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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第803號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年4月18日辯論終結 原　　　告　東京都環保服務股份有限公司 代　表　人　吉田裕幸（董事長） 被　　　告　臺北市政府勞動局 代　表　人　賴香伶（局長） 訴訟代理人　曾麗嫻 　　　　　　張修齊 上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國 107年5月4日府訴一字第1072090168號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 查無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情 事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項 前段之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、事實概要： 一、緣原告經營住宅及建築清潔服務業，為適用勞動基準法之行 業，指派勞工於臺北市提供勞務。被告於民國106年12月18 日派員實施勞動檢查，查得原告與勞工張美雪約定出勤時間 為每週日至週四為10時至21時30分、每週五至週六10時至22 時，中間休息2小時，月排休8日，並查得： （一）張美雪於106年4月4日、5日、10日、12日、16日、17日、 19日、20日、24日、26日每日均延長工時1.5小時；106年 4月1日至3日、7日、8日、14日、15日、22日、28日至30 日每日均各延長工時2小時，平日及休假日延長工時計37 小時，原告應給付張美雪延長工時工資新臺幣（下同） 5,344元[（23,200+1800+1000）/ 30日/8小時*（4/3*37 小時）≒5,344]；惟原告未依規定給付張美雪延長工時工 資，違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項 規定。 （二）106年8月6日為休息日，惟張美雪有出勤紀錄，延長工時 為9.5小時。原告應給付張美雪休息日出勤延長工時工資 2,528元{（23,200+1,800+1,000）/30日/8小時*[（4/3*2 小時）+（5/3*6小時）+（8/3*4小時）]≒2,527.77] }， 惟原告未依規定給付張美雪休息日延長工時工資，違反行 為時勞基法第24條第2項規定。 （三）原告使張美雪於106年4月延長工時逾46小時，違反行為時 勞基法第32條第2項規定。 （四）張美雪106年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月28日至 30日（春節即農曆正月初一至初三）、2月28日（和平紀 念日）、4月4日（民族掃墓節）、5月1日（勞動節）及5 月30日（端午節）出勤，原告未給予勞工於內政部所定應 放假之紀念日、節日等應放假之日休假，亦未加倍發給工 資或補休，違反行為時勞基法第37條第1項規定。 （五）張美雪於104年5月1日到職，至105年4月30日到職滿1年， 自該日起1年內，應給予7日特別休假。惟無張美雪特別休 假之紀錄；原告亦未給付張美雪特別休假應休未休之工資 6,067元〔（23,200元+1,800元+1,000元）/30日*7日〕， 違反行為時勞基法第38條第4項規定。 二、被告乃以106年12月28日北市勞動檢字第10641859801號函檢 附勞動檢查結果通知書通知原告，命其即日改善。嗣被告復 以107年1月4日北市勞動字第10639740610號函通知原告陳述 意見，經原告以107年1月11日書面陳述意見略以，原告與張 美雪約定薪資2萬6,000元，內含平日及假日延長工時工資， 每月約定延長工時33小時（1.5小時*22天）；另原告特別休 假制度106年度調整為曆年制，於受檢時口誤為週年制等語 。被告審認原告違反行為時勞基法第24條第1項、第2項、行 為時第32條第2項、行為時第37條第1項及行為時第38條第4 項規定，且為資本額達1,000萬元以上之甲類事業單位，乃 依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府 處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第 3點、第4點項次13、14、27、36、40等規定，以107年1月26 日北市勞動字第10639740600號裁處書（下稱原處分），各 處原告法定最低額2萬元罰鍰，共計10萬元罰鍰，並公布原 告名稱及負責人姓名。