言 之，若（假設語）原告自有資力已足供系爭契約之履行， 根本無辦理聯貸之必要，即不會產生此部分支出，復衡諸 系爭契約第5條已載明廠商應自行就財務可行性謹慎評估 、機關不保證本案專案讓售完成後之必然獲利等語（系爭 契約第5條第1項、第2項參照），已揭明本案盈虧自負之 意旨，足見此部分支出實與系爭契約無關，原告自不得向 被告請求之。 3.就原告所提附表2-2所列項目，原告自認均非由其自身進 行施作，而係交由其他廠商辦理。姑先不論原告此舉是否 合於系爭契約規定，按原告既將該等項目交由其他廠商辦 理，則理應有就原告主張已完成之工作項目訂立契約書， 此部分應由原告舉證，否則除難認原告主張由該等廠商辦 理是否屬實外，亦難以估算縱（假設語）有辦理該等工作 ，其工作成果價值為何。是應由原告先提出各該項目工作 之契約書，並由原告舉證證明已完成其工作（實際上原告 關於工作是否完成部分舉證難認已足，詳下述），而基於 該等契約所支付之價金金額係屬合理（蓋縱有完成該等工 作，亦未必代表完成該等工作與支付之價金間係屬相當） ，否則自難認原告已盡舉證之責，合先敘明。 4.關於附表2-2項目2「細部設計」、3「斷層調查」、4「鑽 探工程（一）」、5「鑽探工程（二）」、11「污染調查 」、12「概念設計（污水處理廠）」、13「細部設計（一 ）」、14「機電工程設計」部分，按「細部計畫應以細部 計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範 圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。 四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共 設施用地。七、其他。前項細部計畫圖比例尺不得小於一 千二百分之一。」都市計畫法第22條定有明文。則參諸都 市計畫法第22條規定，前揭所述工作項目之名稱可知應係 基於已核定之都市計畫為前提所為細部工作，邏輯上顯均 待都市計畫核定（定案）後始進行，按照系爭契約第4條 第3項第2款規定（系爭契約第9頁），與細部設計相關之 工作須於都市計畫審議通過並經核定後始得開始進行，然 本案都市計畫尚未核定，實不知原告係依據何種都市計畫 為之？又其所主張此等項目之工作內容為何？蓋因都市計 畫核定後始能明確開發範圍、開發方式、公共設施配置等 內容，若於都市計畫未核定前提早進行，形同承擔諸多不 確定之風險，例如都市計畫內容如於送審過程中有所調整 時，所為該等工作項目可能須不斷重新施作或調整。是原 告此部分主張顯然違反都市計畫法規定，更與一般常情不 符，自應由原告舉證證明何以於都市計畫並未核定前自行 施作該等項目？必要性何在？否則如係原告自己決定要先 行在都市計畫未核定、一切均具有不確定性前施作，顯非 基於系爭契約之約定所為，自不能向被告主張請求甚明。 故在都市計畫審議通過前原告所主張之此部分工作難認合 於契約要求，故縱（假設語）原告確有完成此部分工作， 亦不得向被告主張，原告此部分主張難以採信。 5.關於附表2-2項目2「細部設計」、項目13「細部設計（一 ）」、項次14「機電工程設計」部分，原告固辯稱該等項 目實係「都市計畫」而言，然則姑不論原告前揭所辯與文 義不符，已難採憑外，原告附表2-2既已有項目7「都市計 畫」，則為何又能將項目2、13、14亦解為「都市計畫」 ？又該等工作項目間是否有關聯性？是否重複？是原告此 部分主張實欠佐證，殊難採信。 6.關於附表2-2項目15「專案執行管銷（一）」、16「專案 執行管銷（二）墊付款項利息」部分，查原告於訂定系爭 契約時所提供之服務建議書並未有任何原告欲委請專案執 行管銷之記載，本件是否有委請專案執行管銷之必要實有 疑問，難認與履行系爭契約有關。再者，原告從未就委請 項目15之廠商即德昌營造股份有限公司擔任專案執行管銷 乙事通知被告，原告雖以原證83即其與德昌公司間契約主 張已經被告同意云云，然則原告與德昌公司間契約要如何 約定根本非被告所能置喙，該契約上更無任何能佐證被告 同意之處，原告所辯顯屬誤導。再者，由原告與德昌公司 間契約第五點付款辦法載明「於甲方將公共設施工程細部 設計、工程預算書等資料經機關核准後，於申報工程開工 之同時辦理付款」等語，然則本件並無公共設施工程細部 設計、工程預算書等文件經被告核准之證明可佐，顯未達 付款條件，原告根本不應付款。且關於項目16廠商即亞朔 開發股份有限公司之單據原證42係記載「同業往來利息」 ，與本件有何關聯？又原告與亞朔契約5.1.1載明「給付 管理報酬及付款方式，由甲乙雙方另案協議之」，難認明 確，更不知是否符合付款條件。原告僅辯稱被告已有同意 其委請亞朔公司為專案管理云云，然則其所提單據之記載 顯與專案管理無關，甚且可能僅係單純原告與亞朔公司間 金錢借貸所生支出，顯與系爭契約無關，故被告否認此等 支出之真正，並非無據。再者，原告所主張項目18「專案 執行管銷（二）墊付款項利息」其所謂「墊付款項利息」 意旨為何？亦不無疑問。 7.綜上可知，姑先不論本件原告所請求工作成果部分，應認 依前揭系爭契約第27條第2項第2款後段規定之給付條件尚 未成就外，原告所主張之工作成果亦有諸多不可信之處， 原告僅憑其片面主張及計算所列附表2-2亦多所不實，且 目前對於被告而言毫無任何使用效益可言，更難認縱有（ 假設語）該等工作成果其效益如何？（目前對於被告而言 毫無任何使用效益可言），是否確實值得原告所主張之金 額？均甚有疑，是原告此部分主張，尚難認可採。 （九）又原告雖曾於96年6月間依系爭契約第10條第2項第1款、 第5款第1目約定，匯款1億8,086萬8,000元之地籍整理費 （百分之五十）、工程及區段徵收顧問技術服務費（百分 之四十）之部分款項至本件區段徵收專戶，然該等款項結 餘之金額經被告逕行結算後為8,845萬230元，原告主張代 付費用及利息合計為2億8,351萬590元云云，顯屬浮濫， 更非可採。關於此部分之結餘金額暨相關收支情形，有新 竹縣政府103年10月17日府主四字第1030164107號書函暨 相關附件可稽，實屬有據，原告空言爭執顯無可採。 （十）至於原告固空言就代付費用之使用及項目有所爭執，然就 此並未舉證以實其說，實則被告就代付費用之使用均係按 照契約約定為之，原告主張應有誤會。況被告既依系爭契 約約定通知原告配合辦理結算、提供相關施作完成之工作 項目及數量列冊報送被告並移交相關資料，並且通知原告 到場參與結算會議表示意見，原告無正當理由不派員參加 ，此為原告所不爭執，始臨訟藉詞爭執代付費用之使用及 項目云云，除與誠信有違外，更得見原告主張實難採信。 （十一）實則被告亦係參考作業基金適用平衡表科目之內容，故 將區段徵收開發之各項成本，於決算書平衡表科目編製 在作業基金之「資產-投資、長期應收款、貸墊款及準 備金-長期投資-不動產投資」項下，係就支出性質依政 府會計科目列帳，非能僅就會計科目字面予以解釋。原 告望文生義自行予以曲解，進而質疑不動產投資現況及 登記所有權人云云，顯有誤解。 （十二）況按「各級政府依第八條第一項但書規定設立之機關專 戶存管款項，於不妨礙專戶設立之目的下，各該政府得 視公庫實際需要，統一調度運用。」公庫法第21條第1 項定有明文。依新竹縣縣庫管理自治條例第18條之2規 定，於專戶存管款項，被告本得視庫款實際需要統一調 度運用，要無原告所指違法之可言。是原告以臆測方式 指稱被告私自挪用款項涉及違法云云，顯與事實不符， 且顯然意在混淆本件爭點延滯訴訟進行，要無足取。 （十三）原告空言指摘被證17之平衡表、長期投資明細表等文書 ，顯無理由，亦核屬延滯訴訟、模糊爭點之舉： 1.由審計部台灣省新竹縣審計室109年3月25日審竹縣三字 第1090000724號函說明二可證系爭基金之會計報告均依 法函送審計機關，且亦得徵被告所提被證17確屬函送審 計機關查核之文件，足徵原告空言臆測指摘違法云云， 要無足取。 2.關於原告質疑被證17之平衡表、長期投資明細表所載項 目均未含「附註」云云，實原告所質依據為何？又係根 據何種法令規定必須有「附註」？查系爭基金之平衡表 長期投資明細表等會計報告均參考行政院主計總處制定 之總決算附屬單位決算編製要點製作，而該要點並無規 定平衡表、長期投資明細表需含「附註」，得見原告所 質疑者要屬荒謬。又系爭基金會計報告的製作，係於每 份報告的封面核章，而非於每張表單下方核章，原告就 此質疑，亦非可採。 3.查系爭基金於96年6月至102年2月間，循經費動支程序 簽辦核准已支用9241萬7770元，主要用途包括契約第8 條第4項工程顧問技術服務費、第5項區段徵收顧問技術 服務費，即支付該專案管理受託廠商履約金額合計7750 萬2600元，分別於96年動支7277萬7600元、99年動支47 2萬5000元，此均記載於被證17之平衡表（長期投資科 目）及長期投資明細表（專業服務費科目）。其餘已支 用之用途即為系爭契約第8條第6項地籍整理費，此亦記 載於被證17之歷年平衡表（長期投資科目）及長期投資 明細表，顯無原告所質疑不符系爭契約用途情形，其請 求者自無調查必要。 （十四）況查，系爭開發案因可歸責於原告之事由導致全部終止 ，且因原告爭執涉訟已久，且曾發函要求被告應暫緩都 市計畫機費及審議、不得另行委託廠商辦理開發等等， 意圖阻礙系爭開發案進行，致被告依約所投入之代付費 用因此形同虛擲，蓋依系爭契約約定所使用之代付費用 所得成果，因時間延宕已久，物換星移並無法直接使用 於後續開發案使用，此部分顯然造成被告之損害（至少 應認被告並無任何獲益），若鈞院審理後仍為對被告不 利之認定，被告爰此主張抵銷之抗辯（亦抗辯未獲有任 何利益），故原告此部分請求仍應予以駁回。 （十五）末查，原告既違反系爭契約第27條第2項第1款規定拒不 配合辦理結算，被告依同條規定逕行辦理結算完成，並 以103年12月24日函通知原告結算結果，並已告知原告 認列工作成果與結餘金額給付事宜，除無原告所主張之 加計利息問題外，依系爭契約第27條第2項第2款後段規 定：「機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指機關 已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用），廠商應 俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土 地處分完成後以現金折抵之。」按被告機關既未承受原 告廠商之已完成工作成果，且此部分之給付應待被告辦 理系爭區段徵收案完成後，將所取得之土地處分後以現 金給付原告。