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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第1764號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年7月8日辯論終結 原　　　告　楊文城即新悅璟室內裝修企業社 訴訟代理人　林紹源　律師 　　　　　　李慧君　律師 被　　　告　衛生福利部桃園醫院 代　表　人　徐永年（院長） 訴訟代理人　吳旭洲　律師 　　　　　　林譽恆　律師 　　　　　　楊倢欣　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國108年8月23日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣原告參與被告所辦理「14樓產後護理之家及新屋分院護理 之家整修工程」（購案編號：106YC1003，下稱系爭工程） 採購案（下稱系爭採購案）之投標，該案於民國106年11月 23日決標，由原告以新臺幣（下同）3,022萬元得標，雙方 遂完成工程採購契約（下稱系爭契約）之簽訂，依系爭契約 第9條第11項第5款、第14條第3項第2款、第21條第1項第3款 等規定，原告不得違反禁止轉包之規定，否則被告得解除契 約、終止契約或沒收保證金，並得不發還履約保證金。另依 投標須知第71點第2項規定，得標廠商應自行履約之主要部 分包括：工地主任、工地負責人、專任工程人員、安全衛生 人員均應為廠商僱用之人員。於系爭採購案履約過程中，訴 外人塑豐實業股份有限公司（下稱塑豐公司）委請陽昇法律 事務所於107年11月15日及108年1月19日發函予被告，檢舉 原告有違法轉包之嫌，嗣經被告調查後認定原告確有構成違 法轉包之情事，以108年2月26日桃醫總字第1083901036號函 （下稱原處分）通知原告已違反政府採購法第65條、同法施 行細則第87條及系爭採購案投標須知第71點之規定，將依政 府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，原告 不服，循序提出異議，經被告以108年3月26日桃醫總字第10 81903192號函通知原告維持刊登政府採購公報之異議處理結 果（下稱異議處理結果），原告仍不服續提起申訴，仍遭行 政院公共工程委員會108年8月23日訴0000000號申訴審議判 斷書（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張略以： ㈠被告認定原告構成違法轉包，認定標準過於僵化： 1.被告雖主張原告違法轉包而應刊登政府採購公報，並解約、 沒收履保金，惟依政府採購法及投標須知之規定，系爭採購 案之主要部分為：①施工/品質/職安計畫書製作、申辦消防 及室內裝修合格證及②工地主任、工地負責人、專任工程人 員、勞安衛生人員均應為廠商僱用之人員。原告已依約製作 提出施工/品質/職安計畫書製作及室內裝修核可證，被告認 定原告為轉包無非是以原告未替系爭採購案之工地負責人投 保勞健保，認定原告未依投標須知所載「工地負責人應為廠 商僱用之人員」，然原告係以委任方式聘請本案工地負責人 ，以此取代一般傳統之僱傭契約，工地負責人於工地上之調 度行為仍受原告之指揮監督，此為勞務契約類型之一。 2.系爭採購案投標須知所載工地負責人應為廠商所僱用，無非 意在對工地主任之指揮監督之從屬性，然而被告以有無投保 勞健保作為是否為原告自行履約之判斷標準，未免過於表面 化、型式化。最高法院89年台上字第1301號判決揭示「勞動 契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動 契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬 性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約 。」