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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第1685號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年10月22日辯論終結 原　　　告　錢櫃企業股份有限公司 代　表　人　練台生（董事長） 訴訟代理人　蔡順雄　律師 　　　　　　陳怡妃　律師 被　　　告　公平交易委員會 代　表　人　黃美瑛（主任委員） 訴訟代理人　潘旻蕙 　　　　　　戴美琴（兼送達代收人） 參　加　人　好樂迪股份有限公司 代　表　人　顏瓊章（董事長） 訴訟代理人　蔡順雄　律師 　　　　　　陳怡妃　律師 上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國108 年8 月21日公結字第108001號決定書，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： 原告擬收購參加人之全部股份，並直接或間接控制參加人之 業務經營或人事任免，為公平交易法（下稱公平法）第10條 第1 項第2 款及第5 款規定之事業結合，乃於民國108 年2 月27日以事業結合申報書向被告申報本件結合案，經被告審 認其結合對限制競爭之不利益大於整體經濟利益，爰依同法 第13條第1 項規定以108 年公結字第108001號結合案件決定 書（下稱原處分）禁止其結合，原告不服，遂提起本件行政 訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： １、本件原告得提起課予義務訴訟： 最高行政法院於訴外人燁聯鋼鐵股份有限公司申報結合案 中，並未表示有關事業申報結合遭否准時，救濟途徑僅為 撤銷訴訟。而由被告所提出之歐盟立法例亦無法顯示，類 似案件唯一的救濟途徑就是撤銷訴訟。況且，原告與參加 人於92年間曾申報結合，經被告附加負擔而同意結合，嗣 原告與參加人因故而未為結合，其後參加人於96年間申報 與原告結合，卻遭被告否准。而由92年申報結合至96年短 短4 年間，何以被告對於申報結合之產品市場及市場結構 的認定，分析會有天翻地覆之變化。之後，至本次申報結 合前，原告與參加人之結合申報案就在行政院訴願審議委 員會（下稱訴願會）、被告間徘徊，被告無視訴願會一再 指摘，堅持作出與92年同意結合時之地理市場界定、對於 上下游產業結合後之抗衡力量及消費者轉換自由等迥異之 認定。因此，如本件僅能提起撤銷訴訟，則將形同被告否 准結合處分時無司法救濟之實益。蓋如司法最終認定被告 處分違法，發回後因時移而事易，被告仍要依據發回後之 時空環境重新認定，則將與另送申請案無異，如此行政權 將毫不受司法節制。是以，本件應得提起課予義務訴訟。 ２、原處分所界定之產品市場、地理市場過窄，以致市場占有 率之計算值偏高，因而誇大原告與參加人結合對限制競爭 之不利益： ⑴原處分對「產品市場」劃定不正確，且排除電話亭KTV ， 因而高估原告與參加人之市場占有率： 被告將本件結合案之產品市場定位為「視聽歌唱服務市場 」（下稱系爭產品市場），並稱系爭產品市場所屬事業係 「以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務」之事業，其後 又進一步限縮系爭產品市場為具「以提供伴唱產品、詞曲 及營業空間等整合服務為主，以餐飲等附屬服務為輔」等 特性，及除了提供視聽歌唱設備、場所外，另應「以餐飲 等附屬服務為輔」，且消費者使用包廂必須負擔餐飲最低 消費。因此，被告界定之系爭產品市場，除應提供視聽歌 唱設備、場地外，另應連同餐飲一併提供。惟於被告對原 告、參加人未經申報實質結合之裁處爭議乙案，最高行政 法院105 年度判字第428 號判決已確認該案產品市場應界 定為視聽歌唱服務市場，所屬事業為以提供視聽伴唱設備 及場所為主要服務之事業，對於使用之伴唱設備型態，究 為KTV 或卡拉OK，則不予區分。因此，於科技發展電話亭 KTV 等興起以前，該產品市場之外緣範圍至少應為提供視 聽伴唱設備及場所，至於該設備是KTV 或卡拉OK在所不問 。而至本次原告與參加人申報結合之際，經濟、科技發展 、宅經濟興起、消費模式改變，對於亦提供視聽伴唱設備 及場所，且消費者歌唱消費之行為模式與原告、參加人等 大V 業者並無二致之電話亭KTV ，被告卻認為電話亭KTV 與原告所處之視聽歌唱產業非屬同一產品市場，致未將於 各縣市都會區隨處可見之電話亭KTV 算入，嚴重高估原告 之市場占有率。 ⑵原處分對於地理市場之劃定，顯然未依據「價格法」或「 銷售法」予以認定，而流於恣意： A.原處分固認交通時間及交通成本等因素對於交易對象之選 擇與轉換具有相當影響，然而，究竟具體之交通時間、交 通成本為何？由原告或參加人現有營業據點至鄰近競爭同 業間最短之交通時間、交通成本為何？何以於考量交通時 間、交通成本後應將地理市場劃定於雙北市，未見被告有 任何說明。再者，於原告申報結合當時於雙北市外，向北 有凱悅YESKTV基隆店；向南有凱悅YESKTV桃園店及中壢店 、迷歌KTV 中正路店、世紀帝國KTV 中壢店。究竟被告認 為消費者由雙北市之原告或參加人最近之營業處所移動至 該處所之交通時間、交通成本為何？以至於運用銷售法， 於前述其他KTV 業者提供服務之價格若干？運輸成本又為 若干？於其他業者之售價加計運輸成本後，其他KTV 業者 與原告等之價格分別為何？究竟由無顯著差異？被告均未 表明，而顯出於恣意將本件之地理市場定位於雙北市。 B.被告委外進行之「視聽歌唱服務消費者行為需求調查」報 告（下稱系爭調查報告），採樣上年齡層過老，進而影響 消費者前往歡唱場所願意付出之交通時間。又依該調查結 果顯示，消費者前往歡唱場所之交通方式係以「開車34.1 ％」、「騎機車31.3％」占大多數，而願意付出之交通時 間雖以「20～29分鐘38.8％」為多數，然願意花「30分鐘 ～未滿1 小時」者亦有「27.6％」，仍非少數。是以，綜 合考量上開消費者前往歡唱場所之交通方式及願意付出之 交通時間之調查結果，居住於雙北市之消費者亦可輕易地 選擇或轉換至其他區域如基隆市、桃園市（包含中壢區） 及新竹市進行歌唱娛樂，反之亦然，故自應將新竹以北之 區域界定為同一地理市場。蓋舉例而言，以Google Map計 算從臺北市開車至基隆市僅需花費25分鐘，至桃園市中壢 區僅需花費42分鐘，至新竹市則僅需花費約1 小時，均在 消費者願意付出之交通時間1 小時範圍內，且若以開車或 騎機車方式前往上開區域，所需花費之交通成本亦不會超 過多數願意負擔之新臺幣（下同）200 元。遑論倘該調查 採樣之年齡層下降至歌唱消費頻率較高之年輕族群（20～ 39歲）時，該族群已習慣從外縣市如基隆市、桃園市及新 竹市等至雙北市工作、消費之生活型態，應願意付出更多 之交通時間往來雙北市及基隆市、桃園市、新竹市間進行 歡唱娛樂。被告未綜覽並詳究上開調查結果，忽略願意付 出交通時間「30分鐘～未滿1 小時」前往歡唱場所之消費 者亦大有人在（27.6％），逕自認定多數消費者只願意花 「未滿30分鐘」之交通時間，且忽略消費者前往歡唱場所 之交通方式多為「開車或騎機車」，逕自認定多數消費者 不可能搭乘交通成本相對高額之「高鐵」前往桃園市、新 竹市，進而界定過窄之地理市場於「雙北市」，而非原告 主張之「新竹以北」云云，除與該調查結果相違外，亦與 上開有關「地理市場」界定之定義不符，應有違誤。 ３、原處分就市場占有率之推估顯然有誤： 　由於視聽歌唱服務提供者不論是以何種方式提供服務，業 者原則上係以取得上游著作權人（集體管理團體）之授權 為提供服務必備生產之工具，故原告於申報結合時主張應 以包廂數作為市場占有率認定、推估之方式。又經原告自 行蒐集之資料，可知現上游代理商對包含大V 、小V 、mi di業者之授權數量（每一授權數量視為一包廂）約計31,0 00個包廂，且如以包廂數計算，相關參競業者之市場占有 率為：原告占5 ％，參加人占6 ％，參與結合事業之包廂 數量共計3,461 個，約占視聽及視唱市場11％。另縱以被 告所主張之銷售額來計算市場占有率，亦應先行向上游調 取給付上游授權金之被授權人之銷售額，再以被授權人之 銷售額來計算市場占有率為證據調查方式。然原處分卻對 於前述調查證據之聲請未置一詞，可見被告顯有調查證據 未完備致無法正確計算市場占有率之情事，且被告既然未 為前述證據調查，則依法應於原處分說明不調查前述證據 之原因。再者，由於原處分界定之產品市場、地理市場不 正確，故其所計算之市場占有率自非正確。 ４、本件結合案之整體經濟利益明顯大於限制競爭之不利益： ⑴系爭調查報告之調查樣本，主要年齡層為年齡偏高之「50 歲以上」，是否足以代表多數從事視聽歌唱消費之民眾， 已值懷疑。又佐以調查樣本視聽歌唱之消費頻率多為「1 年以上唱不到1 次」（占樣本51.6％），可見過半數之樣 本本身鮮少或根本未從事視聽歌唱消費，顯然此次調查之 樣本欠缺代表性，不足反應視聽歌唱消費者之行為模式， 被告自不應據以認定本件結合後原告具有提高價格之能力 及誘因。 ⑵依被告向視聽歌唱相關產業及消費者問卷調查結果，支持 本件結合案者亦多有人在，反對者屢稱原告與參加人結合 後對於上游伴唱帶代理業者或唱片公司會有獨買力、排擠 其他KTV 業者云云，惟並未提出相關資料佐證，顯為臆測 之詞，自不應採信；原告對於結合後所生整體經濟利益（ 包含展店、建立品牌、強化硬體設備、培訓專業人才等） 及營運計畫、發展策略均有提出具體方向；原告亦承諾不 會利用結合後取得之市場地位，去限制伴唱產品代理商及 權利人不得與其他視聽歌唱業者或新進業者交易或差別待 遇。