該裁處書於107年1月30日送達，原告 不服，於107年2月14日經由被告向臺北市政府提起訴願，業 經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 貳、本件原告主張： 一、有關勞基法第24條第1項：因原告及關係企業與案場業主所 簽立委任契約之特性，經管案場有派駐現場人員365天全年 無休之業務屬性，不分平日或國定假日皆有派駐人員執勤之 需求，故與所屬約定薪資皆已內含延長工時工資在內，此為 原告主管蘇坤宏與張美雪及其女當面討論後約定，不容張美 雪事後否認；況張美雪每月約定總額26,000元高於行為時主 管機關公告之基本工資、延長工時工資及國假未休之工資之 總和25,570元，原處分僅形式認定，逕以原告未給付延長工 時工資，逕處以罰鍰，顯有誤會。 二、有關勞基法第24條第2項：原告與張美雪約定薪資已內含延 長工時加班費在內，且依行業特性約定月休8日，依排班表 值勤，並無違反勞基法第24條第2項之虞。況張美雪每月約 定總額26,000元高於行為時主管機關公告之基本工資、延長 工時工資及國假未休之工資之總和25,570元，原處分逕以原 告未給付休息日延長工時工資，逕處以罰鍰，顯有誤會。 三、有關勞基法第37條第1項： （一）因經管案場有派駐現場人員365天全年無休之業務屬性， 不分平日或國定假日皆有派駐人員執勤之需求，乃與所屬 人員約定月休8日，並依排班表出勤，有關國定假日未休 之工資，則於每月應給付薪資折算之。是原告與所屬約定 每月給付26000元，已符合現行法規範要求，自應予以尊 重。綜上，每月約定薪資高於法定應給付基本工資、延長 工時工資及國假未休之工資。 四、原處分及訴願決定就原告上開陳述及與張美雪之約定不察， 逕以原告無從舉證與張美雪約定工資已內含平日及休假日之 延長工時工資，率爾處以罰鍰及駁回訴願，實則未能踐行「 有利不利，一率注意」之原則。 五、原處分及訴願決定曲解勞委會函釋內容並增加法律及行政院 勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部，下稱前勞委會） 87年2月16日台勞動2字第005056號函釋所無之限制： （一）原告與張美雪係另行約定休假日排定於輪值表中，並以輪 值表中休假日出勤為工資加倍發給之條件，則張美雪於排 定之工作日雖係國定假日，然該國定假日既經調移後成為 工作日，原告自無須給予加班費。原處分僵化認定原告就 張美雪於國定假日出勤未加倍發給工資，顯未慮及行業24 小時365日執勤之特性，亦令原告難以甘服。 （二）又訴願決定非但未能糾正原處分之上開錯誤，又將上開函 釋，恣意解釋為「須明確指出休假日究係挪移至何日」云 云，亦未能顧及行業特性予以彈性處理，審酌調移後該年 度總休假日數是否少於其他行業，反以僵化認定處罰，流 於恣意，已屬違法等情。 六、並聲明： （一）訴願決定及原處分均撤銷。 （二）確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。 （三）訴訟費用由被告負擔。 參、被告則以： 一、有關違反勞基法第24條第1項規定部份：原告自陳與張美雪 約定週日至週四延長工時為1.5小時、週五至週六延長工作 時間為2小時，且於案場人潮眾多時，亦會延後下班，復據 原告提供張美雪之出勤紀錄中，其於106年1月至8月間均有 延長工時之情事，以同年4月為例，張美雪於4月1日、2日、 7日、8日、14日、15日、22日及28日至30日每日均有延長工 作時間2小時；於4月5日、10日、12日、16日、17日、19日 、20日、24日及26日每日均有延長工作時間1.5小時；另於4 月3日（兒童節）及4月4日（民族掃墓節）則分別有延長工 作時間2小時及1.5小時（前開期日之工作時間均已扣除休息 時間2小時），合計張美雪4月平日及休假日延長工作時間為 37小時，應給付張美雪延長工時工資5,345元【（本薪23200 +伙食津貼1800+全勤獎金1000）/30日/8小時*4/3*37小時】 ，惟按張美雪4月薪資明細表之加班費欄位所載為「0」，亦 未見張美雪有於延長工作時間後選擇補休之事證，是以原告 未依規定計給延長工時工資，違反勞基法第24條第1項規定 事實已臻明確，被告依法處分，自屬有據。 二、有關違反勞基法第24條第2項規定部份：張美雪於106年7月 31日（週一）至8月6日（週日）此一週區間內僅有8月3日休 息作為例假，8月6日為一週區間內第6日之休息日出勤，出 勤時間為9時38分至21時47分，工作時間為9.5小時（已扣除 休息時間2小時），按勞基法第24條第2項及行為時同條第3 項規定，應計給是日12小時之休息日出勤工資2,528元【 26000/30日/8小時*（2小時*4/3+6小時*5/3+4小時*8/3）】 ，惟按張美雪8月薪資明細表之加班費欄位所載為「0」，亦 未見張美雪有於延長工作時間後選擇補休之事證，是以原告 使勞工於休息日出勤未依規定計給延長工時工資，違反勞基 法第24條第2項規定事實已臻明確，被告依法處分，自屬有 據。 