臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第652號 　　　　　　　　　　　　　　　　　107年10月11日辯論終結 原　　　告　宏醫生技股份有限公司 代　表　人　温宏星（董事長） 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦（市長） 訴訟代理人　江昭諄 　　　　　　呂侑璁 　　　　　　許憶蘋 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中 華民國107年3月30日衛部法字第1070001097號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告前於民國105年11月、12月間刊播「宏醫天 然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，經被告以106年2月 10日府衛食管字第1060028315號行政裁處書（下稱第1次處 分），以違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第 1項及第2項規定，處罰鍰新臺幣（下同）152萬元。嗣原告 又於106年6月間刊播「宏醫PFAR益生菌咖啡超值組」產品廣 告，經被告以106年10月6日府衛食管字第1060224919號行政 裁處書（下稱第2次處分），以違反食安法第28條第2項規定 ，處原告罰鍰62萬元。原告復分別於106年7月19日17時19分 至18時1分、7月28日9時16分至57分及8月21日10時至12時在 新台北有線電視股份有限公司47頻道（東森購物1台）、46 頻道（東森購物3台）及南天有線電視股份有限公司46頻道 （東森購物3台）刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺家庭組」、 「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」（下稱系爭產品）食品 廣告，內容述及系爭產品可消炎止痛、抗發炎、降低發炎疼 痛指數、減少軟骨組織腫狀症狀、每天1杯，第3天疼痛感消 失等詞句（下稱系爭廣告，系爭廣告刊播時間、產品名稱、 違規字句均詳如附表所示）。案經臺北市政府衛生局與臺南 市政府衛生局查獲，移由原告營業所在地所轄之被告衛生局 辦理。被告核認系爭廣告涉及醫療效能，已違反食安法第28 條第2項規定，且原告於1年內第3次違規，爰依同法第45條 第1項及「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁 罰基準」（下稱裁罰基準）之附表項次30規定，以106年11 月22日府衛食管字第1060263096號行政裁處書（下稱原處分 ）處原告罰鍰64萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後 ，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠伊刊播系爭廣告，於刊播期間系爭產品銷售金額僅19萬2,32 7元，扣除每月人事、物料等成本，依財政部頒布之「營利 事業各業所得暨同業利潤標準」之同業利潤標準，及參諸伊 105年度之實際營業淨利僅為1.37％，伊就系爭產品刊播期 間實際獲利極微（未逾2,635元），是伊違反行政法上義務 行為應受責難程度（包括主客觀之責任程度）及因此所生影 響均甚低。被告作成原處分時，未依行政罰法第18條規定充 分審酌及衡量上開情形，即逕予從重處以64萬元高額裁罰， 顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法。再者，本件違規情形並 非無從改善，倘被告於伊違規初始即適時警告或提醒，伊當 立即改善，詎被告未採取侵害較小之手段，逕課以一次性之 突襲性處罰給予嚴厲之高額罰鍰處分，亦有違比例原則。 ㈡食安法並未明訂或具體明確授權行政機關制定「食品標示宣 傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（ 下稱認定基準）。衛生福利部（下稱衛福部）僅以103年1月 7日部授食字第1021250977號令，即片面頒布認定基準，顯 已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，違背憲 法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則。被告自 不得以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成 侵害人民權利之處分。況系爭廣告並無誇張或易生誤導，或 涉及任何宣稱醫療效能之情，自無前開行政規則之適用餘地 。另葡萄糖胺之效能，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等 內容僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，自無因系爭廣 告受誤導之可能，難認系爭廣告有何誇張或易生誤導，或涉 及任何宣稱醫療效能之情。 ㈢食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係， 基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之 內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理 經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者 ，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形 成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致， 應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（司法院釋字第414號 及第577號解釋理由書參照）。系爭廣告所提及葡萄糖胺之 效能僅係重申政府衛教宣導刊物及衛福部所屬各醫院所廣為 宣導之日常衛教常識，一般民眾可輕而易舉自網路平台查得 且熟知之常識，被告僅擷取部分廣告用語，即指稱系爭廣告 誇張、易生誤解，並裁處64萬元鉅額罰鍰，嚴重剝奪伊商業 上意見表達之自由及財產權之保障，顯與憲法第11條言論自 由保障及第15條財產權保障意旨相違。 ㈣實務上對行為數之認定，非以廣告則數計算，與產品多寡亦 無涉，而以處分書作成時點為區隔，處分書作成前同為一次 違規行為，不得重複處罰。查被告採取事後錄影方式，每天 針對伊於不同電台刊播同一產品之廣告，卻以數行為視之， 已對伊多次課處罰鍰（被告於106年3月、11月間對伊之同一 產品即葡萄糖胺均有裁罰），顯已違禁止雙重處罰原則等語 。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： ㈠原告分別於106年7月19日17時19分至18時1分、28日9時16分 至57分及8月21日10時至12時在東森購物台刊登3則具有醫療 效能詞句之系爭廣告，違反食安法第28條第2項之規定。原 告雖稱系爭廣告引用衛教資訊云云，然原處分認定系爭廣告 違反食安法第28條規定之內容，並非原告起訴狀所引述之衛 教資訊部分，而係其假借衛教之名將該資訊匿飾增刪，且系 爭廣告內容宣稱使用系爭產品可以「抗發炎、消炎止痛、疼 痛感覺不見」、「頸椎位置恢復正常、肩膀脫臼部分恢復」 、「降低發炎疼痛指數的效果跟止痛藥Diclofenac一樣好」 、「減少80%的疼痛感、軟骨組織的腫脹症狀減少72.4%」、 「軟骨增生回來」、「完全不能下床……才1個禮拜，他下 床走路」、「關節或者是肌肉引起的……退化性的，舒緩的 效果，3杯止痛」等詞句，綜合廣告整體觀察，已足認違反 食安法第28條第2項有關食品廣告之規定。為此，伊綜合考 量原告屢次違法之惡性、系爭廣告之龐大錯誤資訊內容可能 對消費者產生之錯誤認知與危險，以及系爭產品售價不貲等 情，原處分以原告違反食安法第28條規定，依法裁處罰鍰64 萬元，於法無違。 ㈡按主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自 得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則， 以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。衛福部公告之 認定基準並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加 法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則 。且認定基準旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護 國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，並無違反憲 法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等問題。 ㈢系爭廣告刊播於東森購物台，收看觀眾甚多，所傳達系爭產 品以「抗發炎、消炎止痛、疼痛感覺不見」、「頸椎位置恢 復正常、肩膀脫臼部分恢復」、「降低發炎疼痛指數的效果 跟止痛藥Diclofenac一樣好」、「減少80%的疼痛感、軟骨 組織的腫脹症狀減少72.4%」、「軟骨增生回來」、「完全 不能下床……才1個禮拜，他下床走路」、「關節或者是肌 肉引起的……退化性的，舒緩的效果，3杯止痛」等具有醫 療效能之資訊，易使一般民眾因該資訊導致陷於錯誤，進而 影響健康，所生之影響甚鉅，復以原告所販售之系爭產品一 組要價2,848元，價格亦屬不菲，消費者於經濟上之受害亦 非輕微，依實務見解，行政機關於客觀事證已足認定相對人 違反行政法上義務之情節輕重程度或屢次故意違反行政法上 義務之可非難性及可歸責性時，尚無裁量怠惰可言，故本件 僅裁處原告64萬元罰鍰，自無裁量怠惰或違反比例原則之情 事。又食安法第45條對於違反同法第28條規定之行為人，乃 直接賦予罰鍰之法律效果，並未如同法第44條第1項第1款、 第48條或52條第1項第3款等規定設有限期改正之規定，可知 基於維護國民健康之目的，立法者業已認定此類行為不待改 善，即應予以直接處罰，行政機關已無命業者先行改善之裁 量空間；另參酌裁罰基準違反食安法第28條第2項，依違規 次數處罰：㈢第三次：64萬至300萬元，行政機關於一定程 度之裁度推量空間，得視個別具體案件為行政裁量，是原告 主張原處分違反比例原則且權力濫用云云，誠屬誤會。 ㈣原告雖主張系爭廣告刊播期間，實際淨利未逾2,635元云云 ，然廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，當年度 損益表，則是原告全年營運之損益情形，亦無法呈現系爭廣 告所涉系爭產品之獲利。縱不論原告提出者係「105年度」 營利事業各業所得暨同業利潤標準表，與「106年7月19日、 28日及8月21日」刊播之系爭廣告，二者年份有所不同，原 告提出之同業利潤標準表僅為概括統計資料，復不能提出進 銷存貨紀錄等會計資料以實其說，是其主張獲利淨利甚低， 亦難採憑。 ㈤依食安法第55條之1以及食品安全衛生管理法行政罰行為數 認定標準（下稱行為數認定標準）第3條規定，違反食安法 第28條規定之行為數，應依產品品項、廣告版本、刊播媒介 之個數以及刊播之日數予以認定。本件原處分所裁罰之廣告 行為已濾除由不同媒介於不同日期刊播不同版本廣告之情形 ，而依前開認定為1個違反行政法上義務之行為，予以論處 ，未有裁量逾越之情事。又原告自89年起經營食品業多年， 本即應熟稔食品安全衛生相關法令，既刊登食品廣告，自應 確實遵守並就廣告內容負其責任，然原告歷來違法廣告次數 無數，僅以原告公司名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧 品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可得出於短短4年餘間，竟 有高達89筆之違法廣告資料，足見原告因屢屢犯禁而食髓知 味，是本件縱因原告3則系爭違法廣告而裁處64萬元之罰鍰 ，亦僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或 違反比例原則可言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。 四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有臺北市政府衛生局106年9月15日北市衛食 藥字第10645301200號函暨違規廣告監測查報表（見原處分 卷第1-27頁）、臺南市政府衛生局106年10月2日南市衛食藥 字第0000000000A號函暨電視疑似違規廣告監測表（見原處 分卷第30-36頁）、系爭廣告錄影光碟（見原處分卷證物袋 ）、被告約談紀錄（見原處分卷第37-39頁）、原處分（見 本院卷第24-28頁）、訴願決定（見本院卷第30-35頁）等影 本在卷可稽，應堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為： ㈠系爭廣告是否違反食安法第28條第2項規定？㈡原處分所 為裁罰，是否有違反法律保留原則、一行為不二罰原則及裁 量怠惰、權力濫用之違法情形？ 五、本院之判斷： ㈠關於原處分認定系爭廣告違反食安法第28條第2項規定部分 ： ⒈按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食安法第 28條第2項定有明文。又憲法第11條保障人民之言論自由， 乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實 現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性 質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊 息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消 費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障 。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意 旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經 司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告 ，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達 招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言 論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維 護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法 第28條第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得宣稱 醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊， 維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法 第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。 ⒉次按，衛福部為食安法之中央主管機關，為協助下級機關就 食安法第28條「涉及醫療效能」此不確定法律概念能為正確 之涵攝構成要件事實及適用法律，制定有認定基準，第3點 第1款規定：「三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定 基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1. 宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例 句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質 。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降 血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。 」經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合 食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無 之限制，於法律保留原則無違，容無原告所稱以行政規則箝 制商業性言論逾越必要性，有權力濫用之違法之情事，合先 敘明。 ⒊經查，原告確實於如事實概要欄所載時地刊播系爭產品之系 爭廣告，於附表編號1產品刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺家 庭組」之廣告，內容敘及「（手拿產品）內含有抗發炎的成 份（酵素）……消炎止痛……喝到第3杯，1天1杯，……只 有這支（宏醫超級有酵葡萄糖胺）我3天吃完，疼痛感覺不 見了……若你現在有任何關節造成的疼痛，1杯舒緩，3天止 痛，無效退費……像很多成長小孩，如果運動打籃球，他有 時候（手）扭到，這個都很有效，那如果扭到，沒有治療， 以後會變成脊椎側彎……（產品見證）使用17天，酸痛感減 少，X片-頸椎位置恢復正常；使用20天，疼痛感減輕，X片- 肩膀脫臼部分恢復……鳳梨酵素可以抗發炎、鳳梨酵素可使 軟骨組織的腫脹症狀減少72.4%、鳳梨酵素降低發炎疼痛指 數的效果跟止痛藥Diclofenac一樣好、鳳梨酵素可減少80% 的疼痛感……」等詞句；於附表編號2、3產品刊播「宏醫超 級有酵葡萄糖胺3倍力組」之廣告，內容宣稱「我打報告， 打到變媽媽手，（手）完全舉不起來碗，也沒辦法拿任何的 東西，這關節的部分痛到不行……我睡前喝1杯，它開始減 緩我的疼痛，大約少50％疼痛，隔天早餐後再喝1杯，然後 到中午，我幾乎沒有再發作，所以又舒緩又止痛，對……這 1支可以把軟骨增生回來……這1杯把軟骨找回來，止痛…… 我自己的爸爸，曾經躺在床上完全不能下床……我爸爸早上 1杯，晚上1杯（手拿產品），才1個禮拜，他下床走路，還 去參加12公里的健走……開放體驗6顆，如果你現在有發炎 、肌肉痠痛，1杯舒緩，3天時間疼痛感消失，無效退費…… 」、「消炎止痛……葡萄糖胺……會讓你軟骨增生回來…… 會解決一輩子軟骨的問題……本來……是完全不能下床走路 ……第5杯他就下來走路，第6天可以去健行（健走）……10 公斤（肥胖者），關節卡卡出聲，結果吃第10天，10天就可 以爬山；痛到無法起床……喝了之後，痠痛消失（武打紅星 徐亨）；大陸1個客戶，沒辦法打球了，（腰椎）很痛，介 紹宏醫酵葡萄糖胺，他1個禮拜（7天）他就好了……內含鳳 梨酵素可以抗發炎……你現在有疼痛感，無論任何症狀，只 要是關節或者是肌肉引起的，或者你是退化性的，1杯一定 會有舒緩的效果，3杯止痛，無效退費……」等詞句，核此 廣告內容表示系爭產品可消炎止痛、酸痛感減少、降低發炎 疼痛指數，並能使軟骨增生等，顯已涉及生理功能，且具體 標明使用一定時間具有特定效果，已然宣稱係對疾病及疾病 症候群或症狀有效，當然涉及醫療效能，原處分據此認定原 告刊播廣告有違食安法第28條第2項規定，並無不合。 ⒋又查，原處分認定系爭廣告違反上開食安法第28條第2項規 定，並非系爭廣告所引述之衛教資訊部分，而係廣告內容涉 有醫療效能之宣傳，已詳如上述，且原處分係為保障消費者 獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進 公共利益所必要，核與憲法第15條及第11條保障人民財產及 言論自由及第23條比例原則均無違背。從而，原告主張系爭 廣告內容係介紹葡萄糖胺之效能，為一般普及之衛教常識資 訊，原處分斷章取義片面擷取該等廣告用語，依認定原則第 3點規定，率認系爭廣告屬於涉及誇張、易生誤解或醫療效 能之廣告，顯已違背法律保留原則及授權明確性原則，並與 憲法第11條保障言論自由、第15條保障財產權等意旨相違云 云，依上開說明，均無足採。 ㈡關於原處分認定原告為一行為而為裁罰之裁量部分： ⒈按食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管 機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬 元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5 百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期 間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食 品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄 。」