另原告負責人亦表示倘本件結合案申請獲准，預計每 年投入3 億，持續3 年共計9 億之資金來更新參加人2,00 0 個包廂之設備及裝潢，且同時承諾延長至5 年不調漲視 聽歌唱服務之價格，以維護消費者權益。顯然原告已盡力 說明本件結合後對於整體視聽歌唱產業及消費者所能增進 之利益，被告自不應僅憑反對業者憑空臆測之詞，即認定 本件結合案所生限制競爭之不利益大於整體經濟利益而禁 止原告之結合申報。況且，被告亦得於許可原告結合申報 之決定另附加條件或負擔，以確保原告屢行上開承諾及結 合後整體經濟利益大於限制競爭之不利益。 ５、被告未依行政程序法第9 條之規定就有利原告之情形一併 注意，構成裁量濫用，原處分依法應予撤銷： ⑴原處分使用赫芬達爾－赫希曼指數（Herfindahl-Hirschm an Index，下稱HHI ）及向上調價壓力指標（gross upwa rd pricing pressure index ，下稱GUPPI ）作為貫穿其 認定原告與參加人結合將導致強大的單方力量而有顯著限 制競爭之不利益。然而，對於HHI 及GUPPI 此二經濟學工 具適用之限制、前提，及可能產生之錯估暨於本件結合案 中直接適用顯有疑慮乙節，卻無絲毫說明，顯有「思慮不 週」而屬具備裁量瑕疵之行政處分，依法應予撤銷： A .HHI適用之前提為產品均質，但系爭產品市場視聽歌唱產 業有大V 、小V 、連鎖、田園餐廳、標榜餐飲或著重裝潢 影音體驗、歌曲新舊、國內國外等等亦明顯有差異，顯為 一差異化之產品市場，被告直接以HHI 計算評估卻未說明 限制及消彌因前述限制導致計算失真之方案，顯有思慮不 週之處。 B.GUPPI 無法考慮其他公司對於合併後公司可能施加之價格 變動的反應，如果競爭對手為了更接近對手而重新定位他 們的產品，並生產合併後公司產品的替代品，可能會增加 轉移到競爭對手，而降低了價格上漲的誘因和對合併競爭 的損害。又GUPPI 著重的是靜態分析，無法評估市場參與 者之反應、加速創新、降低邊際成本、產品重新定位等， 但本件原告於申報結合時業經表明5 年不調漲價格、維持 雙品牌經營。因此，單純的靜態分析顯然不適用於本件結 合案。 ⑵原告自92年申報結合至108 年再次申報結合，營業據點減 少3 個，包廂數減少224 個；參加人自92年申報結合至10 8 年再次申報結合，營業據點減少9 個，包廂數減少620 個。而105 年至107 年參加人之淨利率分別低於同業利潤 標準達8 ％、9 ％、5 ％，確實呈現萎縮狀態，原告與參 加人迫切希望能結合發揮綜效，非無理由。原處分未就視 聽歌唱產業（KTV ）自102 年起確實呈現萎縮狀態、未就 原告及參加人營業據點減少、參加人包廂數減少620 個為 任何著墨，顯為「思慮不週」，而違反行政程序法第9 條 之規定，應予以撤銷。 ⑶原處分所界定之產品市場、地理市場過窄以致市場占有率 之計算值偏高，因而誇大原告與參加人結合對限制競爭之 不利益，且原告亦承諾5 年內不調漲視聽歌唱服務之價格 ，以維護消費者權益，但原處分均未審酌上開有利於原告 之事項，有違行政程序法第9 條之規定，應予撤銷。 （二）聲明： １、先位聲明： ⑴原處分撤銷。 ⑵被告對於原告108 年2 月27日所提事業結合申報案，應作 成准許結合之行政處分。 ２、備位聲明：原處分撤銷。 三、被告答辯及聲明： （一）答辯要旨： １、本件所涉之事業結合申報非屬行政訴訟法第5 條規定之「 人民依法申請案件」，與課予義務訴訟之要件未符，原告 先位所訴，顯無理由： 公平法第11條對於事業結合之管制已改採「事前申報異議 制」，要求事業於結合前應先行提出申報，並等待一定之 期間，倘主管機關於等待期間內未為異議，事業於等待期 間屆滿後即可逕行結合，該結合案件即可合法生效。此與 人民基於法律上依據，而取得請求行政機關作成行政處分 或特定內容行政處分之權利之情形，顯不相同，故本案所 涉之事業結合申報案件非屬行政訴訟法第5 條規定之「人 民依法申請之案件」，與課予義務訴訟之要件容有未符。 又觀諸國外案例，歐盟執行委員會作成之禁止結合決定， 參與結合事業不服該決定者，亦僅得向歐盟法院提起撤銷 訴訟。 ２、原處分就本件產品市場之界定適法妥確，尚無高估原告及 參加人之市場占有率： ⑴參與結合事業（即原告及參加人）主要營業項目為提供視 聽伴唱設備供消費者歌唱，所提供服務本身具「以提供伴 唱產品、詞曲及營業空間等整合服務為主，以餐飲等附屬 服務為輔」等特性，且消費者使用包廂必須負擔餐飲最低 消費，為公眾所知之事實。是以，從參與結合事業之經營 型態、市場上相關業者營運狀況及消費者需求目的加以考 量，本件結合案之產品市場應界定為「視聽歌唱服務市場 」，該市場所屬事業係「以提供視聽伴唱設備及場所為主 要服務」之事業，並以該等事業之營業總額作為系爭產品 市場占有率之計算基準，確屬妥適。目前含參與結合事業 在內之視聽歌唱服務相關業者，舉凡KTV 、卡拉OK店、附 設點唱設備之餐廳及小吃店等以提供視聽伴唱設備及場所 為主要服務之營業場所，因對於消費者而言，具高度替代 性，故均屬同一產品市場。 ⑵近年新型態供消費者唱歌之電話亭KTV 經營方式，係於可 移動式獨立空間提供消費者伴唱視聽設備，無人服務且由 消費者以自助付費使用，其經營模式、視聽環境及服務品 質，均與傳統KTV 所提供之服務相差甚大，且消費時間及 消費客群完全不同，又其營業規模均遠低於KTV 及卡拉OK 等視聽歌唱服務，亦與消費者至KTV 及卡拉OK等營業場所 之目的及習慣有別，故不屬於同一產品市場。再參酌系爭 調查報告顯示，當原告及參加人之視聽歌唱服務價格同時 上漲10％，而其他視聽歌唱服務之價格不變，消費者會更 換至電話亭KTV 消費之比率僅為1.6 ％，遠低於更換至其 他連鎖KTV 之比例（28.5％），顯示電話亭KTV 與參與結 合事業所提供服務之替代性甚低，不應劃歸為同一產品市 場。 ３、原處分就本件結合案之地理市場界定亦適法妥確，尚無原 告所稱關於地理市場之劃定流於恣意之情事： 被告就地理市場界定分析方法眾多，原則上得採用合理可 替代性分析法、交叉彈性檢測法及假設性獨占者檢測法， 並不以原告所稱「價格法」或「銷售法」為限，且各項分 析方法選擇仍依產業特性及具體個案決定之。又基於視聽 歌唱服務之消費特性，消費者除視聽歌唱服務本身之對價 外，尚必須支出前往特定場所之時間及金錢成本，且交通 時間及交通成本等因素對於交易對象之選擇與轉換具有相 當影響，難期消費者願意支出過高之移動成本前往遠地取 得視聽歌唱服務。另依據系爭調查報告之結果顯示，消費 者選擇視聽歡唱場所的主要考量因素為「交通較方便」（ 45.8％）、前往歡唱場所願意付出「未滿30分鐘」交通時 間之比例為70.1％、「未滿200 元」交通費用之比例為81 .4％。因此，本件結合案之地理市場乃依據被告對於結合 申報案件之處理原則（下稱結合申報處理原則）第3 點第 1 項、被告對於相關市場界定之處理原則（下稱相關市場 界定處理原則）第6 點及第7 點規定，除以全國為地理市 場之觀察面向外，另參據系爭調查報告結果，考量消費者 通常於日常生活圈、短程路網之個別縣市內選擇消費場所 ，及參與結合事業營運範圍重疊彼此間具有競爭關係之區 域等情，故併同觀察雙北市、桃園市、新竹市、臺中市、 臺南市及高雄市等6 個區域地理市場，並無違誤，亦無原 告所稱本件地理市場之劃定流於恣意之情事。 ４、本件市場占有率之計算，符合公平法施行細則第4 條規定 ，於法無違： 本件結合案係依107 年度「視聽視唱業」稅務統計資料， 計算系爭產品市場之市場占有率，蓋因銷售值於供給面上 代表一事業可創造之營收及利潤，於需求面上代表需求者 對該事業之商品或服務所願支出之對價，乃最足以反映事 業市場力量之根據。況且，原告於107 年之包廂數為1,55 4 個，參加人則為1,907 個，然107 年原告及參加人總營 業額分別約43億元及31億元，顯見包廂等設備僅為參與結 合事業預估消費者需求及衡酌成本而購置，並不能代表實 際使用之人數及交易金額等最終交易情形，難以反映事業 實際市場力量高低，故無捨棄以營業額計算市場占有率， 而以包廂數推估之理。被告依公平法施行細則第4 條規定 以銷售值作為計算市場占有率之基準，並依職權調查107 年度「視聽視唱業」稅務統計資料，並無違誤。 ５、本件結合案整體經濟利益明顯小於限制競爭之不利益，被 告禁止其等結合，於法並無不合： ⑴關於限制競爭之不利益部分： A.單方效果：參與結合事業之市場占有率，在結合前即為系 爭產品市場前2 大業者，相互為最主要之競爭對手，況以 HHI 評估結合前後市場集中度變化，可以窺見結合後系爭 產品市場集中度更為顯著，且在雙北市、桃園市及新竹市 更處於高度集中市場，故結合後單方效果明確，顯具有限 制競爭疑慮；另以GUPPI 分析結果顯示，本件結合後，參 與結合事業於系爭產品市場具有因結合雙方之間競爭的損 失，並有導致價格向上調漲之可能性；再從系爭調查報告 之消費者移轉選擇及其他競爭者之競爭能力而論，參與結 合事業結合後顯有提高視聽歌唱服務報酬之能力與誘因。 B.參進程度：近年僅有訴外人星聚點文創股份有限公司以相 類多廳、包廂之營運型態參進市場，其他多數參進者較少 考慮以較大規模參與競爭，而係選擇較小規模視聽歌唱服 務參與競爭，則參與結合事業挾其市場規模，較有伴唱音 樂著作授權之議價能力，潛在競爭者可能因無法降低授權 成本而影響其參進意願，故相關潛在競爭者難以對參與結 合事業形成競爭壓力。 　C.抗衡力量：本件結合案所涉視聽歌唱服務業者，其交易相 對人在上游為伴唱產品代理業者，在下游為個別消費者。 