（原證2）是以，勞務契約可能因約定內容而兼有不同 性質，並非謂委任即就不具有如同僱傭般之高度使用從屬性 ，更非未替工地負責人投保勞健保，雙方之勞務契約即不具 效力，而毋庸受原告指揮監督，被告之認定過於制式化。 3.復政府採購法第65條禁止轉包之立法理由為「工程、勞務採 購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第 1項明定不得轉包。」亦即為避免得標廠商將標案轉予不具 承攬施作能力之其他廠商施作，以牟取中間差價，造成無法 確保公共工程品質之結果，始禁止由非得標之其他廠商施作 主要部分。而招標單位於本案投標須知所標示「工地主任、 工地負責人、專任工程人員、勞安衛生人員均應為廠商僱用 之人員」為工程主要部分，顯然亦是為避免廠商變相借牌之 嫌；然被告卻未依採購法第65條禁止轉包之立法宗旨檢視本 案事實行為，被告認定標準僅以一旦工地負責人之投保單位 並非在得標廠商原告名下，即等同原告非自行履行契約，等 同無法確保公共工程品質，然實際上，工地負責人有無投保 勞健保與否，和工程履行根本無涉，工地負責人係受原告委 請而為原告服務，而非以勞健保投之有無而為原告服務。原 告之負責人與訴外人阿爾砝形象國際有限公司（下稱阿爾砝 公司）之負責人間具親戚關係，因兩家公司間有相同股東， 是二家公司間對外承攬工程，經常相互合作。本件原告自 106年末標得系爭工程，即開始著手尋找協力廠商、訂約、 材料送審，當時原告適將系爭工程分包予阿爾砝公司進行合 作，恰逢原告聘僱之工地負責人盧廖祥辭任，系爭工程一時 尋無具工程經驗之人才可用，遂由阿爾砝公司謝玉璿，暫先 管理工地，至於薪資，因二家公司（新悅璟、阿爾砝）皆有 相同股東之投資，就包含在原告分包工程給阿爾砝公司之利 潤中，是兩家公司為關係企業合作已久。原告認為由謝玉璿 管理系爭工程之工地，僅為一時之計，且為符合招標須知之 規定，仍應有具專長之人員進場管理工地，遂於107年5月由 原告面試、聘僱訴外人黃建輔，當時黃建輔表明公司毋庸為 其投保勞保，其已在外自行投保，原告遂更換系爭工地主任 ，由黃建輔擔任，薪資給付方式由阿爾砝公司發放，委任工 地主任之費用即包含於原告分包工程給阿爾砝公司之利潤中 。再依原告於本工程所委任之人員：(1)工地負責人(工地主 任)：原為盧廖祥，復變更為謝玉璿、再更為黃建輔。(2)勞 安管理人員：王廉閎，復變更為林巾英。(3)品管人員：羅 啟祐。以上工地人員僅工地負責人盧廖祥、謝玉璿、黃建輔 在外自行投保勞保外，依本院向勞保局調閱資料，可知其餘 工程人員皆受原告選任監督在案。 ㈡「主要部分」一詞乃不確定法律概念，於具體化適用於特定 事實關係時，自應探求立法本旨： 依最高行政法院105年度判字660號判決意旨，如僅將招標文 件標示為主要部分者之一部分，交由其他廠商代為履行，是 否構成轉包，則應視其與主要部分之其他成分是否具不可分 性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影 響工程品質之虞而定。然本採購案投標須知第71點標示系爭 工程之主要部分為：施工/品質/職安計畫書製作、申辦消防 及室內裝修合格證。除前項所列者外，得標廠商其主要部分 尚包括：工地主任、工地負責人、專任工程人員、勞安衛生 人員均應為廠商僱用之人員；而應由得標廠商自行履約之部 分與主要部分同。本件原告縱使未替系爭工程工地負責人投 保勞健保，亦僅有工地負責人個人未投保而已，此僅為招標 文件標示為主要部分者之一部分，而非全部，依最高行政法 院判決之見解，應視其與主要部分之其他成分是否具不可分 性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影 響工程品質之虞而定。