三、有關原告訴稱約定工資內已含平日及休息日延長工時工資部 份： 按原告於回復陳述意見時所稱與張美雪約定正常工時工資為 行為時法定基本工資21,009元，其餘工資則含平日延長工時 33小時及1日國定假日出勤加倍工資，惟依前述張美雪106年 4月平日及休假日延長工時為37小時，應給付延長工時工資 為4,319元【21009/30日/8小時*4/3*37小時】，復有4月9日 為1週區間內之休息日出勤，工作時間為9.5小時，依行為時 規定應給付12小時休息日出勤延長工時工資2,403元【21009 /30日/8小時*（2小時*4/3+6小時*5/3+4小時*8/3）】，合 計當月應給付張美雪27,731元【21009+4319+2403】，且前 開金額尚未加計張美雪於4月3日及4日之國定假日出勤加倍 工資，而原告僅給付張美雪當月薪資26,000元仍於法未合， 是以其主張約定工資26,000元已包含平日及休息日延長工時 工資，未有給付不足之情事，尚無可採。 四、有關違反勞基法第37條第1項規定部份： （一）依前勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函 及勞動部勞動條1字第1040130697號函乃主管機關基於法 定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合 勞基法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規 範意旨，自得予以援用。是以，經調移後之工作日則應休 假，如雇主再於此經調移後之休假日要求勞工工作，則依 勞基法第39條規定，工資應加倍發給。參以勞基法以該法 第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日 為國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於 特定日從事節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。故此 一保障係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞 工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他 日代之；惟為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容 許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予 雇主加倍給付工資之義務。準此，勞資雙方得就「國定假 日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工 勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞 資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實 施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假 日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常 工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以 休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適 法。勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號亦同 此見解。 （二）張美雪於106年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月27日 （春節：除夕）、1月28日（春節：初一）、1月29日（春 節：初二）、1月30日（春節：初三）、2月28日（和平紀 念日）、4月3日（兒童節）、4月4日（民族掃墓節）、5 月1日（勞動節）及5月30日（端午節）均有出勤紀錄，惟 工資清冊，未見原告有依勞基法第39條規定加倍發給工資 或經勞工出勤後選擇補休方式，且未能確明經勞工同意後 調移後之國定假日期日，可稽原告未使勞工於應放假之日 休假，違反勞基法第37條第1項規定事實已臻明確，被告 依法處分，並無違誤。 五、原告稱與張美雪約定每月薪資26,000元已含延長工時工資及 國定假日出勤工資等語，僅為事後卸責之詞，不足採據： （一）原告所稱與張美雪約定薪資內已含平日、休息日延長工時 工資及國定假日出勤加倍工資等語，惟如此薪資之計算方 式，應為勞動契約之一部分，並為原告之員工所知悉，惟 據原告於106年12月18日受檢時提具張美雪106年1月至9月 薪資明細表中載明本薪為23,200元、伙食津貼1,800元、 全勤津貼1,000元，應發總額26,000元，並未載有原告所 訴加班費之項目，亦未加以詳細說明計算方式使張美雪知 悉，至提起本件訴訟仍未見有其他事證以實其說，是以此 種拆解之工資計算方式，實為原告規避勞動基準法規定之 辯詞，原告未給付張美雪106年4月份平日延長工時工資 2,528元、106年8月6日休息日出勤工資2,528元，而違反 勞基法第24條第1項及第2項規定之事實應可認定。 （二）退步言之，按原告107年10月16日行政訴訟準備書（一） 狀所載張美雪之薪資計算方式，每月以22日、每日延長工 作時間為1.5小時計，惟依原告所稱係與張美雪約定每月 休假8日，則大小月份工作日應為22日至23日不等，又原 告於106年12月18日受檢時提具張美雪106年4月之出勤紀 錄所載，張美雪於4月1日、2日、3日（兒童節）、7日、8 日、14日、15日、22日及28日至30日實際延長工作時間均 為2小時，與原告所稱之薪資計算方式顯不相符，且原告 所舉之薪資結構，亦未見依行為時法令規定給付張美雪休 息日出勤之延長工時工資，足證原告僅係事後卸責之詞， 不足採據。 六、有關違反行為時勞基法第32條第2項及第38條第4項規定部分 ，於被告實施勞動檢查時已臻明確，亦為原告不爭執之事項 ，被告依法處分，自屬有據等語，資為抗辯。 七、並聲明： （一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 肆、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出被告107年1月26日北市 勞動字第10639740600號函（見本院卷第17至18頁）、臺北 市政府107年5月4日府訴一字第1072090168號訴願決定書（ 見本院卷第19至38頁）、臺北市政府違反勞動基準法事業單 位及事業主公布總表（見本院卷第119頁）、被告106年12月 28日北市勞動檢字第10641859801號函（見答辯卷第48至50 頁）、委任契約書、人事資料卡（見答辯卷第62至63頁）、 環保服務勞動契約書及打卡資料（見答辯卷第65至83頁）、 存證信函（見答辯卷第85至91頁）、薪資明細表（見答辯卷 第124至146頁）、東京都環保規章（見答辯卷第149至164頁 ）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所 不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為： 一、勞基法第24條第1項部分，原告與張美雪所約定之薪資，是 否已內含延長工時工資在內？ 二、行為時勞基法第24條第2項規定部分，原告與張美雪所約定 之薪資，是否已內含休息日延長工時工資在內？ 三、行為時勞基法第37條第1項規定部分，原告排班表是否須明 確指出國定假日究係挪移至何日？工作日與休假日對調是否 已得員工同意？原告是否仍應加倍發給工資或補休？ 伍、本院之判斷： 一、本件應適用之法條與法理： （一）勞基法第4條規定：「本法所稱主管機關：……在直轄市 為直轄市政府……。」 （二）行為時勞基法第24條規定：「（第1項）雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給 三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按 平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條 第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍 發給。（第2項）雇主使勞工於第三十六條所定休息日工 作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資 額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作 者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。（ 第3項）前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以 內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時 計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」 （三）勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不 得超過八小時，每週不得超過四十小時。」 （四）行為時勞基法第32條規定：「（第1項）雇主有使勞工在 正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事 業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長 之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工 作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個 月不得超過四十六小時。」 （五）行為時勞基法第36條規定：「（第1項）勞工每七日中應 有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。……（ 第3項）雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二 條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發 事件，雇主使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不 受第三十二條第二項規定之限制。」 （六）行為時勞基法第37條規定：「（第1項）內政部所定應放 假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放 假之日，均應休假。……」 （七）行為時勞基法第38條規定：「（第1項）勞工在同一雇主 或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予 特別休假：……二、一年以上二年未滿者，七日。（第2 項）前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企 業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調 整。……（第4項）勞工之特別休假，因年度終結或契約 終止而未休之日數，雇主應發給工資。」 （八）勞基法第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、 第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工 資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者， 工資應加倍發給……。」 （九）勞基法第79條規定：「（第1項）有下列各款規定行為之 一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反 ……第二十二條至第二十五條……第三十二條、第三十四 條至第四十一條……規定。」 （十）勞基法第80條之1規定：「（第1項）違反本法經主管機關 處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱 、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次 處罰。……」 （十一）勞基法施行細則第20條之1規定：「本法所定雇主延長 勞工工作之時間如下：一、每日工作時間超過八小時或 每週工作總時數超過四十小時之部分。但依本法第三十 條第二項、第三項或第三十條之一第一項第一款變更工 作時間者，為超過變更後工作時間之部分。二、勞工於 本法第三十六條所定休息日工作之時間。」 （十二）行為時勞基法施行細則第24條之1第2項規定：「本法第 三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理 ：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休 假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工 資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之 正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或 契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三 十所得之金額。二、發給工資之期限：（一）年度終結 ：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日 內發給。（二）契約終止：依第九條規定發給。」 （十三）以下函釋為執行前揭法律解釋性、細節性之規定，與母 法規定無違，行政機關予以適用，自無違誤： １、前勞委會87年2月16日(87)臺勞動二字第005056號函釋 ：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之 應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協 商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節 日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生 加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者 ，可從其規定。」 ２、前勞委會89年10月21日（89）臺勞動二字第0041535號 函釋：「……說明：……二、事業單位……若依同法第 39規定，經徵得勞工同意於休假日（第37條之休假及第 38條之特別休假）工作者，該日工作於正常工作時間以 內者，其工作之時數不得計入同法第32條第1、2項所稱 之每月延長工作總時數內，若該日工作超過正常工作時 間者，則該超過正常工時之時數，仍應受同法第32條所 定每日延長工時時數之限制，並應計入該條所定每月延 長工時時數之內……。」 ３、勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函釋： 「……說明：……二、……依勞動基準法第37條及其施 行細則第23條規定之應放假日（俗稱之國定假日，含5 月1日勞動節），均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同 意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞 資雙方亦得就『國定假日與工作日對調實施』進行協商 ，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞 工『個人』之同意。三、至於勞資雙方雖得協商約定將 國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所 調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後 ，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被 調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主 不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法……。」 ４、勞動部105年6月16日勞動條2字第1050067987號函釋（ 依勞動部107年2月23日勞動條2字第1070130229號函自1 07年3月1日停止適用）：「主旨：所詢適用勞動基準法 人員之加班時數可否僅得補休疑義一案……說明：…… 二、凡適用勞動基準法之勞工，其勞動條件應依該法規 定辦理。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之 工資（加班費）應依勞動基準法第24條所列標準加給之 。三、至勞工於延時工作後，如同意選擇補休而放棄領 取延時工資，固為法所不禁，惟有關補休日期、補休標 準及年度終結或補休期限屆至時尚未補休完畢之時數應 如何處置等事宜，應由勞資雙方自行協商約定；個別勞 工如未曾表示拋棄工資之請求，事業單位尚不得片面規 定勞工僅得申請『補休』，仍應依法給付延時工資。」 ５、勞動部105年12月21日勞動條2字第1050030466號書函： 「主旨：所詢休息日工資計給疑義……說明：……二、 立法院於105年12月6日三讀通過勞動基準法部分條文修 正案，依新修正之勞動基準法第24條第2項修正條文規 定略以：『...工作二小時後再繼續工作者，按平日每 小時工資額另再加給一又三分之二以上。』按月計酬者 ，前8小時除已照給之工資外，另再加給1又1/3或1又 2/3以上；至逾8小時部分，雇主須按平日每小時工資額 之2又2/3倍給付。」 ６、勞動部106年3月24日勞動條2字第1060130619號函釋： 「……說明：……三、……勞動基準法第39條規定略以 ，雇主經徵得勞工同意於第37條所定之休假日工作者， 工資應加倍發給。前開規定所稱『加倍發給』係指休假 日出勤工作於8小時以內者，除原本約定照給之工資之 外，再加發1日工資。至於當日出勤工作逾8小時之部分 ，係屬延長工作時間，應依同法第24條第1項所列標準 計給延長工時工資……。」 ７、勞動部106年5月3日勞動條2字第1060130937號函釋（依 勞動部107年2月23日勞動條2字第1070130229號函自107 年3月1日停止適用）：「主旨：有關雇主經徵得勞工同 意於勞動基準法第36條所定休息日出勤工作後，勞工得 否選擇補休及補休相關規定等疑義……說明：一、查雇 主經徵得勞工同意於勞動基準法第36條所定休息日出勤 工作後，應依勞動基準法第24條第2項及第3項規定給付 休息日出勤工資，此為勞動基準法課予雇主之法定義務 。二、至勞工於休息日出勤工作『後』，如欲選擇補休 ，尚為法所不禁，惟勞雇雙方應在不損及勞工權益及不 影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及 屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定。三、勞 工於休息日出勤工作後，如未有選擇補休之意思表示， 雇主仍應依法給付休息日出勤工資。凡雇主片面規定勞 工於休息日出勤工作後僅能選擇補休，即不符勞動基準 法規定。至勞雇雙方如就休息日出勤工資之請求權有所 爭議，應由雇主負舉證責任。」 ８、勞動部106年5月3日勞動條3字第1060130987號函釋（依 勞動部107年3月14日勞動條2字第1070130381號函自即 日停止適用）：「……說明：……二、雇主使勞工於休 息日工作之時間，除天災、事變或突發事件外，應依本 法第24條第3項及第36條第3項規定，計入本法第32條第 2項所定延長工作時間總數（例如：勞工原僅同意於休 息日出勤工作2小時，且實際工作2小時，依本法第24條 第3項規定，應列計延長工作時數為4小時，並計入1個 月延長工作時間46小時之上限）……。」 