而就上游伴唱產品代理市場觀之，因上游伴唱產品目前多 集中由訴外人揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公 司）及瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）等少數業 者代理，該等事業亦具有相當市場力量，掌握甚多消費者 喜愛之歌曲，故仍得維持一定基礎之抗衡力量。另就下游 交易相對人消費者而言，參與結合事業原即為系爭產品市 場知名度較高業者，於全國市場占有率分別為第1 名及第 2 名，且彼此互為消費者尋找替代場所之首選，呈現主要 直接競爭關係。因此，倘參與結合事業結合後調漲價格， 在市場內可選擇足資替代之視聽歌唱業者相當有限，尚難 期待個別消費者藉由轉向其他視聽歌唱服務業者之方式， 達到箝制參與結合事業提高服務價格之能力。 ⑵關於整體經濟利益部分： A . 依原告及參加人105 至107 年營業淨利率及營業淨利暨 107 年市場占有率觀之，原告及參加人長期分屬系爭市場 第1 大及第2 大業者，足認該2 事業非屬垂危事業，亦無 經營困難之情事，故本件參加人縱無與原告結合，均不致 產生參加人或原告退出市場之疑慮，不足以影響整體經濟 利益之評估。 B.參與結合事業雖承諾結合後將「維持雙品牌」、「5 年內 所有門市維持現有包廂數、所有門市的價格（包含包廂及 餐飲等所有收費項目）」、「結合後不減少取得歌曲授權 數量」、「結合後5 年內不會在海外投資視聽歌唱服務」 、「結合後至少5 年不在視聽歌唱業內進行水平及垂直整 合的行為」、「3 年內分批更新參加人包廂裝潢設備及視 聽音響共9 億元」、「5 年內將投資設備之研發及設計或 科技專案開發娛樂服務項目，每年至少5,000 萬元」等情 。惟按事業之資源整合、服務品質之提升，本為其等為因 應市場競爭所須自主採行之經營策略。又參與結合事業雖 承諾「5 年不漲價」，但並無法確保參與結合事業不漲價 之結果，實質上對消費者有利，或是會因市場變化而主動 調降價格回饋消費者。況且，參與結合事業承諾「5 年不 調漲價格、不減少服務」，均屬短期承諾，僅係維持服務 收費基準，使消費者利益與現狀相較似乎不會蒙受損失， 但未必能使其獲得更多之利益。另參據系爭調查報告及GU PPI 分析結果顯示，從消費者移轉選擇及其他競爭者之競 爭能力而論，參與結合事業結合後將顯著減損視聽歌唱服 務市場之競爭機能，有提高價格之高度誘因與能力，消費 者或競爭者並無法有效對抗、抑制，故就長期而言，參與 結合事業結合後仍具有顯著限制競爭之不利益。至於參與 結合事業縱承諾「3 年內分批更新參加人包廂裝潢設備及 視聽音響共9 億元」、「5 年內將投資設備之研發及設計 或科技專案開發娛樂服務項目，每年至少5,000 萬元」等 事項，惟亦不足證明即便未結合，參與結合事業面對市場 競爭亦不會進行相關投資與研發，故本件結合案對參與結 合事業自身雖有明顯經濟利益，但在整體經濟利益上，除 短期承諾外並不明顯。此外，參與結合事業承諾不濫用市 場地位，為不當價格的決定、維持或變更；限制伴唱產品 代理業者及歌曲權利人不得與其他視聽歌唱業者或新進業 者交易的行為及差別待遇；要求伴唱產品代理業者及歌曲 權利人給予特殊優惠或獨家交易的行為等，惟此僅為針對 公平法相關條文重申之形式承諾，為遵法所應然，與防免 結合所減損之市場競爭無涉。 ⑶原處分就本件結合案綜合評估，認本件結合案雖對參與結 合事業自身有明顯經濟利益，惟在整體經濟利益上並不明 顯，結合後將顯著減損系爭產品市場之競爭機能，有提高 價格之高度誘因與能力，消費者或競爭者並無法有效對抗 、抑制，具有顯著限制競爭之不利益。兩相衡酌，本件結 合案整體經濟利益明顯小於限制競爭之不利益，且無從以 補救措施確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益，故依 公平法第13條第1 項之規定禁止其結合。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、參加人陳述意見略以： 參加人主張本件之訴訟類型仍有提出課與義務訴訟之空間， 否則將形同對被告所為之行政處分完全喪失有效救濟之可能 。況且，視聽歌唱產業確實萎縮，此節由被告歷來處分書及 財政部統計資料庫查詢資料均可得知，原告與參加人迫切希 望能結合發揮綜效，非無理由。被告自行製作之問卷調查已 顯示出參加人與原告結合後，亦無法「單方提高商品價格或 服務報酬之能力」，然原處分卻高估原告與參加人之單方效 果，無從維持。又被告對於使用之分析工具的限制並無隻字 片語的說明，復未依行政程序法第9 條規定，就原處分使用 之經濟學工具之限制中有利原告之情形一併注意，構成裁量 濫用。況且，原處分未能就經濟學工具之使用限制和缺陷為 任何說明、未能清楚掌握視聽歌唱產業確實呈現萎縮、未能 體認原告與參加人經營之困窘，顯有裁量瑕疵，應予撤銷等 語。 五、爭點： （一）原處分就本件結合案之產品市場、地理市場之界定及所計 算出之市場占有率，是否適法妥確？ （二）本件結合案之限制競爭效果是否整體經濟利益明顯小於限 制競爭之不利益？ （三）被告以原處分禁止原告與參加人結合是否適法有據？有無 裁量瑕疵或違反行政程序法第9 條之規定？ 六、本院之判斷： （一）前提事實： 如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原處分 （本院卷一第117 至129 頁）、原告108 年2 月27日事業 結合申報書【原處分甲1 卷（下稱甲1 卷）第1 至2 頁】 附卷可稽，自堪信為真實。 （二）應適用之法令及說明： １、按公平法第1 條規定：「為維護交易秩序與消費者利益， 確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本 法。」第10條第1 項規定：「本法所稱結合，指事業有下 列情形之一者：一、與他事業合併。二、持有或取得他事 業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份總數或資本 總額3 分之1 以上。三、受讓或承租他事業全部或主要部 分之營業或財產。四、與他事業經常共同經營或受他事業 委託經營。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事 任免。」第11條第1 項規定：「事業結合時，有下列情形 之一者，應先向主管機關提出申報：一、事業因結合而使 其市場占有率達3 分之1 。二、參與結合之一事業，其市 場占有率達4 分之1 。三、參與結合之事業，其上一會計 年度銷售金額，超過主管機關所公告之金額。」第13條規 定：「（第1 項）對於事業結合之申報，如其結合，對整 體經濟利益大於限制競爭之不利益者，主管機關不得禁止 其結合。（第2 項）主管機關對於第11條第8 項申報案件 所為之決定，得附加條件或負擔，以確保整體經濟利益大 於限制競爭之不利益。」 ２、查依上揭規定可知，公平法之立法目的乃為維護交易秩序 與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮， 而公平法對事業具有獨占地位雖未作結構面之禁止，但是 數事業間透過該法第10條所列的方式結合，減少現存競爭 或潛在競爭者間之競爭，除了單純造成市場集中，使市場 結構發生變化外，對競爭也可能造成不利影響，因此該法 對於達一定規模可能產生限制競爭及妨礙公平競爭危險之 事業結合，即從市場結構面來加以監督與干預。不過，此 種結構面上的監督也限於結合可能達到「壟斷市場」力量 的階段才有介入之必要，因此，該法第11條就以「市場占 有率」和「銷售金額」為篩選之標準，劃定了一定事業規 模作為結合管制的門檻，採事前異議制，審核是否准予結 合，其標準則依第13條第1 項規定，須就結合案件對於「 整體經濟利益」與「限制競爭之不利益」予以利益評量。 惟此二者均為不確定之法律概念，立法者既將該審查標準 以不確定法律概念之方式，委諸本法之主管機關即被告於 執法時進行補充，被告乃於95年7 月6 日以公壹字第0950 005804號令發布結合申報處理原則，將審查標準予以具體 化、明確化，其後並曾為數次之修正。嗣被告復於104 年 3 月6 日以公資字第10421600251 號令發布相關市場界定 處理原則，使相關市場界定標準更臻明確，以利案件審議 與事業遵循。基於憲法之功能分配，並未逾越法律授權之 範圍，自非不得適用，且法院對於被告依循上開處理原則 適用不確定法律概念所為之決定，除就法律解釋是否正確 ；事實認定是否有誤；其組織是否合法；是否遵守有關之 程序規定；是否根據與事件無關之考量觀點；是否遵守一 般之評價標準等為合法性之審查外，原則上予以尊重。 ３、次按結合申報處理原則第1 點規定：「公平交易委員會（ 以下簡稱本會）為使結合申報案件審理標準更臻明確，俾 利事業遵循，特訂定本處理原則。」第2 點規定：「本處 理原則用詞定義如下：（一）相關市場：指事業就一定之 商品或服務，從事競爭之區域或範圍。（二）需求替代： 指事業調整特定商品價格或服務報酬時，交易相對人能夠 轉換至其他商品或服務，以取代該特定商品或服務之情形 。（三）供給替代：指事業調整特定商品價格或服務報酬 時，競爭者或潛在競爭者能夠提供其他具替代性之商品或 服務，以取代該特定商品或服務之情形。（四）水平結合 ：指參與結合之事業具有水平競爭關係者。……」第3 點 規定：「（第1 項）本處理原則界定相關市場係綜合產品 市場及地理市場加以判斷：（一）產品市場：指在功能、 特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之 商品或服務所構成之範圍。