是被告未以本案原告是否變相借牌、 賺取差價或其他影響工程品質之行為來判斷原告是否為轉包 ，反而制式化的以系爭工程之工地負責人未受原告聘僱、未 替工地負責人投保勞健保之行為，概括認定原告為轉包，並 非妥當。又原告於系爭工程中，仍有多項工項為原告自行施 作，或分包予其他協力廠商施作，原告並未將系爭採購案全 部轉包予同一廠商。除了依投標須知之規定，製作施工/品 質/職安計畫書、申辦消防及室內裝修合格證外，系爭採購 案之機電工程、空調系統工程、消防設備工程等為原告自購 材料僱工施作，另亦有部分工程如天花板、輕隔間施工及扶 手工程及照明設備原告皆委由其他協力廠商施作，系爭採購 案絕無全部轉包給同一廠商，牟取中間差價。至系爭工程遲 延原因為被告交付予原告系爭工程之消防發包圖，與被告檢 送主管機關之消防備審圖並不相同，且被告又不願就其疏失 負責，雙方僵持不下；又原告申請估驗計價，被告卻始終不 同意、拒絕計價撥款，導致原告無法給付協力廠商工程款， 而衍生出更多問題。本件僅有工地負責人未受原告投保勞保 其他人員皆由原告投保，而招標文件中規定之主要項目(原 告應自行履行項目)：1.施工/品質/職安計畫書製作、申辦 消防及室內裝修合格證；2.工地主任、工地負責人、專任工 程人員、勞安衛生人員均應為廠商僱用之人員。其中亦僅有 工地負責人之勞保非由原告投保，造成原告是否有轉包行為 之爭議性，按依最高行政法院105年度判字660號前開判決意 旨，原告是否有轉包行為，應依工地負責人於本工程是否具 有不可分性而構成契約之重要部分來判斷為是。 ㈢系爭工程確實有部分分包與阿爾砝公司，被告認定系爭工程 全數轉包予阿爾砝公司過於草率： 1.塑豐公司於另案臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）107年 度建字第132號民事案件請求原告與阿爾砝公司給付其工程 款乙案（下稱另案民事訴訟），塑豐公司一下辯稱工程契約 係存在第三人阿爾砝公司與塑豐公司之間，一下又稱真實契 約係存在原告與塑豐公司之間，於另案訴訟期間，塑豐公司 又發函予被告表示原告轉包，藉此脅迫原告，合先敘明。 2.訴外人塑豐公司委請陽昇法律事務所發函予被告表示「塑豐 公司前與原告達成承攬其得標之系爭採購案之合意，惟欲簽 訂契約之書面時，原告藉故要求塑豐公司應以『阿爾砝公司 』為締約對象，有契約書可稽。進場施工後，經塑豐公司詢 問其他承包廠商，其他廠商均表示其締約亦為阿爾砝公司， …」云云。惟塑豐公司發函予被告表示其係與阿爾砝公司簽 訂契約，且其他承包商均係與阿爾砝公司締約，卻於另案審 理時，主張原告應與阿爾砝公司連帶給付工程款，並且於另 案民事訴訟107年11月27日、108年9月3日開庭時均主張工程 契約存在於原告與塑豐公司間。是以塑豐公司一方面發函予 被告表示原告將工程全部轉包給阿爾砝公司，於另案民事訴 訟審理時卻又主張契約係存在於塑豐公司與原告間，倘若原 告將系爭工程轉包予阿爾砝公司，則塑豐公司又為何主張契 約係存在與原告間？是被告將塑豐公司矛盾之說詞，認定原 告轉包，過於草率。原告亦檢附原證4至原證7之契約及出廠 證明等文件，以此證實系爭工程有部分為原告僱工施作，部 分為分包予協力廠商。 ㈣本件刊登政府採購公報有違比例原則： 縱如被告所認，本件系爭採購案有轉包之嫌，惟未替工地負 責人投保勞健保僅是招標文件所規定系爭採購案主要部分中 之一小部分，原告之行為並非全部轉包，系爭採購案並未影 響公共工程品質之結果，被告並未受有任何工程品質上之損 害，即以最嚴苛之手段，終止契約、沒收履約保證金並依採 購法第101條第1項第11款將原告刊登政府採購公報為之，難 使原告信服。