系爭區段徵收案迄今尚未完成，應認前揭 系爭契約第27條第2項第2款後段規定之給付條件尚未成 就，原告提起本件訴訟而為請求，自無理由。 四、原告請求「營業費用及利息」、「賠償陳龍男投資款及利息 」、「賠償練台生及鍾佳村投資款及利息」、「損失之機會 成本」等部分，除於法無據外，更均與本件系爭契約無關， 顯無理由： （一）按原告起訴請求之「營業費用及利息」、「賠償陳龍男投 資款及利息」、「賠償練台生及鍾佳村投資款及利息」、 「損失之機會成本」等部分，均主張被告違法終止系爭契 約，故依行政程序法第149條準用民法第260、263條規定 請求云云。 （二）查原告主張之事實經過無非係認為被告違法終止系爭契約 造成其受有「營業費用及利息」、「賠償陳龍男投資款及 利息」、「賠償練台生及鍾佳村投資款及利息」、「損失 之機會成本」等部分之損害，故請求損害賠償云云，然原 告起訴主張之內容，既係以被告違法終止系爭契約造成其 損害為由而為請求，並非基於系爭契約關係，要無適用行 政程序法第149條準用民法第260、263條規定請求之餘地 。 （三）退萬步言之，縱（假設語）先不論臺北高等行政法院對於 此部分並無審判權問題，原告對其主張「營業費用及利息 」、「賠償陳龍男投資款及利息」、「賠償練台生及鍾佳 村投資款及利息」、「損失之機會成本」等部分之損害， 均未舉證以實其說，已難憑採。況查被告係合法終止系爭 契約，業如前述，實已足證明原告此部分主張之前提悖於 事實，顯無理由甚明。 （四）再者，原告所主張該等損害，與本件均無任何關聯或因果 關係存在，根本不能向被告請求。例如營業費用本即係原 告營業所應支應，不論系爭契約是否終止均須支出，則與 本件有何關聯？又縱原告自行與他人簽訂投資契約，又與 本件有何關聯？再如原告所謂損失機會成本，除意義不明 外，亦與本件有何關聯？原告該等主張內容，亦未見有何 損害可言，更未見相關證據為佐，原告該等主張洵無理由 ，甚為灼然等語，資為抗辯。 五、並聲明： （一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 肆、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭契約（見本院卷一 第152至203頁）、保管款收款收據（見本院卷一第204頁） 、融資意願書（見本院卷一第205頁）、融資同意書（見本 院卷一第206頁）、被告96年6月12日府地價字第0960075834 號函（見本院卷一第207至208頁）、不動產購買契約書（見 本院卷一第209至211頁）、投資意向書（見本院卷一第212 至214頁）、被告102年2月22日府地價字第1020024775號函 （見本院卷一第215至217頁）、被告102年2月22日府地價字 第1020024776號函（見本院卷一第218至219頁）、被告102 年7月1日府地價字第1020084673號（見本院卷一第220至221 頁）、拒絕往來廠商查詢資料（見本院卷一第233頁）、公 司登記資料查詢（見本院卷一第234頁）、被告103年10月24 日府地價字第1030168553號開會通知單（見本院卷一第238 頁）、內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441號 函（見本院卷一第239至241頁）、被告實行質權通知書（見 本院卷一第242至243頁）、被告102年11月29日府地價字第 1020176011號函（見本院卷一第357頁）、被告103年2月13 日府地價字第1030010044號函（見本院卷一第358至359頁） 、被告103年12月24日府地價字第1030194555號函（見本院 卷一第360至361頁）、被告103年10月15日府產城字第10301 56129號函（見本院卷一第429至430頁）、林同棪工程顧問 股份有限公司103年10月15日棪字第10310061140號函（見本 院卷一第431頁）、股款補正查核簽證報告書（見本院卷二 第105至113頁）、臺北市政府101年5月25日府產業商字第10 090161320號函（見本院卷二第114頁）、臺北市商業處102 年5月28日北市商二字第10233881100號函（見本院卷二第11 5頁）、被告103年10月7日府地價字第1030158799號開會通 知單（見本院卷二第116頁）、被告96年6月12日府地價字第 0960075834號函（見本院卷二第118至129頁）、新竹縣變更 都市計畫審核摘要表（見本院卷二第368頁）、原告102年12 月25日廣管字第10212001號函（見本院卷二第382至384頁） 、台英國際商務法律事務所103年3月13日103羅佑字第10303 1301號函（見本院卷二第385至387頁）、被告103年11月12 日府地價字第1030171361號函（見本院卷二第389至395頁） 、被告103年10月17日府主四字第1030164107號書函（見本 院卷二第396至416頁）、工作執行計畫書草案（見本院卷三 第47至55頁）、內政部都市計畫委員會第686次會議紀錄（ 見本院卷三第57至128頁）、內政部都市計畫委員會第721次 會議紀錄（見本院卷三第129至159頁）、原告98年8月3日廣 資字第098301號函（見本院卷三第161頁）、被告98年8月19 日府工都字第0980122061號函（見本院卷三第163至164頁） 、原告98年9月2日廣資字098343號函（見本院卷三第165頁 ）、被告98年9月23日府工都字第0980147513號函（見本院 卷三第167頁）、原告98年10月15日廣資字第098389號函（ 見本院卷三第169頁）、被告98年10月20日府工都字第09801 69741號函（見本院卷三第171頁）、原告99年1月18日廣資 字第099007號函（見本院卷三第173頁）、原告99年2月24日 廣資字第099024號函（見本院卷三第175頁）、原告98年8月 6日廣資字第098306號函（見本院卷三第177頁）、被告98年 8月12日府工都字第0980129630號函（見本院卷三第179頁） 、原告98年8月25日廣資字第098329號函（見本院卷三第181 頁）、被告98年8月31日府地測字第0980125801號函（見本 院卷三第183頁）、被告97年11月19日府地測字第097017212 8號函（見本院卷三第185頁）、原告97年12月15日廣資字第 0970005號函（見本院卷三第187頁）、原告98年4月27日廣 資字第098051號函（見本院卷三第189頁）、原告98年8月12 日廣資字第098312號函（見本院卷三第191頁）、原告98年8 月31日廣資字第098333號函（見本院卷三第193頁）、原告9 9年4月23日廣資字第099043號函（見本院卷三第197頁）、 原告99年7月21日廣資字第099133號函（見本院卷三第199頁 ）、原告98年5月5日廣資字第098061號函（見本院卷三第20 1頁）、被告98年7月23日府地測字第0980112911號函（見本 院卷三第203頁）、原告98年8月4日廣資字第098302號函（ 見本院卷三第205頁）、林同棪工程顧問股份有限公司98年8 月20日棪字第9808200168號函（見本院卷三第207頁）、被 告98年8月27日府地測字第0980134903號函（見本院卷三第2 09頁）、原告98年8月4日廣資字第098303號函（見本院卷三 第211頁）、被告99年3月29日府地測字第0990034697號函（ 見本院卷三第213頁）、被告99年4月20日府地測字第099005 0741號函（見本院卷三第215頁）、被告100年9月14日府產 城字第1000120936號函（見本院卷三第219至223頁）、審計 部臺灣省新竹縣審計室109年3月25日審竹縣三字第10900007 24號函（見本院卷四第7至14頁）、行政院主計總處109年3 月19日主基法字第1090200217號書函（見本院卷三第634頁 ）等所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真 ，兩造之爭點厥為： 一、系爭契約是否合法終止？被告得否沒收全部履約保證金及其 孳息？系爭履約保證金得否酌減？ 二、原告請求被告給付「為被告代墊付之費用，並加計利息共2 億8,351萬590元」，有無理由？ 三、原告請求被告給付「已完成工作項目所支出之費用，並加計 利息共4億8,701萬1,307元」，有無理由？ 四、原告請求被告賠償「自96年起至106年間所支出之營業費用 及利息共6億7,474萬2,759元」，有無理由？ 五、原告請求被告賠償「訴外人陳龍男投資款及利息共1億8,300 萬元」，有無理由？ 六、原告請求被告賠償「訴外人練台生及鍾嘉村投資款及利息」 共7億5,000萬元，有無理由？ 七、原告請求被告賠償「自96年起至106年間損失之機會成本10 億3,950萬元」，有無理由？ 伍、本院之判斷： 一、系爭契約是屬合法終止，被告可得沒收履約保證金及其孳息 ： （一）原告雖主張系爭開發案之性質非政府採購法規範之政府採 購行為（最高行政法院104年度裁字第1815號裁定、同院 106年度判字第291號確定判決參照），是以系爭開發案實 無擴張「偽造、變造」定義以維持採購效率及品質之特殊 要求，則工程會94年1月20日函文中，有關擴張政府採購 法第101條第1項第2、4款「偽造、變造」定義之函文，於 系爭開發案中當無適用之可能，亦不得據以解釋系爭契約 之約款，系爭契約乃經被告於102年2月間片面違法終止云 云。 （二）惟按行為時政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項 規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現 者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標 予該廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。……（ 第二項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形 者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。 」。