（二）地理市場：指事業提供 之特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換 其他交易對象之區域範圍。（第2 項）在考量前項產品市 場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於相關 市場範圍之影響。」第4 點規定：「（第1 項）計算事業 之市場占有率時，應先審酌該事業及該相關市場之生產、 銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。（第2 項）前 項市場占有率原則上以第三點劃定相關市場範圍內之銷售 值（量）作為基礎，其不宜以銷售值（量）計算者，得依 所處相關市場特性採計其他計算基礎。（第3 項）計算市 場占有率所需之資料，得以主管機關調查所得資料或其他 政府機關記載資料為基準。」第6 點第2 項規定：「依一 般作業程序審理之結合申報案件，水平結合經審酌第9 點 、第10點所列考量因素及市場占有率情形，……倘不具有 顯著限制競爭疑慮，得認其結合之整體經濟利益大於限制 競爭之不利益；若具有顯著限制競爭疑慮，則進一步衡量 整體經濟利益，以評估其結合之整體經濟利益是否大於限 制競爭之不利益。」第9 點規定：「一般作業程序之水平 結合申報案件，本會得考量下列因素，以評估該結合之限 制競爭效果：（一）單方效果：結合後，參與結合事業因 消除彼此競爭壓力，而得以提高商品價格或服務報酬之能 力。……（二）共同效果：結合後，參與結合事業與其競 爭者相互約束事業活動、或雖未相互約束，但採取一致性 之行為，使市場實際上不存在競爭之情形。……（三）參 進程度：包含潛在競爭者參進之可能性與及時性，及是否 能對於市場內既有業者形成競爭壓力。（四）抗衡力量： 交易相對人或潛在交易相對人箝制參與結合事業提高商品 價格或服務報酬之能力。（五）其他影響限制競爭效果之 因素。」第10點規定：「（第1 項）一般作業程序之水平 結合申報案件有下列情形之一者，本會原則上認為有顯著 限制競爭疑慮，應進一步衡量整體經濟利益：（一）參與 結合事業市場占有率總和達到2 分之1 。（二）相關市場 前二大事業之市場占有率達到3 分之2 。（三）相關市場 前三大事業之市場占有率達到4 分之3 。（第2 項）前項 第2 款或第3 款之情形，參與結合事業之市場占有率總和 應達百分之20。」是依上開結合申報處理原則，結合後市 場占有率達一定數據以上者，原則上即應認所申報之結合 「有顯著限制競爭疑慮」，必須能證明結合後之「整體經 濟利益」大於「限制競爭之不利益」，方能為結合，以確 保公平法制定之最終目的係藉由「維護交易秩序與消費者 利益，確保公平競爭」之手段，以促進、實踐「國家整體 經濟」之安定與繁榮。 （三）原告先位依行政訴訟法第5 條之規定提起課予義務訴訟， 請求被告對於原告108 年2 月27日所提事業結合申報案， 應作成准許結合之行政處分，洵非正確之訴訟類型： １、按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法 律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴 訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第 5 條定有明文。又行政訴訟法第5 條所規定之課予義務訴 訟，須以有依法申請為要件，所謂依法申請，係指人民依 據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具 體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利 者而言。易言之，上開課予義務訴訟，必人民有請求行政 機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當。 ２、次按公平法對於事業結合之管制措施，於80年2 月4 日公 平法制定時，原於該法第11條第1 項規定：「事業結合時 ，有左列情形之一者，應向中央主管機關申請許可……。 」嗣91年2 月6 日公平法修正時，將前開規定修正為：「 事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提 出申報……。」其修正理由記載略以：「事業結合管制原 有『事前監督』與『事後監督』之別，目前各國潮流多以 『事前監督』為主要趨勢。『事前監督』又可分為『事前 許可』與『事前異議』制二種，現行條文為防止事業結合 可能造成之弊害，規定超過一定規模之事業結合時，應事 前向中央主管機關申請許可，即為事前監督之『事前許可 制』；至於『事前異議制』，各國所採之內涵雖略有差異 ，但其要均以事業提出申報後，如主管機關未於一定期間 提出異議者，該結合案件即可合法生效。以競爭法執法最 為徹底之美國為例，其克萊登法第7A條規定結合之事業於 向主管機關（聯邦交易委員會及司法部）申報結合後，可 獲得一段等待期間……於此期間結束前，該結合不能完成 ……如主管機關認為該結合並無反托拉斯法問題，而決定 不採取行動，或當事人同意依主管機關建議調整結合內容 者，等待期間可如期終止或提前終止，而事業於等待期間 終止後，即可進行結合，主管機關無須再為許可結合之表 示；惟倘主管機關認為系爭結合有反托拉斯法之疑慮，而 有意禁止時，即須於等待期間內向法院提起訴訟，以獲得 禁制命令禁止該項結合行為……為使我國競爭法對於事業 之結合管制得以配合國際管制潮流，並提升事業結合之時 效需求，爰參酌美國法所採『事前異議制』之作法，修正 現行第11條為『事前申報異議制』，將第1 項事前『申請 許可』，改為『提出申報』……」等語。 ３、因此，對於事業結合案件，公平法於立法之初原採取「事 前申請許可制」，即事業於結合前，應先向主管機關申請 許可，俟申請獲准後始得進行結合；然91年2 月6 日公平 法修正後則改採「事前申報異議制」，即事業於結合前， 應先向主管機關提出申報，並等待一定之期間（即「等待 期間」），倘主管機關於等待期間內未提出異議，事業於 等待期間屆滿後即可逕為結合，該結合案件即可合法生效 ，無待主管機關再為任何之表示，此與人民基於法律上依 據，而取得請求行政機關作成行政處分或特定內容行政處 分之權利之情形，顯不相同。是以，本件所涉之事業結合 申報案件非屬行政訴訟法第5 條規定之「人民依法申請之 案件」，與課予義務訴訟之要件並不相符。故而，原告為 結合申報，經被告為結合異議而為本件訴訟之提起，依前 揭法制修正之理由，此訴訟之目的應在於撤銷被告結合異 議之原處分，而非在請求命被告為結合之許可，故原告先 位提起課予義務訴訟，亦即請求撤銷原處分，並請求被告 對於原告108 年2 月27日所提事業結合申報案，應作成准 許結合之行政處分，即無理由，應予駁回。 ４、原告雖稱：倘認原告僅能提起撤銷訴訟，則將形同被告之 禁止結合處分，法律雖設有向行政法院提起訴訟之救濟程 序，惟該禁止結合處分縱經行政法院認定違法，但被告重 為處分時卻又以「新的」事實狀態另為處分，則將與另案 申報結合無異，且被告如再次違法，行政法院亦僅能撤銷 該禁止結合處分，將致申報結合之事業永遠無法獲得救濟 ，此與公平法第11條於91年修正之立法理由相悖離等語。 然查，事業能否結合，核屬被告之專業判斷，縱其判斷可 能因法律解釋並非正確；事實認定有所違誤；組織並不合 法；並未遵守有關之程序規定；根據與事件無關之考量觀 點；並未遵守一般之評價標準等因素而經法院認屬違法， 惟經剔除上開因素後，事業結合對整體經濟利益未必能大 於限制競爭之不利益，故最高行政法院108 年度判字第40 0 號判決方敘明：「……本案涉及公平交易法，屬極其專 業之領域，法院應尊重權力分立原則，儘量限縮審查範圍 ，留給具有專業能力之公平交易委員會較大之審查空間。 再者本案又涉及參加人之利益，應特別強調『法律不溯及 既往原則』與『信賴保護原則』之權重，縮小法院之審查 權限。而將『事實狀態裁判基準時』提前至『處分作成時 』。……（a ）本案是上訴人『聲請結合受阻』為由，而 請求撤銷『原禁止結合』之處分。則在給定『以處分作成 時為事實狀態裁判基準時』之前提下，如果法院判定『原 處分合法』，駁回上訴人之『撤銷訴訟』。但10年後之市 場環境已改變，上訴人相同之結合申請，應認為不得再受 禁止者。上訴人可以提出新數據重新申請，對其權益無影 響。（b ）又如果法院判定『原處分違法』，此時法院因 為缺乏足夠之專業能力，只能將原處分撤銷，發回被上訴 人更為處分。而被上訴人受理後，認為『10年後之市場環 境變化，已使原來合法之結合申請，變成不合法者』，其 可本諸專業主管機關，依作成新處分時之客觀環境作成決 定。此等作法也充分顧及了主管機關公平交易委員會維護 公益之職權行使。」（參前開判決理由七、2 、（2 ）、 （B ）、a ）因此，被告所為禁止結合處分縱經法院判定 為違法而經法院撤銷，依前揭判決意旨，被告除應就之前 違法之處分予以修正外，並得就作成新處分時之客觀環境 作成是否禁止結合之決定，如此方符公平法之立法意旨。 從而，原告上開主張，並無足採。 （四）原告備位請求撤銷原處分，亦無理由： １、本件原告擬收購參加人之全部股份，並直接或間接控制參 加人之業務經營或人事任免，合致公平法第10條第1 項第 2 款及第5 款所規定之結合型態，經原告於108 年2 月27 日向被告申報結合，經被告以原處分禁止結合，是兩造爭 執自係本件結合案「整體經濟利益」與「限制競爭之不利 益」之權衡結論，而討論此二者之前提厥為本件結合案市 場之界定，以此方能評估原告與參加人結合後市場力之大 小，如結合後市場力有顯著限制競爭疑慮者，再就該市場 之特性而為「整體經濟利益」與「限制競爭之不利益」之 分析，評估前者是否能證明較諸後者為大，並予評斷原處 分禁止本件結合案是否適法有據，先予敘明。 ２、本件結合案確有顯著限制競爭疑慮： ⑴結合管制之基本概念，即在於事前防範事業因結合而使其 市場力量擴大，冀免對該相關市場產生限制競爭之不利影 響。從而，對於結合申報案件之審理，被告主要之考量因 素，即在衡量事業結合後所可能形成之市場力量，進而評 估其對於市場競爭所可能產生之影響。至於市場力量之衡 量，多以市場占有率作為分析之變數，而市場占有率又明 顯受市場範圍寬窄影響，若界定過窄，將會使市場占有率 之計算值偏高，而使市場力量的評估結果失之過高；反之 ，界定過寬，將會使市場占有率之計算值偏低，而使市場 力量的評估結果失之過低，二者均無法真實反應結合事業 之市場力量。 ⑵公平法第5 條已就「相關市場」為解釋性規定：「本法所 稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區 域或範圍。」而結合申報處理原則第2 點第1 款及相關市 場界定處理原則第2 點第1 款亦為相同意旨之規定。因此 ，討論結合案件之相關市場時，理論上應涵蓋所有競爭可 及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在供給者或需求者 ，及可能交易之區域空間與時間範圍。從而，事業結合之 相關市場界定，應就相關產品市場與地理市場等二方面， 共同界定之。 ⑶本件結合案產品市場之界定： A.所謂產品市場，係指在需求替代性及供給替代性方面，其 功能、特性、用途及價格條件上，均具有高度替代性之商 品或服務所構成之範圍（結合申報處理原則第3 點第1 項 第1 款、相關市場界定處理原則第2 點第4 款參照）。又 相關市場界定處理原則第4 點規定：「本會依前點就案關 商品或服務之需求替代、供給替代進行界定產品市場時， 得考量下列因素：（一）產品價格變化。（二）產品特性 及其用途。（三）產品間曾經出現替代關係之情形。（四 ）交易相對人在不同產品間之轉換成本大小。（五）產品 價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度。 （六）交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法 。（七）相關法規或行政規則之規定。（八）其他與產品 市場界定相關之事證。」 B.經查，原告及參加人主要營業項目為提供視聽伴唱設備供 人歌唱，有各該公司基本資料附卷可稽（參甲1 卷第17至 25頁）。而目前包括原告在內之視聽歌唱服務相關業者， 通常係以提供伴唱帶、詞曲、營業空間等整合服務為主、 以餐飲等附屬服務為輔，為公眾所知之事實。因此，原處 分將本件產品市場界定為「以提供視聽伴唱設備及場所為 主要服務」之事業，並認目前含參與結合事業在內之視聽 歌唱服務相關業者，舉凡KTV 、卡拉OK店、附設點唱設備 之餐廳及小吃店等以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務 之營業場所，因對於消費者而言，具高度替代性，均屬同 一產品市場；至於其他雖有提供視聽伴唱附隨服務，但非 為主要服務項目之業者，如飯店、汽車旅館等業者，就其 對外之主要營業訴求、消費者需求目的、消費模式及消費 金額等各方面交互觀察，與一般視聽歌唱服務均有所不同 ，即便附設有視聽伴唱設備，仍不應劃歸同一產品市場。 原處分為此界定，合於前揭結合申報處理原則第3 點第1 項第1 款、相關市場界定處理原則第2 點第4 款及第4 點 之規定。 C.原告雖舉最高行政法院105 年度判字第428 號判決，主張 該案原處分所界定之產品市場為「以提供視聽伴唱設備及 場所為主要服務之事業」，但被告對於亦提供視聽伴唱設 備及場所，且消費者歌唱消費之行為模式與原告、參加人 等大V 業者並無二致之電話亭KTV ，卻又將之排除於系爭 產品市場之列，嚴重高估原告之市場占有率等語。惟查： Ⅰ最高行政法院105 年度判字第428 號判決關於產品市場界 定部分係於理由欄六、（四）載明：「……原審以上訴人 （即本件原告）主要營業項目為提供視聽伴唱設備供人歌 唱，目前視聽歌唱服務相關業者，通常係以提供伴唱帶、 詞曲、營業空間等整合服務為主、以餐飲等附屬服務為輔 ，……認原處分將本件產品市場界定為視聽歌唱服務市場 ，所屬事業為以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之事 業，對於使用之伴唱設備型態，究為KTV 或卡拉OK，因對 消費者而言為具高度替代性之服務，故不予區分；至於餐 廳、飯店、汽車旅館、釣蝦場等營業場所，因有特定之服 務內容，縱使提供視聽伴唱服務，亦屬附帶性質，與上訴 人顯不相同，故該等複合式經營業者與上訴人所提供之服 務間，僅有極小程度之替代性，難認與上訴人處於同一市 場，被上訴人（即本件被告）未將該等附帶提供視聽視唱 場所及設備之行業，納入本件產品市場，尚無不合……。 上訴人以餐廳、飯店、汽車旅館或釣蝦場等事業，亦是以 提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之事業，主張應屬本 件認定之市場界定範團內，尚難採據。」易言之，最高行 政法院105 年度判字第428 號判決關於該案所界定之產品 市場仍為「以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之事業 」，核與本件原處分所界定之產品市場並無二致，亦即須 以提供視聽伴唱設備及場所為「主要」服務之事業，倘提 供視聽伴唱服務，僅屬附帶性質，即不應劃歸同一產品市 場。 Ⅱ原告固主張電話亭KTV 應為同一產品市場，然而，電話亭 KTV 之經營方式，係於可移動式獨立空間提供消費者伴唱 視聽設備，無人服務且由消費者以自助付費使用。又由於 電話亭KTV 之空間小，故一般僅供消費者打發零星時間， 且因同時間僅能供1 至2 名消費者投幣消費，復無提供酒 水餐飲等服務，尚難滿足消費者對視聽歌唱場地所提供之 聚會交誼之需求。是以，電話亭KTV 之經營模式、視聽環 境及服務品質，均與傳統KTV 所提供之服務相差甚大，且 消費時間及消費客群完全不同，另其營業規模均遠低於KT V 及卡拉OK等視聽歌唱服務，亦與消費者至KTV 及卡拉OK 等營業場所之目的及習慣有別，故並無高度替代性，尚難 認屬同一產品市場。 Ⅲ再者，系爭調查報告結果顯示【參原處分甲3 卷（下稱甲 3 卷）第699 頁】，倘原告與參加人同時調漲服務價格10 ％，而其他視聽歌唱服務之價格不變，消費者會更換至電 話亭KTV 消費之比率僅為1.6 ％，遠低於更換至其他連鎖 KTV 之比率（28.5％），顯示電話亭KTV 與參與結合事業 所提供服務之替代性甚低，不應劃歸為同一產品市場。復 參酌專家學者（參甲3 卷第786 至787 頁) 、唱片公司、 台北市音樂著作權代理人協會、伴唱產品代理業者及視聽 歌唱業者就此部分亦持相同意見【參原處分甲2 卷（下稱 甲2 卷）第438 頁、第439 至440 頁、第454 頁、第463 至464 頁、第468 頁、第490 頁】。準此，原處分未將電 話亭KTV 列入同一產品市場，並無違誤，原告前開主張， 洵非可採。 ⑷本件結合案地理市場之界定： A.所謂地理市場，係指事業提供之特定商品或服務，交易相 對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍（ 結合申報處理原則第3 點第1 項第2 款、相關市場界定處 理原則第2 點第5 款參照）。又相關市場界定處理原則第 5 點規定：「本會依第3 點就案關商品或服務之需求替代 、供給替代進行界定地理市場時，得考量下列因素：（一 ）不同區域間產品價格變化及運輸成本大小。（二）產品 特性及其用途。（三）交易相對人在不同區域購買產品之 交易成本大小。（四）交易相對人對產品獲取之便利性。 （五）交易相對人在產品價格調整時，選擇至不同區域購 買之情況。（六）交易相對人及競爭事業對於產品區域間 替代關係之看法。（七）相關法規或行政規則之規定。（ 八）其他與地理市場界定相關之事證。」第6 點規定：「 本會界定相關市場時，將審酌案關商品或服務及地理區域 與其他商品或服務及地理區域間是否具有合理可替代性， 並得運用交叉彈性檢測法及假設性獨占者檢測法界定相關 市場。惟個案之處理不以前開分析方法為限，且各項分析 方法使用上並無運用之優先順序。」第7 點規定：「合理 可替代性分析法係指以交易相對人之認知，審酌個案所涉 及之商品或服務與其他商品或服務在功能、特性、用途、 價格或競爭之地理區域上是否具有合理可替代性進行界定 產品市場或地理市場。至於彼此間之替代程度如何始得構 成同一相關市場，應依具體個案事實予以判斷。」第8 點 、第9 點則亦分別就交叉彈性檢測法、假設性獨占者檢測 法為說明。是以，被告就地理市場界定分析方法眾多，原 則上得採用合理可替代性分析法、交叉彈性檢測法及假設 性獨占者檢測法等方法，並不以原告所稱「價格法」或「 銷售法」為限，且各項分析方法選擇仍依產業特性及具體 個案決定之。 B.經查，本件參與結合事業係以連鎖店方式，營業門市遍佈 全國，此有原告向被告申報結合時關於參與結合事業之概 述可稽（參甲1 卷第3 頁），故原告及參加人提供視聽歌 唱服務從事競爭之地理區域及於全國，原處分以全國作為 相關地理市場進行結合影響評估之觀察面向，洵屬妥適。 