是依兩造系爭契約之約定，縱使被告認定原告 之行為有轉包之嫌，違反轉包之約定為：「得」解除（終止 ）合約、履約保證金「得」全部或部分不予發還、解除（終 止）契約後「得」不補償廠商所生之損害，以上皆為被告裁 量手段，然被告卻未考量原告之行為與行為造成結果之輕重 ，未依比例原則進行裁量即逕自採以最嚴重之手段：終止契 約、沒收履約保證金並刊登政府採購公報；兩造系爭契約內 所約定違反轉包之約定時，被告卻未採取對人民權益損害最 少者，其所採之方法造成原告之損害與被告所欲達成之利益 明顯失衡，被告之行為有違比例原則之必要性與衡平性，其 手段與其欲達成之目的嚴重不平衡。 ㈤爰聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均 撤銷。 三、被告則以： ㈠原告有違法轉包之事實： 1.依政府採購法第65條第1、2項、政府採購法施行細則第87條 規定及最高行政法院102年度判字第379號判決意旨，得標廠 商將契約中應自行履行之全部或其主要部分（除招標文件標 示為主要部分者外，凡招標文件標示或依法應由得標廠商自 行履行之部分，亦屬之），由其他廠商代為履行，即構成轉 包。本院106年度訴更一字第1號判決意旨亦認政府採購法第 65條明文禁止工程及勞務採購之得標廠商以轉包方式履行契 約，理由乃在於避免得標廠商變相借牌。蓋因一旦容許「得 標廠商」藉由轉包而變相借牌予「非得標廠商」，則不論「 得標廠商」是否有以轉包方式賺取差價，其均已受制於「非 得標廠商」，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分， 已有致生影響施工進度及品質之虞。是以政府採購法第65條 並未明文以有「影響工程品質」實害結果發生為禁止轉包要 件。又本案投標須知第71點第2項規定：「依採購法第65條 及採購法施行細則第87條之規定，本採購標的之下列部分及 依其他法規規定應由得標廠商自行履約之部分，不得由其他 廠商代為履行：#除前項所列者外，得標廠商其主要部分尚 包括：工地主任、工地負責人、專任工程人員、安全衛生人 員均應為廠商僱用之人員。」則若工地負責人非為原告僱用 之人員，即有違法轉包之情事。 2.原告依系爭契約「附錄2、工地管理」，於契約施工期間， 指派訴外人謝玉璿為工地負責人，代表原告駐在工地，督導 施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。惟 依陽昇法律事務所提出桃園地院107年建字第132號給付承攬 報酬等事件108年1月9日言詞辯論筆錄，謝玉璿具結證稱其 任職阿爾砝公司，並非原告僱用人員。原告倘非轉包予阿爾 砝，豈有將工地負責人由阿爾砝公司所僱用之謝玉璿擔任之 理。而原告將工地負責人由阿爾砝公司代為履行，則已受制 於阿爾砝公司，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分 ，當有致生影響施工進度及品質之虞。則原告將投標須知明 定為主要部分之工地負責人，由其他廠商即阿爾砝公司代為 履行，已屬故意轉包，而具重大情事。原告雖曾提出工地負 責人、專任工程人員及安全衛生人員等之「勞工保險加保申 報表」予監造單位審定，惟塑豐公司向被告檢舉原告有違反 轉包之情事，同時副本予衛生福利部。依衛生福利部107年 12月11日衛福秘字第1070139041號函：「（三）另就被告來 函所附專任工程人員、工地負責人等人員勞工保險加保申報 表影本，查皆未有勞工保險局收件章及受理號碼等資料，尚 難據認該等人員確為旨案承商聘僱並加保之相關人員。」（ 乙證4）被告107年12月18日及108年1月21日函請原告提出勞 工保險局收件章及受理號碼等資料，惟其並未提出，僅於 108年1月9日璟字第1080109001號函謂：「本案專任工程人 員、工地負責人及職業安全人員任職皆事前已函報貴所審定 （詳附件），內容包括上述人員投保資料」等語（乙證6） 。雖原告起訴謂：「被告認定原告為轉包無非是以原告未替 本案工程所任用之工地負責人投保勞健保，認定原告未依投 標須知所載『工地負責人應為廠商僱用之人員』」，惟被告 所認有無轉包，係以投標須知標示為主要部分之「工地負責 人」等，是否為原告所僱用之人員，而非由其他廠商代為履 行。