本件經查當時原告之董事長李宗學、董事李宗昌等人 於96年3月間為投標系爭標案而共同設立原告公司，然渠 等於原告公司設立過程中明知原告公司股東未實際繳納股 款，仍共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表 明收足、使公務員登載不實及以明知不實之事項填製會計 憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結 果之犯意聯絡及行為分擔，由不知情之原告公司會計人員 將原告公司於96年3月12日收足三億元股款、於96年3月14 日將前開三億元股款以支付廠商暫付款科目支出等不實事 項填製原告公司之傳票（即會計憑證）上，且據以記入原 告公司日記帳及總分類帳，及製作業已收取股款三億元不 實內容之原告公司資產負債表，再檢具前開資料委請不知 情之會計師辦理相關公司設立登記事項，會計師並依據帳 戶存摺存款之內容，在其業務上所查核製作之公司登記資 本額查核報告書載明上開股東業已繳足股款，復檢具相關 資料向臺北市政府辦理公司設立登記事宜，而涉犯公司法 第9條第1項前段、商業會計法第71條第1款、第5款、刑法 第214條等罪。當時原告公司負責人李宗學、董事李宗昌 分別於偵審程序中自白前開犯行，負責人李宗學經臺灣臺 北地方法院檢察署以97年度偵字第10115號緩起訴處分， 董事李宗昌亦經最高法院101年度台上字第6591號判決認 定有罪確定，原告即已涉有政府採購法第50條第2項前段 規定之情形。 （三）按系爭契約第27條第1項第1款第1目約定「（一）契約終 止事由：1.廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商 者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部：（1 ）有政府採購法第五十條第二項前段規定之情形。」，本 件原告既有政府採購法第50條第2項前段規定之情形，被 告爰依系爭契約第27條第1項第1款第1目約定，以爭函文 通知原告終止雙方契約，自屬有據。原告雖主張被告終止 系爭契約為不合法，並提起確認契約關係存在之訴，但業 經最高行政法院105年度判字第627號判決駁回原告之訴確 定，其論述略以：「……參酌前揭確定判決所認定之事實 ，可知上訴人設立時根本未收到股東出資之股款，亦無3 億元之實收資本額，顯見上訴人參與系爭開發案之公開招 標，所提供投標之資格文件包括：①臺北市政府營利事業 登記證上『資本額實收新台幣參億元整』之記載、②股份 有限公司變更登記表上『實收資本總額300,000,000元』 之記載、③經會計師簽證之上訴人股東繳納股款明細表上 『繳納股款參億萬』、『送存銀行情形參億萬』之記載及 ④上訴人資產負債表上『資本（實收）300,000,000』之 記載，均屬虛偽不實，則上訴人出具不實投標文件參與投 標之行為，已合於政府採購法第50條第1項第4款及第3款 所定『偽造或變造投標文件』及『以偽造、變造之文件投 標』之情形，而構成同條第2項前段所定之『終止契約』 事由，並經由系爭契約第27條第1項第1款第1目之援用， 而符合該約定之契約終止事由。……被上訴人於102年2月 22日以系爭函文通知上訴人終止系爭契約，即屬有據。」 ，可知原告確已有政府採購法第50條第1項第4款及第3款 所定「偽造或變造投標文件」及「以偽造、變造之文件投 標」之情形，而已構成系爭契約第27條第1項前段所定之 「終止契約」事由，被告因以系爭函文通知原告終止雙方 契約，自屬合法，且已經最高行政法院105年度判字第627 號判決駁回原告之訴確定，對原告自生既判力及爭點效， 原告仍主張「系爭開發案之性質非政府採購法規範之政府 採購行為，系爭開發案實無擴張『偽造、變造』定義以維 持採購效率及品質之特殊要求，是工程會94年1月20日函 有關擴張政府採購法第101條第1項第2、4款『偽造、變造 』之定義，於系爭開發案中當無適用之可能，系爭契約乃 經被告於102年2月間片面違法終止」云云，不足採信。 （四）系爭契約既因可歸責於原告之事由而全部合法終止，若所 沒收之履約保證金未經法院酌減，依系爭契約第18條第4 項第1款、第4款及第27條第2項第2款前段等規定，被告可 得沒收全部履約保證金及其孳息： １、按「（四）廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全 部不予發還之情形如下：1.有政府採購法第五十條第一 項第三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償 損失者，與追償金額相等之保證金。……4.因可歸責於 廠商之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金 額比率計算之保證金；全部終止契約者，全部保證金。 」、「2.因第二十七～（一）～1條或因可歸責於廠商 之事由而終止契約者，機關得沒收廠商履約保證金，自 行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，廠商不得異 議，其所增加之費用及損失，由廠商負擔。……」系爭 契約第18條履約保證金第4項第1款、第4款及第27條第2 項第2款前段分別約有明文。 ２、查系爭契約因原告涉有政府採購法第50條第2項情形， 經被告依系爭契約第27條第1項第1款第1目規定「合法 終止」契約，已如前述，則系爭契約乃因可歸責於原告 之事由而全部合法終止，若應沒收之履約保證金未經法 院酌減，依系爭契約第18條第4項第1款、第4款及第27 條第2項第2款前段等規定，原告所繳納之履約保證金自 可全部不予發還。 ３、原告雖主張另案最高行政法院105年度判字第627號判決 已指出：「本件無涉履約問題，非因履約生爭議」，是 系爭契約之終止，並非係因原告於「履約」過程中有任 何違約情事發生，與履約保證金扣抵或沒收所須具備「 廠商有一定違約情事發生」之前提要件不符，被告自不 得將履約保證金沒收。且原告既於「契約之履行」並無 任何可歸責事由存在，不該當系爭契約第18條第4款第4 目所定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止契約者」 之沒收履約保證金事由，縱認被告終止契約合法，本件 亦僅該當系爭契約第18條第4款第1目之沒收履約保證金 事由，而無系爭契約第18條第6款「廠商如有第四款所 定二目以上之情形者，其不發還之履約保證金及其孳息 應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金者，以總金 額為限」規定之適用，但被告竟依系爭契約第18條第6 款規定分別適用同第4款第1目、第4目，並合併計算沒 收金額，顯無足取。且履約保證金之目的乃為擔保契約 之履行，本件被告就系爭開發案從未有任何費用支出， 被告片面終止後被告亦無受有任何損害，被告當應將履 約保證金全數返還予原告。經會計師於105年2月16日出 具查核報告，原告已支出之「履約保證金及其孳息」金 額為「502,812,985元」、及自102年7月3日沒收之日起 至104年12月31日止按年息百分之五計算之利息為「60, 337,558元」。此僅計算至104年12月31日止，再加計 105年度、106年度之利息5,631萬5,054元後，本件原告 請求之「履約保證金及其孳息」金額共計為6億1,946萬 5,597元云云。 ４、惟查系爭契約第27條（契約終止解除及暫停履行）第1 項第1款第1目約定：「（一）契約終止事由：1.廠商履 約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書 面通知廠商終止契約之部分或全部：（1）有政府採購 法第五十條第二項前段規定之情形。……」，第18條（ 履約保證金）第4項第1款、第4款約定：「（四）廠商 所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情 形如下：1.有政府採購法第五十條第一項第三款至第五 款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償 金額相等之保證金。……4.因可歸責於廠商之事由，致 部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保 證金；全部終止契約者，全部保證金。」、第18條第6 項約定：「（六）廠商如有第四款所定二目以上情形者 ，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。但其 合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」、 第27條第2項第2款前段約定：「2.因第二十七～（一） ～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者，機關得 沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完成被終止或 解除之契約，廠商不得異議，其所增加之費用及損失， 由廠商負擔。……」，可知系爭契約第18條第4項第1款 乃指「原告有政府採購法第50條第2項前段情事，被告 得追償損失」之情形，若原告確有採購法第50條第2項 前段情事，但被告並無損失可追償，此時被告依系爭契 約第27條第1項第1款第1目仍可終止全部契約，此時是 否可認定「廠商以不實之文件投標，並非第18條第4項 第4款所稱之可歸責於廠商之事由，不得沒收履約保證 金」？亦是否可認為「第18條第4項第4款所稱之可歸責 於廠商之事由，乃限於同條項第1款（採購法第50條第1 項第3款至第5款）以外之事由，故本件並無第18條第4 項第4款之適用」？解釋上應為否定。蓋終止契約之約 定條文，與沒收履約保證金之約定條文不同，系爭契約 第27條第2項第2款約定「因第二十七～（一）～1條（ 例如廠商以不實之文件投標）而終止契約者，機關（註 ：縱無損失可追償，仍）得沒收廠商履約保證金，自行 或洽其他廠商完成被終止或解除之契約」，可知若機關 無損失可追償，不能適用系爭契約第18條第4項第1款沒 收「與追償金額相等之保證金」時，機關仍得依系爭契 約第27條第2項第2款沒收廠商履約保證金。可知有關「 沒收履約保證金」之系爭契約第18條第4項第4款所稱之 「可歸責於廠商之事由」，並不限於同條項第1款（採 購法第50條第1項第3款至第5款）以外之事由，原告以 不實之文件投標，亦屬系爭契約第18條第4項第4款所稱 之「可歸責於廠商之事由」，被告自得沒收履約保證金 ，原告主張尚不足採。 