惟因基於視聽歌唱服務之消費特性，難期消費者願意支出 過高之移動成本前往遠地取得視聽歌唱服務，因此不同區 域縣市間之視聽歌唱服務業者彼此間替代性低、甚至無替 代性。是自需求面界定「地理市場」，應以規劃有短程交 通路網之個別縣市或相鄰縣市為範圍較妥適，例如臺北市 、新北市間設有綿密之公車及捷運路網，即可視為一地理 市場，其餘「各縣市」自為單一地理市場。準此，原處分 界定本件結合案之地理市場應就全國及各區域縣市併予觀 察，依結合申報處理原則第3 點第1 項第2 款、相關市場 界定處理原則第2 點第5 款及第5 點至第7 點規定，亦無 不合。再者，事業結合之監督目的，在防止事業以結合方 式形成市場之獨占地位或因而擁有支配市場之力量，使市 場競爭結構惡化，而減損或危害競爭。因此，原處分認定 本件參與結合事業營運範圍重疊，彼此間具有競爭關係之 區域，為雙北市、桃園市、新竹市、臺中市、臺南市及高 雄市等縣市，此亦為本件需進行結合影響評估之地理市場 。至於僅有原告或僅有參加人門市之縣市，消費者不生因 本件結合案而使其選擇或轉換至另一參與結合事業門市之 影響，故無需進行結合評估等情，亦與前揭處理原則之規 定無違。 C.至原告雖主張原處分並未說明影響交易對象之選擇與轉換 之具體交通時間、交通成本為何，及加計運輸成本後，與 其他業者之價格差距，有無明顯差異，是原處分將本件地 理市場定位於雙北市，顯係出於恣意等語。但查，依系爭 調查報告記載，關於消費者選擇視聽歡唱場所的主要考量 因素為「交通較方便」（45.8％）；前往歡唱場所願意付 出「未滿30分鐘」交通時間之比例為70.1％、「未滿200 元」交通費用之比例為81.4％（參甲3 卷第700 至702 頁 ），則以雙北市與基隆、桃園、新竹間之交通時間，幾乎 都會超過大部分消費者願意付出之交通時間；至於費用部 分，倘未以高成本之高鐵作為交通工具，縱然其交通費用 未必會逾200 元，但其交通時間則將更長。準此，對消費 者而言，考量交通路程、交通成本等因素分析，除雙北市 因設有綿密之公車及捷運路網等因素，可劃分為一地理市 場外，鮮有以整個新竹以北作為視聽歌唱服務之替代選擇 區域之情形。是以，原處分除以全國為地理市場之觀察面 向外，另參酌系爭調查報告，考量消費者通常於日常生活 圈、短程路網之個別縣市內選擇消費場所，及參與結合事 業營運範圍重疊彼此間具有競爭關係之區域等情，併同觀 察雙北市、桃園市、新竹市、臺中市、臺南市及高雄市等 6 個區域地理市場，並無違誤，亦無原告所稱本件地理市 場之界定流於恣意等情事。 D.原告固又主張系爭調查報告採樣上年齡層過老，進而影響 消費者前往歡唱場所願意付出之交通時間，遑論系爭調查 報告忽略前往歡唱場所之交通方式多為「開車或騎機車」 ，且倘該調查採樣之年齡層下降至歌唱消費頻率較高之年 輕族群（20至39歲）時，該族群已習慣從外縣市如基隆市 、桃園市及新竹市等至雙北市工作、消費之生活型態，應 願意付出更多之交通時間往來雙北市及基隆市、桃園市、 新竹市間進行歡唱娛樂。是以，被告未綜覽並詳究系爭調 查結果，界定之地理市場為「雙北市」，而非原告主張之 「新竹以北」，應有違誤等語，並提出原告108 年4 月11 日錢（總）字第108011號函為據（參甲2 卷第503 至504 頁）。但查，依系爭調查報告所載，系爭調查報告之調查 區域範圍為全國各縣市及金馬地區，調查對象為普通住戶 內年滿18歲以上民眾，並根據全國18歲以上人口之性別、 年齡、縣市分配檢定樣本的結構，且為使樣本結構與母體 更趨於一致，乃以多變數反覆加權之方式進行加權，矯正 偏差並減少抽樣誤差（參甲3 卷第686 、689 頁）。又系 爭調查報告之調查方法、訪談對象，均符合統計學之規範 ，原告率以調查樣本年齡過高為由，而質疑系爭調查報告 之正確性，洵非可採。至原告108 年4 月11日錢（總）字 第108011號函雖有關於原告之消費族群集中於20至39歲， 參加人則是以29歲以下為其主要消費者之記載。然而，揆 諸上開函文內容，可知原告係以參與結合事業所發行之有 效會員卡人數，作為其消費族群年齡分析之依據，惟此種 分析統計方法未免過於狹隘，尚無從代表視聽歌唱服務之 相關消費者。是以，原告據此主張系爭調查報告不夠客觀 云云，要非可取。況且，願意前往歡唱場所之交通方式雖 然多為「開車或騎機車」，但此並不影響消費者有視聽歡 唱需求時，交通是否方便仍為消費者考量之重要因素，尤 其以騎機車前往基隆、桃園甚或新竹，其交通時間又將增 加，顯然又會影響消費者前往之意願，故原告以前開事由 主張應將「新竹以北」視為同一產品市場等語，亦無足取 。 ⑸原告市場力之衡量： A.市場力之行使涉及競爭效率之衡量，處理原則採用「市場 占有率」為衡量指標，而依公平法施行細則第4 條規定： 「（第1 項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業 及該相關市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量） 之資料。（第2 項）計算市場占有率所需之資料，得以中 央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準 。」及前揭結合申報處理原則第4 點規定，已揭示市場占 有率之計算基準，故市場占有率原則上應以相關市場範圍 內之銷售值作為基礎，例外於市場性質特殊時得採計其他 計算基礎；蓋銷售值於供給面上代表一事業可創造之營收 及利潤、於需求面上代表需求者對該事業之商品或服務所 願支出之對價，乃最足以反映事業市場力量之根據。又近 年來，國際間結合管制衡量市場力之主要經濟分析工具為 HHI ，此係取市場上前50大廠商（若產業中廠商數不及50 ，則取其廠商總數），將每家廠商銷售額市場占有率的百 分比取平方和，以測量市場集中之程度，此以產業內所有 事業作衡量標準，其市場集中度指標具有反應市場中參與 事業數目及參與事業個別市場占有率資訊之功能，衡量結 果合理而廣為人所接受。復參酌美國司法部於西元2010年 修正之水平結合指導原則5.3 所示，美國司法部將市場區 分為「非集中市場」（HHI 指數低於1500）、「中度集中 市場」（HHI 指數介於1500至2500之間）及「高度集中市 場」（HHI 指數高於2500）。對於結合後仍是非集中市場 者，通常被認定不太可能產生反競爭效果；若結合後為中 度集中市場，倘HHI 指數增加100 點以上，即足以引起重 大競爭疑慮，通常須進一步加以審查；若結合後為高度集 中市場，倘HHI 指數增加100 點至200 點，會被認定足以 引起重大競爭疑慮，通常須進一步加以審查，倘HHI 增加 200 點以上，則會被推定可能強化市場力。 B.原告係於108 年2 月27日向被告申報結合，而依107 年度 「視聽視唱業」稅務統計資料計算，107 年度全國視聽歌 唱服務市場總營業額為165 億2,658 萬8,946 元，原告及 參加人（含具控制從屬關係之事業）107 年度營業額分別 約占該市場總營業額之26.06 ％及19.29 ％，分別排名第 1 名及第2 名，且HHI 為1,124 ，屬低度集中市場。結合 後參與結合事業於系爭產品市場之市場占有率合計增加為 45.35 ％，HHI 為2,129 ，轉為中度集中市場，HHI 增量 為956 。而在雙北市、桃園市及新竹市等地理市場，結合 後參與結合事業於系爭產品市場之市場占有率合計分別為 56.91 ％、65.35 ％及72.94 ％，HHI 高達3,315 、4,36 6 及5,423 ，且結合前後HHI 增量皆高於200 （參甲3 卷 第802 、804 、806 頁）。揆諸美國司法部前揭關於市場 集中度之判斷標準，原告與參加人結合後之市場集中度甚 高，且HHI 增幅明顯，結合後行使其市場力量之可能性極 高，實有顯著限制競爭之疑慮。 C.原告雖稱：視聽歌唱服務提供者係以取得上游著作權人（ 集體管理團體）之授權為提供服務之必備生產工具，故應 以包廂數作為市場占有率之認定、推估方式等語。然查， ，本件結合案產品市場之界定係「以提供視聽伴唱設備及 場所為主要服務之事業」，非以提供視聽伴唱設備及場所 為主要服務之事業，則不劃歸同一產品市場，業如前述， ，是自不得以全國供營業用之視聽歌唱設備數量計算市場 占有率，且該等設備（包括包廂）為原告等相關業者預估 消費者需求及衡酌成本而設置，並不能代表實際使用之人 數及交易金額等最終交易情形，容無充作市場占有率之合 理計算基準之可能，此點亦經最高行政法院100 年度判字 第1696號判決所肯認。是以，原告主張應以包廂數量作為 計算市場占有率之基礎云云，即非可採。又本件產品市場 並非伴唱帶授權市場，授權權利金係原告與上游業者之關 係，故授權權利金無法作為本件產品市場占有率之基礎。 況且，著作權著重在「著作權集體管理」之本質，使用報 酬費因利用人之利用型態不同，又縱為相同之利用型態， 亦未必屬相同市場。是以，原告主張應以著作權仲介團體 所收取之著作使用報酬費用，計算上游授權金之被授權人 之銷售額，並據此計算本件相關市場之占有率，然被告並 未向各該給付授權金之業者或稅務機關調查其等營收、稅 務資料，復未說明未予調查之原因，足見被告顯有調查證 據未完備致無法正確計算市場占有率之情事云云，顯非可 採。 D.綜上，不論以結合申報處理原則所採「市場占有率」為衡 量指標，或以美國司法部引用之HHI 為分析工具，本件結 合案均應認有顯著限制競爭之虞，必須有結合後之「整體 經濟利益」高於「顯著限制競爭疑慮」，被告方不禁止其 結合。 　