就工地負責人、專任工程人員、安全衛生人員等是否為 原告僱用之人員，倘若確為原告所僱用之人員，原告對於「 勞工保險局收件章及受理號碼」此等最為基本且有利於其之 證明資料，自不難舉證，然其卻無法提出。再者，謝玉璿於 另案民事訴訟明確證述其任職阿爾砝公司，非原告之僱傭人 員，因原告要登記現場負責人，其在投保上讓原告報1、2天 等語，顯原告明知謝玉璿為阿爾砝公司僱用而非其所僱用人 員，卻提出造假之「勞工保險加保申報表」欺蒙監造單位， 原告於申訴時始竟改口稱本案工程之工地負責人為其對外委 任，非為長期聘僱之員工，然不僅前後說詞不一，此不啻更 坐實謝玉璿為阿爾砝公司而非其所僱用人員，其所提出「勞 工保險加保申報表」有登載不實之情形。另本院函詢勞保局 之回函即勞保局109年5月1日保納工一字第10960142800號函 說明二，明示該局未收到原告所送之盧廖祥、傅安慶、王廉 閎、羅啟祐君、謝玉璿及黃建輔加保申報表，原告提出予監 造單位審定之「勞工保險加保申報表」顯屬造假、不實。 ㈡原告將「工地負責人」由阿爾砝公司代為履行，當有致生影 響施工進度及品質之虞： 原告將「代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材 ，並負責一切廠商應辦理事項」之「工地負責人」由阿爾砝 公司代為履行，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分 ，致系爭採購案工程延宕而未能於107年8月8日施工期限內 完成。被告於原告延誤完工之期間，仍須持續負擔本應於預 定時期開業已招聘之人力成本、購置相關設備之閒置成本， 卻未獲得預期之收益；並且，新屋區無任何護理之家，且新 屋區老年人口占該區人口之五分之一，如可如期開業，可照 顧新屋區及周邊區域民眾；另桃園區區域級醫院皆未有附設 產後護理之家，又被告設有婦產科、小兒科及小兒外科，倘 被告產後護理之家開業，可提供民眾產前檢查、產後護理及 嬰兒之身體檢查等等完善豐富之醫療資源與環境，故原告確 已影響民眾就醫權利及造成被告之損害。另塑豐公司委請陽 昇法律事務所發函謂其承攬原告得標之系爭工程，其所簽承 攬契約之對象為阿爾砝公司，附有契約書，並謂其詢問其他 承包廠商，其他承包廠商均表示締約對象亦為阿爾砝公司， 甚至連點工之工班亦係與阿爾砝公司簽約等語。被告前屢次 請原告提出其與阿爾砝公司之契約，以及阿爾砝公司與該下 包商之契約等，惟其均未完整提出。原告今起訴固提出產品 出廠及保固證明，然此無從證明為其僱工施作，甚其中有為 阿爾砝公司所訂購者；另原告僅提出兩份承攬合約書，而合 約書之形式及絕大部分內容，竟與塑豐公司與阿爾砝公司所 簽訂者如出一轍，若非原告將系爭工程轉包與阿爾砝公司， 何得以說明此等情形。另且，被告經了解獲悉，點工工班之 「方仕美人力派遣」、承攬部分工項之「龍景揚實業有限公 司」「見麟實業股份有限公司」、「江淑菁即恆藝科技藝術 門窗」，以及向「大友國際光電股份有限公司」、「森元實 業股份有限公司」、「源生陶瓷股份有限公司」、「百晨企 業有限公司」、「多瓦娜有限公司」、「鵬飛科技工程有限 公司」、「電光企業股份有限公司」等訂購材料、器材或用 品者、均是阿爾砝公司。並且，原告將系爭採購工程轉包予 阿爾砝公司，無法完全自我履行及監管工程，衍生出阿爾砝 公司與塑豐公司等間之爭議及訴訟，甚有下游廠商主張未收 到款項，而到被告處欲拆走或搬運其所出的貨品或材料，工 程進度及品質難謂未受影響。另被告於107年12月18日及108 年1月21日、監造單位呂廣盈建築師事務所於108年1月8日及 1月25日，均發函請原告提出本案工程下包商之契約書文件 及工地負責人等有勞保局收件章及受理號碼等之投保資料以 為釐清，惟均未提出。