二、但系爭履約保證金可得酌減，被告應給付本院所酌減之履約 保證金250,000,000元及孳息【（自102年7月3日沒收之日起 算至104年12月31日止=2.49年)按年息5%計算共31,125,000 元+ 105年、106年（共2年)按年息5%計算之孳息共25,000, 000元】，合計306,125,000元： （一）被告雖主張本件因原告違約情事導致系爭契約全部終止， 所有開發期程全部延宕，被告仍須自行處理後續事宜，若 係廠商已合法得標履約，早已履行完畢，國家社會均蒙其 利，反觀系爭契約因原告非法得標，造成包括被告在內之 國家社會莫大損害與徒耗資源，被告顯然受損甚鉅，況相 較於本件履約標的價額高達143億元而言，履約保證金僅 僅5億元，僅佔履約標的價額百分之3左右，比例甚低，較 諸開發延宕形同空轉及所導致國家社會之重大損害及社會 成本而言，難認違約金過高。被告訴訟代理人於本院104 年度訴更一字第106號案件陳明「本件終止系爭契約後被 告機關依法收回自辦」，非指被告並無損害，而原告援引 之其他民事判決，與本案案情及法律規定均無關云云。 （二）惟查原告前曾訴確認兩造間系爭契約之法律關係存在，經 本院103年度訴字第1749號裁定為私法契約，而依職權將 本件訴訟移送於有受理權限之新竹地院審理，經最高行政 法院104年度裁字第1815號裁定「原裁定廢棄，應由臺北 高等行政法院更為裁判」，本院104年度訴更一字第106號 判決爰依發回裁定（最高行政法院104年度裁字第1815號 ）之法律見解，認定系爭契約應屬行政契約，並認定被告 於102年2月22日以系爭函文通知原告終止系爭契約，乃合 法終止契約，因而駁回原告之訴，並經最高行政法院105 年度判字第627號判決駁回原告之上訴而確定，是系爭契 約乃屬行政契約，已無爭議。 （三）按承攬人交付「履約保證金」予定作人，係以擔保承攬債 務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓 與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常 見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人 得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償 債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍 ，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證 金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能， 可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為 一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金 ，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違 約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「 沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定 之適用（最高法院105年度台上字第1292號民事判決參照 ）。本院認為前揭「民事契約之履約保證金，法院得予酌 減」之法理，於系爭行政契約可類推適用，理由如下： １、按民法第252條規定「約定之違約金過高者，法院得減 至相當之數額。」，乃針對「違約金」之酌減，而行政 程序第149條規定「行政契約，本法未規定者，準用民 法相關之規定」，是若公法契約履約保證金之性質是屬 違約金，應可準用民法第252條；但若非屬違約金，則 只能類推適用民法第252條。因公法契約履約保證金之 性質，法律並無明文規定，僅於政府採購法第30條第3 項授權訂定之「押標金保證金既其他擔保金作業辦法」 有相關規定可探知其定性，而依該作業辦法第20條可知 ，履約保證金之功能係在於「擔保」及「促使」承包商 履行契約。 ２、約定違約金與履約保證金固皆有債務不履行損害賠償之 目的，但履約保證金係於契約訂定時即有交付之義務， 而違約金係在債務不履行時之損害賠償債務發生後方得 請求。是履約保證金之性質，與違約金並非完全相同， 應不得依行政程序法第149條規定準用民法第252條規定 。然公法契約之履約保證金既有擔保損害賠償之目的， 若約定數額顯然超過機關之損害數額，即已逾填補損害 之目的，難謂不違反比例原則。是公法契約之履約保證 金應有類推適用民法第252條違約金酌減之必要。由於 履約保證金本來即需依照工程進度返還，因此法院行使 酌減權使行政機關必須返還多餘之違約金，對行政機關 權利並無重大影響。又在公法契約中，若廠商就履約保 證金之多寡並無協商空間，例如「招標文件中已訂定金 額或百分比下限」，廠商並非基於協商而決定履約保證 之金額，此種定型化之履約保證金給付，廠商只能選擇 是否簽約，而無法影響履約保證之金額，是當約定數額 顯然超過機關之損害數額時，更應有民法第252條之類 推適用。 ３、類推適用之前提既需有法律漏洞之存在，本質上屬立法 機關以外對於實定法的補充，而公法契約之履約保證金 之酌減並非憲法保留事項，依都市計畫法第30條規定： 「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當 地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所 認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取 一定費用；其獎勵辦法由內政部或直轄市政府定之；收 費基準由直轄市、縣（市）（局）政府定之。」，以及 行為時政府採購法第30條第3項規定「押標金、保證金 及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由 主管機關定之。」，可知履約保證金相關事項，並非由 立法權獨占，而屬相對法律保留事項，亦即立法權允許 授權由行政機關代為決定，故在「履約保證金之金額顯 超過機關損害之額度」時，就「所超過之額度」，顯非 立法者當初授權之範圍，應認為有法律漏洞存在，法理 上即應允許類推適用民法第252條違約金之酌減。 ４、按最高法院49年台上字第807號民事判決稱「當事人約 定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利 益減少其數額。」，可知民事之違約金是否過高，乃考 量一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害，以 及債權人所受利益等因素定之，此違約金是否過高之判 斷標準，於公法契約履約保證金之酌減，亦有類推適用 之餘地。 ５、本案中，被告已就定期存款單之履約保證金實行質權， 而沒收系爭履約保證金5億元及孳息（見本院卷一第204 頁、第220頁），為兩造所不爭執。觀諸系爭契約第18 條（履約保證金）第4項第1款、第4款約定：「（四） 廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還 之情形如下：1.有政府採購法第五十條第一項第三款至 第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與 追償金額相等之保證金。……4.因可歸責於廠商之事由 ，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算 之保證金；全部終止契約者，全部保證金。」、第18條 第6項約定：「（六）廠商如有第四款所定二目以上情 形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。 但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。 」、第27條第2項第2款前段約定：「2.因第二十七～（ 一）～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者，機 關得沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完成被終 止或解除之契約，廠商不得異議，其所增加之費用及損 失，由廠商負擔。……」，可知因前揭事由之終止契約 ，被告所沒收之系爭履約保證金5億元及其孳息，乃屬 債務不履行損害賠償之擔保。 ６、然被告因系爭契約終止之損害何在？本件履約標的價額 達143億元，履約保證金5億元及孳息，佔履約標的價額 3%左右，雖比例甚低，但此5億元履約保證金乃招標文 件所明訂，為兩造所不爭執（見言詞辯論筆錄），原告 就履約保證金多寡並無法協商，而訊之被告「（問）本 件契約終止後，被告實質損害為何？損害金額為何？」 ，被告稱「一、徵收案延宕10餘年，相關行政費用支出 ，為被告的實質損害，此部分損害金額，大於保證金， ……，當時因為實質損害難以證明，故約定3-4％保證 金作為違約金。二、因徵收案延宕影響縣政推行。」、 「（問）：被告曾表示已經支付代付費用9241萬元大部 分都是工程顧問費PCM，被告主張PCM都沒有用了，要主 張抵銷，工程顧問費對被告沒有任何的用處，有無證據 ？」，被告稱「退萬步言才要主張抵銷，除了PCM還有 地籍整理的費用，對目前被告而言都是沒有用的。因為 目前開發案用不到PCM的資料，故這個部分對被告而言 是沒有任何作用的。」（見言詞辯論筆錄），可知被告 的實質損害只有「相關行政費用支出」、「工程顧問費 PCM、地籍整理的費用」、「徵收案延宕影響縣政推行 」。惟被告就系爭契約內容之區段徵收並未編列任何額 外預算，此為被告所不爭執，可知被告所稱「相關行政 費用支出」，並非因系爭契約之簽訂所新編列之預算， 而是各該年度原本即已編之預算用以支應固定之人事成 本及政府運作費用，是被告所稱「相關行政費用支出」 ，顯非因系爭契約之終止而導致，其行政費用支出並非 「系爭契約終止所造成之損害」；至被告已經支付代付 費用9,241萬元（大部分都是工程顧問費PCM及地籍整理 的費用），乃系爭契約所從事「區段徵收」之費用，因 系爭契約終止後，被告收回自辦並將系爭契約之「區段 徵收」方式改為「市地重劃」方式，此為被告所不爭執 ，則系爭契約終止前原告因「區段徵收」已代付支出之 工程顧問費PCM及地籍整理費用，於「相同地段」（即 系爭契約第2條之履約地點）之「市地重劃」辦理時， 何以毫無作用？