二、勞基法第24條第1項部分，原告與張美雪所約定之薪資，並 未內含延長工時工資在內： （一）查張美雪於106年4月4日、5日、10日、12日、16日、17日 、19日、20日、24日、26日每日均延長工時1.5小時；106 年4月1日至3日、7日、8日、14日、15日、22日、28日至 30日每日均各延長工時2小時，平日及休假日延長工時計 37小時，原告應給付張美雪延長工時工資5,344元[（23, 200+1800+1000）/ 30日/8小時*（4/3*37小時）≒5,344] ；惟原告未依規定給付張美雪延長工時工資，違反行為時 勞基法第24條第1項規定，原處分乃裁處原告2萬元罰鍰， 並公布原告名稱及負責人姓名，本院經核尚無不合。 （二）原告雖主張原告主管蘇坤宏與張美雪及其女當面討論後約 定之薪資，已內含延長工時工資在內。況每月約定總額26 ,000元高於行為時主管機關公告之基本工資、延長工時工 資及國假未休之工資之總和25,570元云云。 （三）惟查：原告於106年12月18日實施勞動檢時稱「與張美雪 約定薪資26,000元係包含平日延長工時工資及國定假日出 勤加倍工資」（見訴願卷不可閱部分第167-168頁）；於 107年1月11日回復陳述意見時則稱「26,000元係含平日延 長工時33小時及1日國定假日出勤加倍工資，休息日出勤 之延長工時工資係因行政作業疏失而有違反勞基法第24條 第2項規定」（見訴願卷可閱部分第39頁）；於提起訴願 時稱「國定假日業經調移為一般工作日，無須給付加班費 ，而約定薪資中則包含延長工時工資、國定假日加倍工資 及特別休假未休工資」（見訴願卷可閱部分第33頁）；本 件訴訟中則主張「約定薪資包含平日、休息日延長工時工 資及國定假日加倍工資」（見本院卷第13頁）。原告所主 張前後不一，且未能說明其與勞工約定之正常工時工資金 額及約定工資所包含之其他項目計算明細。經查原告所提 供之薪資明細表，並未分項載明其所稱約定薪資中包含之 其他項目，勞工顯然無從由薪資結構中，得知其約定薪資 內容，原告主張與勞工已有約定云云，尚不足採。且張美 雪每月延長工時之時數，因業務需要並不相同，原告未能 舉證約定工資內含之延長工時時數，無從核算原告有無依 法定標準給付延長工時工資。原告主張，亦不足採。 三、行為時勞基法第24條第2項規定部分，原告與張美雪所約定 之薪資，並未內含休息日延長工時工資： （一）查106年8月6日為休息日，張美雪有出勤紀錄，延長工時 為9.5小時。原告應給付張美雪休息日出勤延長工時工資 2,528元{（23,200+1,800+1,000）/30日/8小時*[（4/3*2 小時）+（5/3*6小時）+（8/3*4小時）]≒2,527.77] }， 惟原告未依規定給付張美雪休息日延長工時工資，違反行 為時勞基法第24條第2項規定，原處分乃裁處原告2萬元罰 鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，本院經核尚無不合。 （二）原告雖主張依行業特性約定月休8日，依排班表值勤，原 告與張美雪約定薪資已內含延長工時加班費在內。況張美 雪每月約定總額26,000元高於行為時主管機關公告之基本 工資、延長工時工資及國假未休之工資之總和25,570元云 云。 （三）惟查原告主張前後不一，已如前述，且未能說明其與勞工 約定之正常工時工資金額及約定工資所包含之其他項目計 算明細，此外亦查無張美雪選擇補休放棄領取延長工時工 資之證據，原告主張，尚不足採。 四、行為時勞基法第32條第2項規定部分： （一）依張美雪106年4月份出勤紀錄所示，張美雪於106年4月平 日及休假日延長工時計37小時（即平日延長工時35.5小時 ＋休假日延長工時1.5小時）；另張美雪106年4月3日至4 月9日週期間，除4月6日為例假日外，均有出勤，4月9日 為休息日出勤，出勤時間為9時43分至21時45分，扣除休 息時間2小時，工作時間逾8小時，應依勞基法行為時第24 條第3項規定，以12小時計算延長工時。是張美雪106年4 月延長工時計49小時（即平日延長工時35.5小時＋休假日 延長工時1.5小時＋休假日延長工時12小時），原處分以 張美雪於106年4月間延長工時計47小時（應為49小時）， 所計算延長工時時數雖有不當，惟原告使張美雪於106年4 月間延長工時既超過46小時，已違反勞動基準法行為時第 32條第2項規定，應依同法第79條第1項第1款、第80條之1 第1項及裁罰基準第3點、第4點項次27等規定裁罰，是原 處分裁處原告2萬元罰鍰並公布其名稱及負責人姓名，結 果尚無不合。 五、行為時勞基法第37條第1項規定部分，原告排班表並未明確 指出國定假日究係挪移至何日，難謂工作日與休假日對調 已得員工同意，原告仍應加倍發給工資或補休： （一）查張美雪106年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月28日 至30日（春節即農曆正月初一至初三）、2月28日（和平 紀念日）、4月4日（民族掃墓節）、5月1日（勞動節）及 5月30日（端午節）出勤，原告未給予勞工於內政部所定 應放假之紀念日、節日等應放假之日休假，亦未加倍發給 工資或補休，違反行為時勞基法第37條第1項規定，原處 分裁處原告2萬元罰鍰並公布其名稱及負責人姓名，本院 經核尚無不合。 （二）原告雖主張因經管案場有派駐現場人員365天全年無休之 業務屬性，不分平日或國定假日皆有派駐人員執勤之需求 ，乃與所屬人員約定月休8日，並依排班表出勤，有關國 定假日未休之工資，則於每月應給付薪資折算之。