３、被告就本件結合案認整體經濟利益明顯小於限制競爭之不 利益，亦無違誤： ⑴限制競爭不利益部分：市場力量之衡量，市場占有率及市 場集中度資料僅能提供分析對於競爭影響之開端，於衡量 是否禁止事業結合時，仍須依結合申報處理原則第9 點規 定，就本件水平結合為單方效果、共同效果、參進程度及 抗衡力量而為「限制競爭不利益」之判斷。又被告對本件 結合案之限制競爭之不利益分析如下： A.單方效果： Ⅰ單方效果係指結合後，參與結合事業得以不受市場競爭拘 束，調整商品價格或服務報酬之能力。前揭情形，可依結 合前後市場集中度變化、參與結合事業市場占有率、非參 與結合事業市場占有率及供給反應程度、買方對價格變動 的反應程度加以評估。若屬差異化商品或服務之情形，則 可進一步評估參與結合事業之商品或服務替代緊密程度（ 是否為對方最佳替代選項、顧客群是否高度重疊或只在參 與結合事業間轉換、產品定位及價格之接近程度、是否經 由相同通路銷售）及結合前的利潤等（結合申報處理原則 第9點第1款參照）。 Ⅱ原告及參加人在結合前分別為該市場占有率第1 位、第2 位，結合後其全國市場占有率約占45％，HHI 為2,129 ； 在營業重疊之雙北市、桃園市及新竹市等地理市場，結合 後參與結合事業於系爭產品市場之市場占有率合計均高過 50％，且市場集中度甚高，HHI 增幅亦明顯，故結合後行 使其市場力量之可能性甚高，實有顯著限制競爭之疑慮。 至於臺中市、臺南市及高雄市於結合後仍屬低度集中市場 ，尚無限制競爭疑慮。 Ⅲ參酌系爭調查報告結果顯示，當原告公司漲價10％時，計 有58.4％的消費者「會更換」其他替代場所消費，其中消 費者轉換至參加人公司消費的比例達33.9％，明顯高於其 他替代場所。反之，當參加人公司漲價10％時，計有56.7 ％的消費者「會更換」其他替代場所消費，其中有30％的 消費者會換至原告公司，亦明顯高於其他替代場所。而倘 原告公司及參加人公司均漲價10％時，在其他視聽歌唱服 務之價格不變下，計有42.3％的消費者「會更換」其他替 代場所消費，但其中替代性最高之競爭者，僅有14.2％（ 參甲3 卷第697 至699 頁）。由此足證，原告與參加人彼 此互為最主要之競爭者，且結合前一旦一方片面提高價格 ，均有過半之消費者將轉移至其他替代場所消費，有抑制 參與結合事業提高價格之能力；又參與結合事業一旦結合 後，上揭抑制參與結合事業提高價格之能力將會降低，且 結合後之主要替代者，其消費者轉移比率（14.2％）明顯 低於參與結合事業在競爭關係下彼此間之轉移比率（33.9 ％及30％），是從消費者移轉選擇及其他競爭者之競爭能 力而論，參與結合事業結合後具有提高價格之能力。 Ⅳ被告就本件結合案乃援引GUPPI 之經濟分析工具驗證，而 所謂GUPPI 係衡量事業因結合而得以透過單方地（1unila teral ）提高產品價格而獲利，所造成減弱競爭的影響； 其為結合在差異性產品市場可能產生的單方價格效果之評 估指標。GUPPI 值愈大，代表著事業向上調價的可能性愈 大，而具有限制競爭疑慮。本件結合案以GUPPI 分析結果 ，原告公司於全國、雙北市、桃園市及新竹市之GUPPI 值 介於4.37％至9.26％間，參加人公司於全國、雙北市、桃 園市及新竹市之GUPPI 值則介於12.22 ％至22.44 ％間。 而原告就可否適用GUPPI 之經濟分析工具雖有意見（詳如 後述），但就以GUPPI 為經濟分析工具所計算之結果並未 爭執，顯示本件結合後，參與結合事業於系爭產品市場具 有因結合雙方之間競爭的損失，而有導致價格向上調漲之 可能性。 Ⅴ綜上，本件結合案不僅將使視聽歌唱服務市場之前二大事 業直接相互競爭態勢消失，且從消費者移轉選擇及其他競 爭者之競爭能力而論，參與結合事業結合後顯有提高視聽 歌唱服務報酬之能力與誘因。 B.共同效果：共同效果係指結合後，結合事業與其競爭者相 互約束事業活動或雖未相互約束，但採取一致性之行為， 使市場實際競爭不存在之情形（結合申報處理原則第9 點 第2 款參照）。查國內之視聽歌唱服務提供者眾多，且未 參與結合之其他競爭者的營業規模及市場占有率，均與參 與結合事業有顯著的差距，彼此間從事勾結尚有困難度， 可認結合後尚無明顯之共同效果。 C.參進程度：參進程度包含潛在競爭者參進之可能性與及時 性，及是否能對於市場內既有業者形成競爭壓力。倘參進 障礙須經過較長時間始能排除而達成參進目的，則該參進 行為仍無法遏阻或抵銷結合所致競爭效果之損失。本件關 於視聽歌唱服務業者之設立，並無法令明顯之限制或資本 規模之要求，故倘有計畫參進業者，均得在1 年至2 年內 及時參進市場；惟從歷史經驗觀之，顯示參與結合事業在 高端之視聽歌唱服務較少面臨競爭，而在消費較低或非以 包廂、多廳為主之視聽歌唱部分較易面臨競爭，故參與結 合事業挾其市場規模，較有伴唱音樂著作授權之議價能力 ，潛在競爭者可能因無法降低授權成本而影響其參進意願 。 D.抗衡力量：指交易相對人或潛在交易相對人箝制參與結合 事業提高商品價格或服務報酬之能力。本件結合案所涉視 聽歌唱服務業者，其交易相對人在上游為伴唱帶代理業者 或唱片公司、在下游為個別消費者。本件結合案將使參與 結合事業對於伴唱產品授權之議價能力增加，故不排除上 游交易相對人之抗衡力量將因而減弱，但上游伴唱產品目 前多集中由少數伴唱產品代理業者代理，該等事業亦有相 當市場力量，故具市場力之伴唱產品代理業者仍得維持一 定基礎的抗衡力量。又參與結合事業原即為視聽歌唱服務 市場知名度較高業者，於全國市占率分別為第1 名及第2 名。參酌系爭調查報告所載，倘結合事業之一方片面調漲 價格時，彼此互為消費者尋找替代場所之首選，呈主要直 接競爭關係。故倘參與結合事業結合後調漲價格，在市場 內可選擇足資替代的視聽歌唱業者相當有限，難期待個別 消費者藉轉向其他視聽歌唱服務業者之方式，達到箝制參 與結合事業提高服務價格之能力。 ⑵整體經濟利益部分：被告就本件結合案之整體經濟利益分 析略謂： 參與結合事業透過本件結合案整合人力部分，有減少既有 就業機會之疑慮，且仍有提高價格之能力與誘因。原告之 承諾亦僅能在短期內維持既有現狀，就長期而言，並無法 消除結合後，市場因消弭主要競爭對手之結構變化所產生 提高消費價格、不調漲名目價格但服務品質或內容降低等 反競爭疑慮。況且，自被告前次禁止結合以來，近10年國 內視聽歌唱服務市場仍維持約160 億元之營業額，雖有市 場飽和趨勢，但尚無市場明顯衰退之情形，且參與結合事 業107 年仍屬獲利之狀態，難謂有經營不善之情形，亦非 垂危事業，自不生倘無進行結合必將退出市場之情。 ⑶綜上，被告就本件結合案之總和評估，認為原告與參加人 結合後，雖對參與結合事業自身有明顯經濟利益，惟在整 體經濟利益上，就長期而言，仍無法解決市場因消除主要 競爭對手所產生提高價格之誘因；參與結合事業亦非垂危 事業，不生倘無此結合，必將退出市場競爭之情事，且結 合後整合人力亦有減損就業之可能，是故整體經濟利益並 不明顯。然而，結合後將顯著減損視聽歌唱服務市場之競 爭機能，有提高價格之高度誘因與能力，消費者或競爭者 並無法有效對抗、抑制，具有顯著限制競爭之不利益。兩 相衡酌，本件結合案整體經濟利益明顯小於限制競爭之不 利益，故爰依公平法第13條第1 項規定禁止其結合。 ４、茲查： ⑴所謂水平結合，係一家產業收購另一家在同一地理市場， 生產製造相同或可密切替代產品的產業。通常，進行水平 結合的雙方，係屬同一個或數個相關產品（地理）市場上 的競爭者。因此，水平結合有兩項重大顧慮；其一，發生 結合的相關市場勢必減少一個競爭者；其二，結合後的存 續產業將當然享有較大的市場占有率，而這正是反獨占法 所欲規範的。為避免結合後產生非出於自由市場競爭所形 成之獨占，其評價之標準，通常依循「量」與「質」2 種 方式分析。前者以數據分析之，為研判市場力量，市場占 有率及HHI 指數為主要數據；後者，則關注於個案對於相 關市場的結構、歷史以及未來的可能趨勢，以推究確定真 正反競爭效果。本件被告權衡本件結合案「整體經濟利益 」與「限制競爭之不利益」比重，除以市場占有率、HHI 指數、GUPPI 指數分析原告與參加人結合後單方效果顯著 而明確外，亦認系爭產品市場參進成本高，潛在競爭者參 進意願低，幾無可期待緩和獨占可能，如准予結合，除可 確認對原告本身有經濟利益外，對整體市場或消費者造成 之經濟利益並不明顯，與前述限制競爭不利益之單方效果 相較，整體經濟利益明顯小於限制競爭之不利益等情為其 主要論述，並以無法確保競爭程度之恢復說明排除原告提 出之結合補救措施之原因。經核，原處分依循上開處理原 則，並就結合之利弊為「量」與「質」雙軌分析，合於結 合管制之一般評價方式，復無與事件無關之考慮，於合法 性審查上，無可指摘。 ⑵原告雖稱：原處分使用HHI 及GUPPI 作為貫穿其認定原告 與參加人結合將導致強大的單方力量，限制競爭之不利益 大於結合後利益，然而，對於HHI 及GUPPI 此二經濟學工 具適用之限制、前提，及可能產生之錯估，暨於本件結合 案中直接適用顯有疑慮乙節，原處分卻無絲毫說明，顯有 「思慮不週」而屬具備裁量瑕疵之行政處分。又原告自92 年申報結合至108 年再次申報結合，營業據點減少3 個， 包廂數減少224 個；參加人營業據點減少9 個，包廂數減 少620 個，且105 年至107 年參加人之淨利率分別為8 ％ 、9 ％、5 ％，低於同業利潤標準，確實呈現萎縮狀態， 原處分未審酌上情，亦顯然「思慮不週」。再者，原處分 所界定之產品市場、地理市場過窄以致市場占有率之計算 值偏高，且原告亦承諾5 年內不調漲視聽歌唱服務之價格 ，以維護消費者權益。然而，原處分均未審酌上開有利於 原告之事項，有違行政程序法第9 條之規定，且有裁量瑕 疵等語。