被告並未舉證說明，亦未提供調查方法 請求本院調查，已難認被告之主張為真實。縱認前開已 代付支出之工程顧問費PCM及地籍整理費用，於被告辦 理「相同地段之市地重劃」時毫無作用，但原因亦係被 告自行將「被終止契約」之「區段徵收」改為「市地重 劃」所導致，被告未依系爭契約第27條第2項第2款前段 約定（機關得沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商 完成被終止或解除之契約），因此導致前開已代付支出 費用之損失（縱認其存在），亦難歸責於原告，此損失 即不應由原告負責賠償。是被告之損害應僅有「徵收案 延宕影響縣政推行」。 ７、本案中履約保證金數額實屬過高，本院類推適用民法第 252條之規定，衡量被告實際所受之損害，酌減履約保 證金250,000,000元及其孳息56,125,000元（詳後）， 就前揭酌減之金額，原告得本於不當得利之法律關係請 求返還，爰說明核減之理由如下： ⑴在本案之公共設施興建契約中，雙方在私經濟之利害關 係，並不對等。 Ａ、依系爭契約第13條財務結算「（一）財務結算原則： 本案應俟抵價地分配完竣後始辦理剩餘土地讓售予開 發廠商，讓售土地面積亦應以抵付廠商開發成本為原 則。……（五）機關專案讓售予廠商之可建築用地， 應依下列期限與方式辦理：１、……機關移轉予廠商 之土地總價值，由機關參酌移轉當時市價訂之。…… 」，可知原告因系爭契約所可取得者，為「抵價地分 配完竣後，剩餘土地之讓售」，且讓售土地面積以抵 付原告開發成本為原則，原告只是用開發成本換取等 價之土地，並無超額利潤，但原告需自行設法購入一 切設備、籌措資金，承擔不能完工無法取得土地之風 險，且所可取得之土地並非無償，其可購買剩餘土地 之「價格及面積」均由行政機關控制。 Ｂ、行政機關即被告在本案中並不需實際支付費用，即可 滿足其興建公共設施之行政任務。本件雖因原告違約 而終止契約，但被告固有利益之損害，實極有限。參 諸被告並未依系爭契約第27條第2項第2款前段約定， 請求原告賠償「被告自行或洽其他廠商完成被終止之 契約（即區段徵收），其所增加之費用及損失」（因 被告自承區段徵收並未重行發包，且被告之實質損害 難以證明，見言詞辯論筆錄），尤其被告未將其沒收 之履約保證金用於系爭開發案之營運（重行發包辦理 區段徵收，或用作同地段市地重劃之費用），而係將 5億元之履約保證金「借調」至被告縣庫作其他使用 （見原證97、98之103、104年度新竹縣總決算審核報 告），亦可證被告於「系爭契約終止」固有利益之損 害甚微。 ⑵固然因原告違約，對行政機關而言會造成公共設施興建 之遲延，或許會有稅收減少以及不利都市整體發展之結 果，但此等結果乃為「預期利益喪失」之損害，其只是 一種期待，充滿不確定性與未知，與被告固有利益之損 害不能相等看待，因而就被告所稱「徵收案延宕影響縣 政推行」之公益上之損害，本院認為有酌減履約保證金 250,000,000元及其孳息56,125,000元之必要。 Ａ、原告雖因有公司法第9條第1項情事而經被告合法終止 系爭契約，但原告已於100年11月29日檢送歐亞聯合 會計師事務所之查核簽證報告，表明資金額已補足， （見本院卷二第105至113頁），並經臺北市政府以 101年5月25日府產業商字第10090161320號函「准予 備查」（見本院卷二第114頁），又臺北市商業處於 102年5月28日亦以北市商二字第10233881100號函說 明：「二、查廣昌資產管理股份有限公司96年3月間 申請設立登記時有公司法第9條第1項規定情事，惟於 訴訟繫屬中，即補實資金並檢送資金補正相關文件到 府，臺北市政府遂以101年5月25日府產業商字第1009 0161320號函准予備查在案，縱法院判決確定該公司 設立時有同法條第1項規定情事，然依同法條第3項但 書規定，尚無撤銷該公司設立登記之情事」等語（見 本院卷二第115頁）。可知原告事後確實已補足3億元 資本額，且公司設立登記並未撤銷，且原告於96年投 標之際，亦已提供5億元（銀行定存單設定質權）之 履約保證金、中國信託商業銀行出具之80億元融資意 願書、（見本院卷一第205頁）、合作金庫銀行主辦 金額105億元之融資同意書（見本院卷一第206頁）， 原告履約財務未見有何困難，而系爭契約履約過程中 ，除了前揭3億元資本額不實之問題外，亦未見被告 就契約履行提出其他「原告資金不足」之疑義，是因 系爭契約第27條第2項第2款約定被告「得」終止契約 ，被告因而選擇終止契約，固未違法，但同約第27條 第2項第1款亦約定：「機關『未依前款規定通知廠商 終止』或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約 。……」，可知原告縱有公司法第9條第1項情事，被 告就是否「終止契約」，仍有裁量空間，若被告選擇 不終止契約，讓原告繼續履約，原告確有完全履約之 可能，則「公共設施興建之遲延」，實乃「原告3億 元資本額不實」與「被告政策選擇」之共同結果，而 非單純原告無履約能力；何況被告並未依系爭契約第 27條第2項第2款前段約定「自行或洽其他廠商完成被 終止之契約（即區段徵收）」，反而另起他案重新辦 理「市地重劃」，此亦係「公共設施興建遲延」原因 之一，則由原告負擔5億元（含孳息）之公益損失， 實嫌過重而有違比例原則。 Ｂ、本院爰依本案之客觀事實特徵，衡量社會經濟狀況， 並考慮被告可能因此行政遲滯所增加之後續支付與預 期利益之喪失，以及原告並非無履約能力，亦未因此 一違約而獲利等情狀，認定系爭履約保證金（或違約 金）5億元之數額過高，而類推適用民法第252條酌減 其金額2.5億元及孳息，原告自可得向被告請求返還 2.5億元本金及孳息56,125,000元（詳後），至原告 關於履約保證金之其他返還請求，則不應准許。 Ｃ、原告可請求返還之履約保證金2.5億元之孳息共56,12 5,000元（依原告請求之年度範圍），計算如下： Ⅰ、自102年7月3日沒收之日起至104年12月31日止（共 2.49年），年息5%之孳息共31,125,000元。 Ⅱ、105年、106年（共2年），年息5%之孳息共25,000, 000元。 Ｄ、所酌減履約保證金2.5億元及孳息共56,125,000元之 給付時間，不受系爭契約第27條第2項第2款後段「俟 機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土 地處分完成後以現金折抵之」之拘束： 系爭契約第27條第2項第2款約定：「2.因第二十七～ （一）～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者 ，機關得沒收廠商履約保證金……機關因此而承受廠 商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之 履約金額與代付費用），廠商應俟機關自行或洽其他 廠商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後以現 金折抵之。」，但此乃限於「機關因第27條（一）～ 1之事由而終止契約時，機關因此而承受廠商已完成 工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約金額 與代付費用）」，是僅「機關已認列廠商實際支付之 履約金額與代付費用」，有涉及系爭契約第27條第2 項給付條件之約定。本項所酌減履約保證金2.5億元 及孳息共56,125,000元並非廠商實際支付之履約金額 與代付費用，其給付時間，自不受系爭契約第27條第 2項第2款後段「俟機關自行或其他廠商完成本開發案 後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之」條件之 拘束。又本院認為前揭系爭契約第27條第2項第2款乃 「給付條件」之約定，因本開發案已由區段徵收改為 市地重劃，被告已無法以取得之土地處分完成後以現 金折抵，是依情事變更原則，被告應自結算後給付（ 詳後)，是縱認本項所酌減履約保證金2.5億元及孳息 共56,125,000元之給付時間，應受系爭契約第27條第 2項第2款之拘束，但被告亦已因情事變更而應立即給 付。 三、原告請求被告給付「為被告代墊付之費用」，於本金180,86 8,000元及自結算時起算五年年息5%之孳息45,217,000元， 合計226,085,000元範圍內，為有理由： （一）系爭契約第1條第11項第5款約定：「代付費用：係指廠商 依本契約應支付機關之地價款、地上改良物補償費及遷移 費、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵 收顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本 契約規定時間與金額繳納至區段徵收專戶。」、第8條約 定：「本案廠商除第七條規定之履約金額外，尚需依本條 規定代付費用項目如下如下：（一）地價款……（二）地 上改良物補償費及遷移費……（三）各項獎勵（救濟）金 ：依機關訂定標準及實際發放數額計算。（四）工程顧問 技術服務費：指機關依委託技術服務廠商契約規定，已另 行委託專案管理技術顧問進行本案有關工程概念設計、協 辦招標決標、監造與審查所需費用。……（五）區段徵收 顧問技術服務費：指機關另行委託專案管理技術顧問進行 本案有關區段徵收前期作業製作與審查開發商正式作業工 作成果所需費用。……（六）地籍整理費：指機關辦理本 開發區地籍測量、土地登記及執行開發所需費用……。」 ，可知，系爭契約所定「代付費用」之項目，實均屬被告 辦理區段徵收所應支出之款項、或被告委託其他技術服務 廠商辦理系爭開發案事宜所應支付予廠商之費用，是以「 代付費用」本應由被告負擔。 （二）系爭契約第7條第3項約定：「利息費用：就廠商○○○區 段徵收所需資金（含履約金額與代付費用），依本契約第 七條與第八條規定計算後之總額，以年利率百分之五，計 息期間為五年，單利計算利息費用總額。未來若實際利息 費用產生差額時，雙方互不找補，逕以前述計算數額為依 據。契約總價不得以新臺幣匯率變動為理由予以增減。」 。」可知，原告所支出之開發成本（含履約金額、及代付 費用），均應按年利率5%計算五年內之利息。 （三）查被告於96年6月12日以府地價字第0960075834號函稱： 「主旨：為『科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵 收委託開發案』貴公司與本府於本（96）年6月6日完成簽 約，請依約撥付地籍整理費、工程及區段徵收顧問技術服 務費部分款項計新台幣1億8仟零8拾6萬8仟元整過府，請 查照。