每月給 付26000元，高於法定應給付基本工資、延長工時工資及 國假未休之工資。且值表中休假日出勤為工資加倍發給之 條件，則張美雪於排定之工作日雖係國定假日，然該國定 假日既經調移後成為工作日，原告自無須給予加班費。原 處分認定原告就張美雪於國定假日出勤未加倍發給工資， 未慮及行業24小時365日執勤之特性，訴願決定恣意解釋 為「須明確指出休假日究係挪移至何日」，未能顧及行業 特性，亦未審酌調移後該年度總休假日數是否少於其他行 業，反以僵化認定處罰，流於恣意云云。 （三）惟依前勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號 函及勞動部勞動條1字第1040130697號函，如係經勞工同 意而以工作日與休假日對調者，固無須依勞基法第39條之 規定加倍發給工資，但雇主應舉證證明系爭國定假日業經 勞資雙方協商及勞工同意與其他工作日對調之事實。蓋國 定假日之調移涉及個別勞工國定假日休假之權利，以及雇 主使其國定假日出勤應加倍給工資之責任，其影響勞工權 益重大，亦即經排定於國定假日工作者與排定於非國定假 日工作者，對勞工而言，並非等價，經排定於國定假日工 作者，無法同一般人於該日從事節慶民俗活動，自應得其 明確同意。故原告如未具體標明調移國定假日之明細，原 告員工及被告均無從知悉各休假日係對應調移至何一特定 工作日，自亦無從檢視「受調移後勞工是否確有休假」、 「如未休假是否確經勞工同意工作」、及「有無依法給付 休假日之加倍工資」等事項，原告主張其依法並無此義務 ，並非可採。原告雖主張與張美雪約定每月薪資26,000元 已含國定假日出勤工資云云，惟其前後主張不一，已如前 述，且據原告於106年12月18日受檢時提具張美雪106年1 月至9月薪資明細表中載明本薪為23,200元、伙食津貼 1,800元、全勤津貼1,000元，應發總額26,000元（見訴願 卷可閱部分第66頁），並未載有原告所主張之內含項目， 亦未加以詳細說明計算方式使張美雪知悉，原告主張尚不 足採。 （四）何況原告自承與張美雪自104年起即約定每月排休8日、月 薪26,000元，惟依張美雪在職期間（最後工作日為106年9 月8日）基本工資於104年7月1日調整為20,008元、106年1 月1日調整為21,009元；而勞基法規定之勞動條件中，正 常工作時間則於105年1月1日起自雙週84小時調整為單週 40小時，同法施行細則第23條（未刪除前）所訂之國定假 日原應有19日，於105年歷經減少7日、恢復5日以及最後 依內政部所定之應放假之紀念日確定共為12日，又該法於 105年12月23日起實施休息日之相關規定，法令規定歷經 更迭，然原告竟可準確預測基本工資、工作時間、休息日 及國定假日之變動，並與張美雪早於104年時即以106年之 法定最低標準約定薪資結構及勞動條件，其孰能信？且勞 基法於105年12月23日實施休息日制度後，於106年全年例 假及休息日至少應有104日【52週*2日】，再計入應放假 之國定假日12日，全年應休假日數已達116日，惟原告僅 使張美雪每月排休8日，全年得排休日數僅有96日【8*12 】，尚未達例假及休息日天數，原告稱有使張美雪於國定 假日休假云云，實無可採。本件原告既未具體徵得張美雪 同意調移國定假日至何日，原告自有於當月薪資中給付國 定假日出勤加倍工資之義務，惟未見原告依規定給付，原 告違反勞基法第37條第1項規定已臻明確，其主張應調查 經調移後之年度總休假日數是否少於其他行業乙節，本院 認為已無必要。 六、行為時勞基法第38條第4項規定部分： 查張美雪於104年5月1日到職，至105年4月30日到職滿1年， 自該日起1年內，應給予7日特別休假。惟無張美雪特別休假 之紀錄；原告亦未給付張美雪特別休假應休未休之工資6,06 7元〔（23,200元+1,800元+1,000元）/30日*7日〕，違反行 為時勞基法第38條第4項規定，原處分裁處原告2萬元罰鍰並 公布其名稱及負責人姓名，本院經核尚無不合。 七、綜上，原處分就前揭違規行為各裁處原告2萬元，合計處10 萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，並無不合，訴願 決定予以維持，核屬正確。原告訴請撤銷，並請求確認原處 分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法，為無理由， 應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第 98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　5　　 月　　2　　 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　陳金圍 　 法 官 陳心弘 法 官 畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　108　 年　　5　　 月　　2　　 日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 簡若芸