第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認 定標準，由中央主管機關定之。」衛福部據此授權，訂定之 行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限 制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項 之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。 四、不同日之刊播。」第4條規定：「判斷前2條之行為數時 ，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反 之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所 生危害及損害。」 ⒉次按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依 法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該 規定之罰鍰最低額。……。」「數行為違反同一或不同行政 法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第24條、第25 條分別定有明文。而因個別行政法規管制目的不同、行為人 違法行為態樣各異及主觀不法意識有別等，關於違反行政法 上義務之行為，究應評價為「一行為」或「數行為」，須根 據個案之具體事實情狀，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意 義（含處罰目的）、期待可能及社會通念等因素綜合判斷之 。此參諸上開行政罰法第25條立法理由謂：「行為人所為數 個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數 行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫 徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋 字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」等語， 亦同斯旨。又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張 、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定 予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國 民健康與閱聽大眾之消費權益，已論述如前，則衛福部為貫 徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於行為數認定標準 第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播 日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，經核亦無 違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。 ⒊經查，原告分別於如附表編號1至3號所示時間，在東森購物 台刊播如各該編號違規字句所示之系爭廣告，被告依據行為 數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭廣告 ，係就同一系爭產品，以不同版本之廣告，於不同日期，在 不同刊播媒介刊播，而依本案具體違規情節綜合判斷，認定 原告僅該當一個違規廣告行為，並審酌原告自91年起經營食 品業多年（見原處分卷第46頁之原告公司基本資料查詢明細 ），應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品 廣告自主管理之義務，卻前有多次因不同品項之產品有刊登 廣告涉及誇大或醫療效果而遭罰，在本案裁處日前之件數為 89筆（自102年起），有衛生福利部食品藥物管理署違規食 品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料在卷可按（見 訴願可閱覽卷第167-177頁），及於1年內第3次違反食安法 第28條第2項規定（原告於1年內第1次違反食安法第28條第2 項規定係於105年11月24日、25日、同年12月6日、14日，經 被告於106年2月10日為第1次處分；第2次違反同條項規定係 於106年6月2日、28日，經被告於106年10月6日為第2次處分 。第1次處分經本院以106年度訴字第1324號行政判決駁回原 告之訴，復經最高行政法院以107年度裁字第335號裁定駁回 原告上訴而確定在案；第2次處分經本院以107年度訴字第37 5號行政判決駁回原告之訴，有上揭2次違規行為之各行政裁 處書、行政判決及裁定附卷足佐，見本院卷第338-374頁） ，依食安法第45條第1項及裁罰基準之附表項次30規定，以 原處分裁處罰鍰64萬元，揆諸前揭規定及說明，核無違誤， 尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法 。 ⒋原告雖主張實務上對行為數之認定，非以廣告「則數」計算 ，與產品多寡亦無涉，而以「處分書作成時點」為區隔，處 分書作成前同為一次違規行為，不得重覆處罰，最高行政法 院98年11月第2次、105年10月11日第1次庭長法官聯席會議 決議意旨、101年度判字第202號判決意旨參照。系爭2則廣 告伊於同一官網上所為，係一行為，而非二行為，原處分認 定係二行為，違反一行為不二罰原則云云，惟查，被告依行 為數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭廣 告，係就同一系爭產品，以不同版本之廣告，於不同日期， 在不同刊播媒介刊播，而依本案具體違規情節綜合判斷，認 定原告僅該當一個違規廣告行為，原告誤認被告認定其該當 二個違規廣告行為，而有違反一行為不二罰原則之情形云云 ，自無足採。 ⒌原告又主張依被告裁罰基準之規定，違反食安法第28條第2 項規定，裁罰罰鍰金額64萬元，須1年內累積3次違規，然系 爭產品之裁罰於106年係第1次裁罰，依裁罰基準，被告僅能 裁罰60萬元，被告卻將不同產品混為一談，顯違反上開裁罰 基準之規定云云。查依被告訂定之裁罰基準第2條規定：「 本府（按：即被告）處理違反本法（按：即食安法）案件裁 罰基準如附表。」及附表項次30規定：「違反法條：第28條 第2項、違反事實：食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告、 裁罰依據：第45條、…裁罰基準：一、依違規次數處罰：㈠ 第1次：60萬元至100萬元。㈡第2次：62萬至200萬元。㈢第 3次：64萬至300萬元。㈣第4次：66萬至400萬元。㈤第5次 以上：68萬至500萬元。…。」備註：「…二、『累犯次數 』之認定：處罰日期回推1年內，計算其違規次數。例如： 本次處罰日期為103年1月13日，則102年1月14日前的違規次 數不列入累計。」依上開規定可知，違規次數係以「食品為 醫療效能之標示、宣傳或廣告」之違規事實為計算標準，並 非以產品種類為計算標準。又依上揭裁罰基準附表備註欄規 定，累犯次數之認定，係處罰日期回推一年內，計算其違規 次數。本件被告作成原處分之日期為106年11月22日，回推1 年內，則於105年11月23日後之違規次數列入累計次數。而 原告前分別於105年11月24日、25日、同年12月6日、14日刊 播「宏醫天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，廣告內 容違反違反食安法第28條第1項及第2項規定，遭被告以第1 次處分處罰鍰152萬元；復分別於106年6月2日、28日刊播「 宏醫PFAR益生菌咖啡超值組」廣告，廣告內容違反食安法第 28條第2項規定，且係1年內第2次違規，遭被告以第2次處分 處罰鍰62萬元；再分別於106年7月19日、28日及8月21日刊 播系爭產品廣告，廣告內容涉及醫療效能，違反食安法第28 條第2項規定，業述如前，則原告確有1年內違反食安法第28 條第2項規定計有3次，足堪認定。準此，被告依裁罰基準於 法定罰鍰額度內裁處罰鍰64萬元，關於行為數之認定及相對 應罰鍰之裁量，核均無違誤。 ⒍原告復主張被告於伊違規初始未採取適時警告或提醒之侵害 較小手段，卻逕課以嚴厲之高額罰鍰處分，違反比例原則， 又伊因系爭廣告所獲實際淨利未逾2,635元，違反行政法上 義務行為應受責難程度及所生影響均甚低，原處分未審酌上 情，即逕予從重處以高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意 之違法云云。惟查，徵諸食安法規定，並無主管機關應就違 規廣告行為應先行勸導警告，違反此誡命處分始得開罰之規 定，且原告在本案裁處日前，即曾有刊登廣告涉及醫療療效 果之件數為89筆（自102年起），衡情原告自無不知之理， 則原告爭執被告未予警告逕予裁罰，違反比例原則云云，誠 無可採。又廣告之效應，並非當下立即呈現銷售成果，且原 告所稱依其105年度損益表，其105年度實際營業淨利為1.37 ％云云，至多僅足證明原告105年全年營運之損益情形，尚 無法證明系爭廣告所涉系爭產品之實際獲利情形，而同業利 潤標準表僅為概括統計資料，亦無法反映系爭產品之實際成 本及獲利，況原告並未提出進銷存貨紀錄等會計資料以實其 說，是其空言主張獲利淨利未逾2,635元云云，自難憑採。 準此，原處分已依行政罰法第18條規定，考量原告各違法情 節，誠無裁量怠惰或裁量恣意之違法。原告主張上揭各情， 均無足採。 六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，核無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　 25　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第一庭 　　審判長法 官　林淑婷 　　　 法 官　林麗真 　 　　 法 官　魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人│ │應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文│ │書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　 25　　日 書記官　李依穎