說明：……二、依本案契約第10條（二）1及（二 ）5（1），貴公司應於本府通知簽約之日起10日內（工作 天至96年6月14日）將地籍整理費總金額百分之五十、工 程及區段徵收顧問技術服務費百分之四十，共計新台幣1 億8仟零8拾6萬8仟元整，乙次撥付本案專戶。……四、首 揭開發案，本府業已委託林同棪工程顧問股份有限公司提 供專案管理技術服務（包括區段徵收顧問技術服務暨工程 顧問技術服務）」（見本院卷一第207至208頁）等語，用 以要求原告撥付地籍整理費、工程及區段徵收顧問技術服 務費等「代付費用」共計1億8,086萬8,000元予被告。原 告業已依被告指示將1億8,086萬8,000元匯入被告指定之 專戶內，此為被告所不爭執，並有「105年2月16日費用明 細表」中項目3欄位，記載原告已支出「工程總顧問」金 額為「110,616,000」、「縣府顧問」金額為「20,252,00 0」、「新竹縣政府」金額為「50,000,000」，前揭三項 金額合計即為1億8,086萬8,000元【計算式：110,616,000 ＋20,252,000＋50,000,000＝180,868,000】可參。 （四）被告雖主張依系爭契約第27條第2項契約終止解除之效果 第1款、第2款約定代付費用廠商應俟機關自行或洽其他廠 商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵 之，本件被告以系爭函文通知原告終止雙方契約後，依系 爭契約第27條第2項第1款、第2款規定，函請原告配合辦 理結算等相關程序，惟原告均拒絕配合辦理結算，亦拒不 提供相關施作完成之工作項目及數量列冊報送被告並移交 相關資料，故被告依系爭契約第27條第2項第1款中段規定 逕行辦理結算代付金額為8,845萬230元，原告主張代付費 用及利息合計為2億8,351萬590元顯屬浮濫，且系爭開發 案因可歸責於原告之事由導致全部終止，且因原告爭執涉 訟已久，且曾發函要求被告應暫緩都市計畫及審議、不得 另行委託廠商辦理開發等等，意圖阻礙系爭開發案進行， 致被告依約所投入之代付費用因此形同虛擲，系爭契約約 定所使用之代付費用所得成果，因時間延宕已久，物換星 移並無法直接使用於後續開發案使用，此部分被告並無任 何獲益，且顯然造成被告之損害，若鈞院為對被告不利之 認定，被告爰主張抵銷云云。 （五）惟前揭原告已支付之代付費用1億8,086萬8,000元，經被 告自行結算已動支之9,241萬元（大部分都是工程顧問費 PCM及地籍整理的費用），此乃系爭契約所從事「區段徵 收」之費用，因系爭契約終止後，被告收回自辦並將系爭 契約之「區段徵收」方式改為「市地重劃」方式，則系爭 契約終止前原告因「區段徵收」已代付支出之工程顧問費 PCM及地籍整理費用，於（系爭契約第2條履約地點相同地 段之）「市地重劃」辦理時，何以會毫無作用？被告並未 舉證說明，已難認被告稱「已動支9,241萬元部分對伊毫 無作用、伊並無任何獲益」之主張為真實。縱認前開已代 付支出之工程顧問費PCM及地籍整理費用，於被告辦理「 相同地段之市地重劃」時對被告毫無作用，但其原因亦係 被告自行將被終止系爭契約之「區段徵收」改為「市地重 劃」所導致，被告未依系爭契約第27條第2項第2款前段約 定「機關得沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完成 被終止之契約（區段徵收）」，其因此所致前開已動支代 付費用之損失（縱認其存在），亦難歸責於原告，此損失 即不應由原告負責賠償，是被告主張已動支之9,241萬元 無法直接使用於後續開發案使用，已造成被告之損害，並 主張抵銷云云，尚不足採；前揭原告已給付之代付費用1 億8,086萬8,000元，被告自應全部返還，並加計自結算起 （詳後）5年年息5%之利息。 （六）前揭代付費用1億8,086萬8,000元之利息計45,217,000元 之計算如下： １、依系爭契約第7條第3款約定：「利息費用：就廠商籌措 之區段徵收所需資金（含履約金額與代付費用），依本 契約第七條與第八條規定計算後之總額，以年利率百分 之五，計息期間為五年，……」可知，原告所支出之開 發成本（含履約金額及代付費用），均應按年利率5%計 算五年內之利息。 ２、原告雖主張系爭契約第7條第3款約定計息期間為五年， 此約定乃因系爭開發案原本預計於五年內完成，本件係 因不可歸責於原告之事由致超過五年仍未完成履約，自 不應受五年計息期間之限制云云。惟本件係因「可歸責 於原告」之事由，被告合法終止契約，已如前述，原告 並非不可歸責，自應受五年計息期間之限制。 ３、被告雖主張依系爭契約第27條第2項第2款約定「機關因 此而承受廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實 際支付之履約金額與代付費用），廠商應俟機關自行或 洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後 以現金折抵之」，是原告應俟機關自行完成本開發案後 ，以取得之土地處分完成後以現金折抵之，且被告給的 是金錢而非土地，而市地重劃方式為政府拍賣土地取得 開發成本，縱使以市地重劃方式徵收，被告仍可取得開 發成本抵償或支付，系爭契約第27條第2項第2款後段約 定之返還條件未來仍有可能完成，目前被告尚未自行開 發完成取回市地重劃之成本，原告尚不得請求返還代付 費用云云。 ４、惟依系爭契約第13條財務結算「（一）財務結算原則： 本案應俟抵價地分配完竣後始辦理剩餘土地讓售予開發 廠商，讓售土地面積亦應以抵付廠商開發本為原則。… …（五）機關專案讓售予廠商之可建築用地，應依下列 期限與方式辦理：１、……機關移轉予廠商之土地總價 值，由機關參酌移轉當時市價訂之。……」，可知原告 簽訂系爭契約主要目的，在於「區段徵收抵價地分配完 竣後，剩餘土地之讓售」，且讓售土地面積是用以抵付 原告開發成本，則系爭契約第27條第2項第2款約定「俟 機關自行或其他廠商完成本開發案後，『以取得之土地 處分完成後』以現金折抵之」，乃指「被告依區段徵收 所取得剩餘土地讓售予原告，收受原告支付之土地價金 後，再以現金給付原告用以折抵原告之開發成本（此互 相給付當然可以用結算方式找補現金）」，被告並非單 純給付原告現金而已，是若被告就系爭開發案改採市地 重劃方式，被告只能取回開發成本，而無法取得土地讓 售予原告，即與系爭契約之訂約目的完全不符。 ５、按都市計畫法第48條規定所稱之「區段徵收」，就是政 府對於一定區域內之土地全部予以徵收，並重新規劃整 理。開發完成後，由政府直接支配使用公共設施用地， 其餘之可供建築土地，部分供作土地所有權人領回抵價 地之用，部分作為開發目的或撥供需地機關使用，剩餘 土地則辦理公開標售、標租或設定地上權，並以處分土 地之收入抵付開發總費用。而同條所稱之「市地重劃」 ，乃將一定區域內，畸零細碎不整之土地，加以重新整 理、交換分合，並興建公共設施，使成為大小適宜、形 狀方整，各宗土地均直接臨路且立即可供建築使用，然 後按原有位次分配予原土地所有權人，至重劃範圍內之 道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園等公共設施及工程 費用，則由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共 同負擔。「區段徵收」、「市地重劃」二者，在「土地 權屬」之差別，在於「區段徵收」土地所有權人完全喪 失所有權，除領回抵價地外，其餘（包括公共設施）皆 應公有；而「市地重劃」土地所有權人仍保有其所有權 ，僅提供不超過市地重劃總面積之土地，以交換分合方 式實施土地改良，再按原位次分配。故在市地重劃下， 被告當然不可能取得土地讓售予原告，此依原證103內 政部地政司就區段徵收與市地重劃所作之比較表：區段 徵收所有權欄中說明「土地所有權人完全喪失所有權」 ，市地重劃土地所有權欄中說明「土地所有權人仍保有 所有權」，即可知之。故市地重劃下，被告當然不可能 取得土地讓售予原告，縱認被告可取回開發成本用以給 付現金予原告，其亦非「以區段徵收所取得之土地處分 （讓售予原告）完成後之現金折抵」，是系爭契約第27 條第2項第2款後段約定之返還條件，未來顯然已經不可 能完成，被告主張系爭契約第27條第2項第2款後段約定 之返還條件未來仍有可能完成云云，不足採信。 ６、按行政程序法第147條規定：「（第1項）行政契約締結 後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定 顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內 容。如不能調整，得終止契約。（第2項）前項情形， 行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益 ，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義 務。（第3項）第一項之請求調整或終止與第二項補償 之決定，應以書面敘明理由為之。（第4項）相對人對 第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟 。」，又依系爭契約第27條第2項第1款、第27條第2項 第3款、第27條第2項第4款等約定可知，系爭契約若未 有返還條件之約定，被告於系爭契約終止後，即應辦理 結算作業，並支付原告已完成工作成果之費用，且應加 計利息。系爭契約第27條第2項第2款後段雖約定「廠商 應俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之 土地處分完成後以現金折抵之」之給付條件，但若給付 條件已無成就之可能，乃屬重大情事變更，非當時所得 預料，且依原約定顯失公平，原告即非不得訴請法院適 當調整契約內容（包括已終止契約給付條件之廢止）。 是系爭契約第27條第2項第2款後段約定之返還條件，未 來已經不可能完成，已如前述，被告不能再主張仍依該 「不可能成就」之條件為給付，則依情事變更原則，本 院可得廢止已終止契約中有關給付條件之約定，並回歸 至系爭契約第27條第2項第1款、第27條第2項第3款、第 27條第2項第4款等約定，即「被告應於自行結算後給付 ，並自結算時起算利息」。是被告應依本院認定之代付 款給付金額，自被告自行結算時起算利息5年給付原告 ，合計45,217,000元（1億8,086萬8,000元×5%×5年= 45,217,000元），至原告其餘請求，則不應准許。 