參加人亦提出財政部統計資料庫查詢系統關於行 業別「9322-11 視唱中心（KTV ）」之營利事業家數及銷 售額之資料（參本院卷二第143 頁），主張視聽歌唱產業 確實萎縮等語。惟查： A.依據美國2010年所發布之「水平結合準則」，可知HHI 及 GUPPI 乃係國外競爭法主管機關審查結合案件經年使用之 經濟分析方法，亦為結合案衡量單方效果之重要經濟理論 ，不因個別經濟分析工具之適用前提、限制，而妨礙或排 除該等經濟理論之分析功能與結果之學術價值及實務運用 。況且，本件被告除依結合申報處理原則所採之「市場占 有率」為衡量指標外，另參酌HHI 為分析工具，認本件結 合案有顯著限制競爭之虞，復依系爭調查報告結果，顯示 參與結合事業之服務替代緊密程度，再佐以GUPPI 為相應 經濟分析，綜合評估本件結合案之單方效果，符合競爭法 審理結合案件之執法趨勢。換言之，無論係HHI 或GUPPI 均是被告用來驗證其判斷參與結合事業結合後之市場力及 所產生之單方效果而已，並非被告禁止結合所使用之唯一 經濟分析方法，是縱有原告所稱之適用前提及限制，亦難 遽認被告所判斷之市場力及單方效果有誤。 B.原告及參加人自92年迄108 年間之營業據點及包廂數固有 減少，但原告105 年至107 年營業淨利率分別約為25％、 28％及30％，營業淨利分別約為9 億3,927 萬元、10億6, 429 萬元及11億4,953 萬元；參加人營業淨利率分別約為 18％、17％及21％，營業淨利分別約為5 億2,191 萬元、 5 億670 萬元、6 億2,285 萬元，此有被告提出之原告及 參加人105 年至107 年之綜合損益表在卷可稽（參本院卷 二第91至105 頁）。又原告及參加人107 年於全國市場占 有率分別為26.06 ％、19.29 ％，長期分屬系爭市場第1 大及第2 大業者，足認其等非屬垂危事業，亦無經營困難 之情事。是以，本件參加人縱無與原告結合，均不致產生 參加人或原告退出市場之疑慮，自無結合申報處理原則第 13點第4 款規定：「具有顯著限制競爭疑慮之結合申報案 件，申報事業得提出下列整體經濟利益考量因素供本會審 酌：……（四）參與結合事業之一屬於垂危事業。」之情 形，故不足以影響整體經濟利益之評估。另據參加人所提 出之財政部統計資料庫查詢系統102 年至106 年行業別「 9322-11 視唱中心（KTV ）」之營利事業家數及銷售額資 料顯示，銷售額雖自127.8 億元下滑至122.1 億元（參本 院卷二第143 頁），惟另觀諸被告提出107 年及108 年同 該行業別之銷售額資料（參本院卷二第317 頁）則分別提 高至125.4 億元及128 億元。再者，參加人所提資料列載 行業別「9322-11 視唱中心（KTV ）」之家數約為1,800 家，銷售額約為120 餘億元，明顯小於系爭產品市場之界 定外（參決定書第2 頁），與本件107 年「視聽視唱業」 稅務統計資料之統計基準（採計約3,500 家及銷售額約16 5 億元）亦不相同。換言之，參加人所提財政部之營利事 業家數及銷售額統計資料，未納入所有視聽歌唱服務業者 ，僅以事業報稅項目所列營業項目為「9322-11 視唱中心 （KTV ）」之業者加以計算營利事業家數及銷售額，與系 爭產品市場界定之計算基礎明顯不同。是以，原告及參加 人依據上開資料主張系爭產品服務市場確實有萎縮乙節， 委無足採。此外，如前所述，參加人自105 年至107 年之 營業淨利率分別約為18％、17％及21％，營業淨利分別約 為5 億2,191 萬元、5 億670 萬元、6 億2,285 萬元，雖 未達到財政部公告之同業利潤標準26％，但其營業淨利及 淨利率已不算低，自無所謂困窘之情事。此外，本件結合 案關於產品市場及地理市場之界定，並無違誤，已如前述 ，是原告以前揭事由主張原處分違反行政程序法第9 條「 行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形 ，一律注意。」之規定，且有裁量瑕疵等語，亦無足取。 ⑶原告另稱：系爭調查報告之調查樣本並不具代表性，被告 自不應據以認定本件結合後原告具有提高價格之能力及誘 因。又原告亦承諾不會利用結合後取得之市場地位，去限 制伴唱產品代理商及權利人不得與其他視聽歌唱業者或新 進業者交易或差別待遇。另原告負責人亦表示倘本件結合 案申請獲准，預計每年投入3 億，持續3 年共計9 億之資 金來更新好樂迪2,000 個包廂設備及裝潢，且同時承諾延 長至5 年不調漲視聽歌唱服務之價格，以維護消費者權益 ，足見原告已盡力說明本件結合後對於整體視聽歌唱產業 及消費者所能增進之利益，被告自不應僅憑反對業者憑空 臆測之詞，即認定本件結合所生限制競爭之不利益大於整 體經濟利益而禁止原告之結合申報。況且，依被告向視聽 歌唱相關產業及消費者問卷調查結果，支持本件結合案者 亦多有人在。至於伴唱帶代理業者授權金部分，由於公平 法及智慧財產局均有相關規定及配套，足以禁止權利人為 不合理的差別待遇，故亦無反對者屢稱原告與參加人結合 後對於上游伴唱帶代理業者或唱片公司會有獨買力、排擠 其他KTV 業者之情事等語。但查： A.如前所述，系爭調查報告之調查區域範圍為全國各縣市及 金馬地區，調查對象則為普通住戶內年滿18歲以上民眾。 而18歲以上之民眾既為視聽歌唱服務之潛在消費者，則以 之作為視聽歌唱服務消費者行為之調查對象，難認有何不 妥。 B.原告雖曾為5 年內不漲價及3 年內分批更新參加人包廂裝 潢設備及視聽音響共9 億元之承諾，惟參加人是否更新包 廂裝潢設備及視聽音響，乃參加人面對市場競爭得自行採 取之經營策略，尚難因此而遽認結合後之整體經濟利益明 顯大於限制競爭之不利益。至於原告縱然承諾5 年內不調 漲視聽歌唱服務價格，惟此核屬短期承諾，僅係維持服務 收費基準，使消費者利益與現狀相較似乎不會蒙受損失， 但未必能使其獲得更多之利益。就長期而言，原告與參加 人結合後將使視聽歌唱服務市場之前二大事業直接相互競 爭態勢消失，顯無法消弭限制競爭之不利益及增進消費者 利益之可能。 C.再者，依被告向視聽歌唱相關產業及消費者問卷調查結果 ，固有部分相關產業及消費者支持本件結合案，但持反對 意見之業者或消費者團體仍居多數，此觀相關產業之回文 及被告上網公開徵詢意見之資料暨法律意見書即明（參甲 2 卷第430 至502 頁、第571 至652 頁、第656 至657 頁 ）。至於伴唱帶代理業者授權金部分，由於視聽歌唱業者 之營業主要係向上游伴唱產品代理業者取得「伴唱產品」 著作權之授權。另營業場所提供伴唱機供不特定消費者點 播、演唱歌曲，構成音樂著作之公開演出，依法亦須向著 作權集體管理團體申請其所管理之音樂著作「詞、曲」之 「公開演出」授權。而目前視聽歌唱業者支付著作權集體 管理團體（如社團法人中華音樂著作權協會、社團法人亞 太音樂集體管理協會等）所管理音樂著作公開演出之使用 報酬率，係由智慧財產局審定通過，惟其授權KTV 業者之 範圍僅為其所管理音樂著作（詞、曲）之公開演出權，其 授權著作類別及權利不包含原聲原影等「伴唱產品」著作 權之授權，此觀相關業者之函文（參甲2 卷第458 至460 頁）記載：「大VOD 業者－屬於大型多包廂式的視聽歌唱 業者，業者自行裝設大型VOD 系統供應多個包廂同時使用 的伴唱設備，再由版權代理商提供歌唱檔案由業者灌入系 統中，對於歌曲需求面較為全面，以原聲原影伴唱產品為 主，要求歌曲較多且新歌最優先上架，其歌曲來源皆以唱 片公司授權代理商原聲原影的歌曲為主，相對所需負擔之 版權成本亦為最高，就本公司所訂定之使用費依地區及經 營規模訂定收費金額……。」等語，及原告、參加人曾與 瑞影公司、揚聲公司就伴唱VOD 檔案之授權事宜簽訂合約 書（參甲2 卷第519 至551 頁），並就價金部分為議定等 情即明。準此，可知伴唱產品代理商所提供伴唱產品予KT V 及卡拉OK等營業場所使用，該使用費係依地區及經營規 模訂定收費金額，並無著作權利用者所應繳付費率均相同 之情事，是原告主張有關音樂著作（詞、曲）公開演出權 、公開播送權、公開傳輸等著作權之授權金，均有智慧財 產局依著作權集體管理制度審定並公告之統一費率可參， 不論原告與參加人結合與否均無議價空間，音樂集管團體 也不可能因原告結合後營業規模擴大而給予差別待遇等語 ，即非可採。 七、綜上，原告向被告申報結合，並非依法申請之案件，故原告 循課予義務訴訟類型，先位請求撤銷原處分，被告對於原告 108 年2 月27日所提事業結合申報案，應作成准許結合之行 政處分，即非合法，應予駁回。又被告基於前述結合後市場 之界定、市場力衡量，以及整體經濟利益與限制競爭之不利 益之分析，而認定本件結合案限制競爭之不利益顯然大於整 體經濟利益，且無從以補救措施確保整體經濟利益大於限制 競爭之不利益，爰依公平法第13條第1 項規定禁止原告結合 ，並無違法，原告備位訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 九、據上論結，本件原告先位之訴並不合法、備位之訴則無理由 ，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，一併判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　11 　 月　　26　 日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 許瑞助 法 官 林家賢 法 官 林秀圓 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　 月　　7 　 日 　　　　　　　　　　 書記官 張正清