四、原告請求被告給付「已完成工作項目所支出之費用及利息」 ，於本金23,309,640元，並加計結算時起算5年年息5%之孳 息5,827,410元，合計29,137,050元範圍內，為有理由： （一）原告雖主張於兩造尚在行政爭訟、系爭契約是否業已終止 尚屬未定之際，被告即片面辦理結算，且被告召開結算會 議時均僅將原告列為「列席者」，則原告縱使出席結算會 議亦無法表示意見，僅是淪為被告製造程序完備假象之工 具而已，是所稱「原告拒絕辦理結算」，實屬被告誣指； 且被告未經原告共同會算，亦未由公正、客觀之第三方會 計師查核簽證，被告迄今未就其結算數額是如何計算何來 加以說明，亦無提出證據資料佐證，則被告自行辦理結算 之結果根本不足採信；是本件「已完成工作項目所支出之 費用」各項目明細及金額，如附表2-2，迄至104年12月31 日止，原告就系爭開發案已完成工作項目所支出之費用及 利息，已達4億4,273萬7,552元，另加計105年度、106年 度利息4,427萬3,755元，合計共4億8,701萬1,307元，則 於系爭契約終止後，兩造依系爭契約第27條第2項約定辦 理結算作業時，被告自應將上開前揭原告已完成工作項目 所支出之費用返還予原告云云。 （二）惟按系爭契約第27條第2項第1款約定：「……廠商接獲終 止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散 工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關 使用；『對於已施作完成工作項目及數量，應會同監造單 位辦理結算，並拍照存證』，廠商不會同辦理時，機關得 逕行辦理結算﹔……」，系爭契約第27條第2項第2款約定 ：「2.因第二十七～（一）～1條或因可歸責於廠商之事 由而終止契約者，機關得沒收廠商履約保證金……機關因 此而承受『廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實 際支付之履約金額』與代付費用）……」，可知被告已施 作完成工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍 照存證，並經機關「已認列廠商實際支付之工作成果履約 金額」，方符合付款條件。蓋原告縱就某項目已為支出， 或交由其他廠商辦理，但不見得該等工作確有完成，縱可 證明該等工作確有完成，但是否已達成系爭契約所要求之 品質？或者有無違反契約約定（例如不得轉包）？都必須 經過查證驗收，故必須會同監造單位辦理結算，又已完成 工作所支付之價金是否相當？亦須由機關同意認列，原告 自行委託之會計師，僅能證明確有費用支出，但費用是否 合理必要？工作項目是否已完成？是否已達成系爭契約所 要求之品質？尚非原告自行委託之會計師所可單方認定， 是原告雖提出自行委託之會計師認證之費用明細表，但仍 不足以證明各該項目已完成、已達成系爭契約所要求之品 質，且費用為合理必要，原告自不能主張被告應依「原告 自行委託會計師認證之費用明細表」認列履約費用，亦無 法依前揭費用明細表請求被告付款。是本件被告合法終止 契約後，依系爭契約第27條第2項第1款、第2款規定，陸 續以102年11月29日函、103年2月13日函請原告配合辦理 結算，惟原告均未配合辦理結算，被告爰以103年10月24 日府地價字第1030168553號開會通知單通知原告參與結算 會議，原告無正當理由未派員出席，亦未提供相關施作完 成之工作項目及數量列冊報送被告（原告縱僅列席亦可提 供結算資料），被告依系爭契約第27條第2項第1款中段約 定逕行辦理結算，自無不合。且系爭契約第27條第2項第1 款乃約定「……機關得逕行辦理結算﹔必要時，得洽請公 正、專業之鑑定機構協助辦理。……」，並非一定要洽請 公正、專業之鑑定機構協助辦理，才能結算。本件因原告 未派員出席，亦未提供相關施作完成之工作項目及數量列 冊報送被告，被告未洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理 ，而逕會同監造單位自行結算完畢，並未違約，原告主張 「被告自行結算結果不足採信」云云，尚難憑採。則原告 就已支出之項目若欲請款，除了被告已認列之履約金額， 或者被告已經承認其所完成之履約項目（詳後），其餘未 經監造單位、被告驗收之項目，原告必須「重新會同」監 造單位、被告辦理驗收，舉證其履約項目確已完成、確已 達成系爭契約所要求之品質、且費用合理必要，方得請求 被告認列履約金額及付款。 （三）原告所提附表2-2項目，僅「被告已認列之8,685,450元+3 斷層調查2,024,190元+11污染調查12,600,000元」合計本 金23,309,640元，已完成被告應付款之條件： １、附表2-2項目1「一百零五億聯貸開辦費」部分： 此為原告公司為籌措足夠經費履約所自行向銀行申請聯 貸之相關費用，然若原告自有資力已足供系爭契約之履 行，根本無辦理聯貸之必要，即不會產生此部分支出， 此部分難認係屬為履行系爭契約完成工作之必要支出。 衡諸系爭契約第5條第1項、第2項已揭明本已載明廠商 應自行就財務可行性謹慎評估、機關不保證本案專案讓 售完成後之必然獲利等語，足見此部分支出乃原告就其 履約能力自行評估之結果，被告縱使同意聯貸，不表示 此部分費用應由被告負責，此聯貸開辦費自不得向被告 請求。 ２、附表2-2項目2「細部設計」（地塹、湧泉、灌溉水路調 查暨改道規劃報告），並非系爭契約所列工作項目，難 認有何辦理必要，，原告雖主張該等項目係「都市計畫 」之內容，但一般都市計畫辦理中現況調查應包括地形 地貌、地質及水文等自然環境資源之蒐集以作為規劃參 考依據，原告所提與一般情形不符，難認屬於「都市計 畫」。且附表2-2已有項目7「都市計畫」，則前揭項目 2是否亦為「都市計畫」？各項目間是否有關聯性？是 否重複而無必要？費用是否合理？均有待原告會同被告 及監造單位驗收認可，並經被告機關認列金額後，原告 方得請求。 ３、附表2-2項目3「斷層調查」部分，業據被告98年8月12 日府工都字第0980129630號函報請經濟部中央地質調查 所備查，其本旨稱：「為請更新新城斷層於本縣○○鎮 ○○路○段與柯湖路間斷層位置資訊，檢送『科學工業 園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案新城斷 層探查報告』乙份，請准予備查」（原證66，見本院卷 三第179頁），被告顯已收受此履約工作項目，並經被 告認定完工及驗收合格、費用合理必要，被告才會向經 濟部中央地質調查所申請備查。被告雖主張「查無經濟 部中央地質調查所函復相關內容，此部分是否合於系爭 契約約定？或是否符合系爭契約之需求及效益？均屬有 疑，尚難認應計入原告之工作成果內」云云，惟依前揭 函「說明欄三、……貴所發布之『臺灣活動斷層分布圖 』中新城斷層位置與本次探查報告位置有所差距，檢送 新城斷層帶探查報告乙份請准予備查並建請貴所參酌修 正新城斷層帶於本計畫區之位置。」，若前揭斷層探查 報告不合於系爭契約約定，或不符合系爭契約之需求及 效益，被告怎麼可能會「建請經濟部中央地質調查所修 正新城斷層帶位置」，被告主張尚不足採，此部分之斷 層調查2,024,190元（1,173,690元+850,500元），有統 一發票可憑（原證29，見本院卷二第148-149頁），顯 已達付款條件，被告即應給付。並加計自結算時起算5 年年息5%之孳息506,048元，逾此範圍則應駁回，若被 告認費用不相當，應另舉反證證明之。 ４、附表2-2項目4「鑽探工程（一）」、項目5「鑽探工程 （二）」部分，並不在系爭契約之範圍內，原告雖主張 係應專案管理廠商林同棪工程顧問股份有限公司要求云 云，然經被告否認，原告亦未舉證以實其說，己難證明 於系爭契約有何必要性。且原告僅提廠商請款發票，但 未提出其與廠商間之契約，亦未提出成果報告，無從勾 稽是否已經完工？品質是否合於要求？亦無從勾稽原告 是否依照契約付款？費用是否合理必要？雖然系爭「鑽 探工程」（和基工程有限公司承作），與附表2-2項目3 「斷層調查」（中興工程顧問股份有限公司承作）可能 相關，但原告並未提出成果報告，無從判斷二者之聯連 性。縱認「鑽探工程」係附表2-2項目3「斷層調查」之 內容，但該「斷層調查」費用2,024,190元既已經支付 予中興工程顧問股份有限公司，為何其內容之鑽探工程 需要重複付款？原告亦未舉證說明，是原告請求此部分 「鑽探工程（一）」、「鑽探工程（二）」之費用，尚 難准許。 ５、附表2-2項目6「補充測量」部分，被告雖函請工研院同 意配合原告辦理施測作業（見原證68，本院卷三第183 頁），然除此之外並未見原告檢送成果報告，無從證明 已經完工、品質合於要求，且原告亦無未提供契約，無 從證明原告有依照契約付款予亞興測量有限公司，自無 從證明所付費用合理必要，原告尚難請求被告給付。至 證人丙○○證稱「補充測量部分，確實是廣昌直接委託 我們做的，我們有開發票給廣昌，事實上我們也拿到錢 了，因為已經可以請款，我們才會開發票。（問：請問 測量的部分，這個工程最後是誰驗收？）這個因為時間 有點久了，也沒有找到當時有沒有驗收的紀錄，所以我 沒辦法回答。我現在唯一確定的是，確實有做這件工作 ，確實有領到錢，至於驗收，工研院的面積其實也沒有 很大，那個時候最後有沒有驗收，其實是不一定有的。 」等語（見本院108年10月9日準備程序筆錄），可知丙 ○○之證詞尚無從證明原告私下委託亞興測量有限公司 所為之「補充測量」已經驗收、合格，且費用為合理必 要，難認原告可得請求給付。 ６、附表2-2項目7「都市計畫」部分，與原告主張亦為「都 市計畫」之附表2-2項目2「細部設計」、項目13「細部 設計（一）」、項次14「機電工程設計」名目重複，原 告並未舉證證明本項目與其餘「都市計畫」之差異，是 此部分是否重複而無必要？費用是否合理？品質是否合 於要求？均有待原告會同被告及監造單位驗收認可，並 經被告機關認列金額後，原告方得請求。 ７、附表2-2項目8「環評」部分，被告已函覆原告及林同棪 工程顧問股份有限公司稱「有關『擬定竹東鎮（工研院 附近地區）細部計畫-環境影響說明書』乙案，業經權 責單位同意定稿。請檢送定稿本15本並依『環境影響評 估書件電腦建檔作業規範』辦理」（原證83，見本院卷 三第213頁），可知「細部計畫-環境影響說明書」已經 被告及監造單位驗收合格認可。被告雖主張「尚可能有 環境現況差異分析及對策檢討報告、環境影響調查報告 書問題，就前揭部分原告並未舉證證明有何工作成果； 況查系爭契約因可歸責於原告之事由終止迄今已逾三年 ，亦即原告當時所提環境影響說明書已無法直接適用於 後續開發案，則原告此部分所謂工作成果是否有實益， 亦容有疑問」云云。惟未來不一定會有「環境現況差異 分析及對策檢討報告」之問題，此部分環境影響說明書 自屬系爭契約已履約項目。觀諸林同棪工程顧問股份有 限公司103年10月15日棪字第10310061140號函稱「說明 ：二、廣昌公司已完成工作項目價格估算結果分別為… …『環境影響說明書』350萬元……」（見被證11，本 院卷一第431頁），可知本項目之環境影響說明書已經 被告及監造單位驗收合格認可，被告主張尚不足採。惟 本項目之環境影響說明書既已經林同棪工程顧問股份有 限認列350萬元（包括在『被告已認列履約成果8,685,4 50元』之內），原告主張附表2-2項目8「環評」13,175 ,000元，其超過350萬元之部分，顯然未經被告及監造 單位驗收合格認可，原告亦未舉證證明前揭費用之合理 必要，其請求被告給付附表2-2項目8「環評」13,175,0 00元，不應准許。 ８、附表2-2項目9「二重交流道環評」部分，並非系爭契約 所列之工作內容，被告雖於原證85、91(見本院卷三第2 19頁、235頁）檢送「增設二重交流道現場會勘紀錄」 予原告，並於會勘紀錄中要求原告「配合辦理地形測量 作業，並於測量成果圖完成後送縣府辦理相關驗收事宜 」（見本院卷三第237頁），被告亦已檢送「增設二重 交流道測量成果點驗紀錄表」予原告（原證85，見本院 卷三第219至221頁），但被告僅係要求原告辦理「地形 測量作業」，並無證據顯示被告曾要求原告製作二重交 流道「環評」，即難認為系爭契約有何變更，且「二重 交流道環評」成果，亦未經監造單位或被告驗收合格， 難認其費用為合理必要，是原告請求給付項目9「二重 交流道環評」部分，尚難准許。 ９、附表2-2項目10「區段徵收」部分，原告所提出其與環 宇測量工程顧問股份有限公司之主契約，並未約明付款 條件，迄至補充協議書始有載明，與常情有違，且契約 金額過高（該契約並不含地上物查估作業，但金額卻高 於其他類似區段徵收案件之金額），其契約真實性可疑 ，且其成果亦未經監造單位或被告驗收合格，難認其費 用為合理必要，被告未認列其履約金額，尚無不合，此 部分原告尚不得請求給付。 10、附表2-2項目11「污染調查」部分，業經被告98年5月6 日府地測字第0980068467號函復該工作成果經專案管理 審查符合計畫需求（原證87，見本院卷三第227頁）， 被告98年11月6日府地測字第0980176389號函復並稱「 ……土壤及地下水污染調查報告乙案……本府原則同意 備查……」（原證89，見本院卷三第231頁），是附表2 -2項目11「污染調查」部分，顯然已經被告及監造單位 驗收合格，且認可費用合理必要。被告雖主張原證87函 文業已載明未來範圍如有變動仍應納入辦理等語，原證 89亦載明地下水及地面水均須持續監測，亦即工作成果 本身尚非定稿，難認已經完成，況在都市計畫尚未公告 實施此一前提下，此部分工作成果要能符合系爭契約要 求顯有重大之不確定性，原告此部分主張工作成果是否 已達到可驗收付款的條件，顯有疑慮云云，惟被告既稱 「符合計畫需求」、「同意備查」，表示工作成果本身 已經完成，若未來並無變動，是否認為工作永未完成， 直到未來變動之來臨才算完成？其答案顯然應為否定。 可知「未來範圍如有變動仍應納入辦理」等語，尚與工 作已經完成之結論無礙。是原告請求此部分之金額12, 600,000元（630,000元+1,890,000元+6,300,000元+3,7 80,000元），有統一發票可憑（原證37，見本院卷二第 171-174頁），及自結算時起算5年年息5%之孳息3,150, 000元，應予准許，逾此範圍則應駁回。若被告認費用 不相當，應另舉反證證明之。 11、附表2-2項目12「概念設計（污水處理廠）」部分，其 未見基本設計範圍，亦未見廠區配置圖等內容，所提內 容過於粗略概算，是其品質顯未經會同監造單位或被告 驗收合格，難認已經完工，亦難認其費用為合理必要， 原告請求給付此部分款項，尚難准許。 12、附表2-2項目13「細部設計（一）」部分，其所提內容 欠缺完整廠區、放流管管線設計書圖、數量計算單價分 析表、機電諸元表、蜷曲管線高程等水理流量計算，未 達「設計」之目的，是其所提內容過於粗略概算，其品 質未經會同監造單位或被告驗收合格，亦難認其費用為 合理必要，原告請求給付此部分款項，尚難准許。 13、附表2-2項目14「機電工程設計」部分，原告並未提出 契約為佐，且無機電設計資料及核定或備查資料，是其 品質未經會同監造單位或被告驗收合格，亦難認其費用 為合理必要，原告請求給付此部分款項，尚難准許。 14、附表2-2項目15「專案執行管銷（一）」部分，原告從 未就其「委請項目15之廠商即德昌營造股份有限公司擔 任專案執行管銷」乙事通知被告，難謂原告與德昌公司 間契約主張已經被告同意。且原告與德昌公司間契約第 五點付款辦法載明「於甲方將公共設施工程細部設計、 工程預算書等資料經機關核准後，於申報工程開工之同 時辦理付款」等語（見本院卷三第241頁），然原告並 未提出並無公共設施工程細部設計、工程預算書等文件 經被告核准之證明，顯未達付款條件，原告尚不應付款 。何況，系爭契約第23條「轉包及分包」之第1項明定 ：「……廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力、 未依法設立或登記，或依政府採購法第一百零三條規定 不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為 分包廠商。分包契約應依採購法第六十七條第二項報備 於機關」；第4項：「廠商欲更換分包廠商時，應經機 關審核其資格並同意後更換之」（系爭契約第42至43頁 ，見本院卷一第194至195頁）。然原告前開項目所提出 之廠商（德昌營造股份有限公司）為原告從事分包工作 時，原告未曾按照系爭契約第23條第1項或第4項規定報 備或報請被告審核同意，已違反系爭契約規定，即不得 對被告為主張。原告雖辯稱渠等僅係「協力廠商」云云 ，然依其契約第1條可知原告乃將系爭契約中開發區分 項工程委由德昌營造股份有限公司統籌辦理，其顯係分 包，而非「協力廠商」。更何況德昌營造股份有限公司 所分包之工程事項，其是否已完工？品質是否合於要求 ？尚未經會同監造單位或被告驗收合格，難認其費用為 合理必要，原告請求給付此部分款項，尚難准許。 15、附表2-2項目18「專案執行管銷（二）」部分，被告已 同意其分包予亞朔開發股份有限公司為專案管理（見本 院卷三第245-247頁），惟原證42所記載「同業往來利 息」或「利息收入」（見本院卷二第184-199頁），亦 可能係原告與亞朔公司間金錢借貸所生支出，原告並未 舉證原證42之「同業往來利息」或「利息收入」與系爭 契約有關，已難令被告負責。原告雖提示契約6.1「乙 方墊付款項之額度及利息」約定，但系爭契約就「已認 列之履約金額本金」已有利息(年息5%、最多5年）之約 定，「亞朔公司墊付款」縱可認屬於原告借來之已履約 金額，但此部分本金既已約定應給予原告利息，則前揭 本金（亞朔公司墊付款）之利息，乃原告向他人借款用 以履約，原告應自行負責償還借款利息，此部分借款之 利息尚不應由被告負責。是原告縱可證明原證42之「同 業往來利息」或「利息收入」是亞朔公司墊付款之利息 ，該部分利息亦非系爭契約之履約金額，不應由被告負 責。至「亞朔公司墊付款」部分，原告並未提出亞朔公 司「墊付款至該信託契約書信託專戶」及「所墊付項目 」之金流紀錄，無從查證本院卷二第207頁之41,995,68 1元，是否真為前揭專案管理契約之墊付款，縱認確係 前揭專案管理契約之墊付款，但不是說「原告已付款之 項目（亞朔公司墊付款）」，被告即必須認列，原告仍 應舉證「與墊付款相關之工程、項目，已經完工、經監 造單位與被告驗收合格，且費用合理必要」，是原告既 未舉證「與墊付款相關之工程、項目，已經完工、經監 造單位與被告驗收合格，且費用合理必要」，原告請求 附表2-2項目18「專案執行管銷（二）」部分，不應准 許。 16、綜上所述，原告所提附表2-2項目，其中「被告已認列 之8,685,450元+項目3斷層調查2,024,190元+項目11污 染調查12,600,000元」合計本金23,309,640元，及前揭 本金自結算時起算5年年息5%之孳息5,827,410元，應予 准許，逾此範圍則應予駁回。 五、至原告請求被告給付「自96年起至106年間所支出之營業費 用及利息共6億7,474萬2,759元」、「訴外人陳龍男投資款 及利息共1億8,300萬元」、「訴外人練台生及鍾嘉村投資款 及利息共7億5,000萬元」、「自96年起至106年間（共10.5 年）損失之機會成本10億3,950萬元」部分，乃以系爭契約 係經被告違法終止為前題，但系爭契約係經被告合法終止， 已如前述，原告前揭損害賠償之請求，自不應准許。 六、綜上，被告應給付原告561,347,050元(A+B+C+D+E+F)，即 A、酌減後應歸還之履約保證金本金250,000,000元+B、前揭 履約保證金自102年7月3日沒收之日起至104年12月31日止( 共2.49年)年息5%之孳息共31,125,000元+C、前揭履約保證 金105年、106年(共2年)，年息5%之孳息共25,000,000元+D 、代付費用本金180,868,000元+E、前揭代付費用自結算時 起算五年年息5%之孳息45,217,000元+F、已驗收成果本金 23,309,640元(被告已認列之8,685,450元+斷層調查2,024, 190元+污染調查12,600,000元)+G、前揭已驗收成果自結算 時起算5年年息5%之孳息5,827,410元及法定遲延利息即自起 訴狀繕本送達翌日（107年5月1日，被告查無收狀日期，爰 依本院發文日翌日計算）起至清償日止，按年息5%計算之利 息，原告請求逾此範圍，則不應准許，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依行政訴 第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　3　　 日 　　　　　　　 　　臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　陳金圍 　 法 官 侯志融 法 官 畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　3　　 日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 李依穎