被告為求慎重，特於108年2月13日召 開會議，請原告說明釐清塑豐公司委請陽昇法律事務所提出 有關「轉包」檢舉及資料，原告雖有派代表到場，但卻不願 為任何說明或澄清，被告確已顧及及保障原告程序等相關權 益。 ㈢原處分未違反比例原則： 108年5月22日修正公布之政府採購法第101條第11款「違反 第65條規定轉包者」，並未修正增列「情節重大者」之規定 ，顯係立法者有意省略，應無需作為要件而為判斷，另第 103條規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 ：…三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日 起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已 被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機 關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷 原處分者，應註銷之。」就第11款「違反第65條規定轉包者 」之停權期間，採累計加重處罰之方式，以更符合比例原則 ，即在停權期間考量比例原則。則原告違法轉包，依修正後 之規定，若屬初犯，本得僅停權3個月，惟其竟在去年即107 年10月30日及11月2日相繼被國立臺灣大學醫院附設醫院新 竹分院、臺中榮民總醫院分以「因可歸責於廠商之事由，至 解除或終止契約者」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限」刊登於政府採購公報，致其仍應停權1年。原告於 近期內得標數個政府採購案，卻不遵循法令及契約規定，屢 屢違法、違約，致使政府機關原定之建置或設施停滯，受到 嚴重影響，尤其招標機關都是醫院，無疑也影響到當地民眾 就醫診療等權益。原告將投標須知第71點第2項所明定主要 部分之工地負責人，由阿爾砝公司代為履行，依政府採購法 第65條及政府採購法施行細則第87條規定，已構成轉包，故 確應予以原告停權，避免其再危害其他機關。 ㈣系爭工程履約遲延並非可歸責於被告之原因所致： 按施工階段契約約定權責分工表「工程施工階段」第9點規 定，原告應按工程進度施工前5日提送繪製之施工詳圖，並 按其提送資料施作。然原告未依規定提施工詳圖，僅提出消 防設備工程分項施工計畫，內雖有檢附施工圖說，其圖說為 呂廣盈建築師設計圖說文件，非為原告確認欲施作內容後繪 製之文件。被告於107年2月27日函即有說明：「本送審文件 雖經本院核定，但工程施工期間承攬廠商對工程契約、圖說 、規範、品質、職業衛生安全及工程施工管理等應付之責任 不得因此免除，相關內容如有變更或發現有不符規定標準者 ，仍應由廠商主動提出修正或改正。」（乙證13）嗣監造單 位於107年8月27日工程督導會議始告知說明有數量不符之情 形（乙證14），然該時是在原告應施工完成之期限即107年8 月8日之後，原告實無法以此作為其之前無法於期限內完工 之推辭，並被告隨即於107年9月6日決議及告知原告依發包 圖施作即可（乙證15），根本沒有原告所稱「雙方僵持不下 」，更非之後原告工程進度嚴重延宕之原由。系爭工程採購 契約第5條「契約價金之給付條件」規定「估驗款：（1）廠 商工程進度達50％得申請估驗計價1次」，故僅於廠商工程 進度達50％得申請估驗計價1次，其餘款項則為同條所規定 為「驗收後付款」。被告於107年7月18日即已核定原告第一 期估驗計價資料，並盡速辦理撥款事宜，嗣原告以估驗計價 應至工程實際進度之50％，被告亦辦理核定第二期估驗計價 ，則其餘款款項應為驗收後付款，然原告竟又申請辦理第三 次估驗計價事宜（乙證16），惟此與系爭工程第5條「契約 價金之給付條件」規定不符，被告自礙難同意，況此亦在原 告履約已為遲延之後，原告以此推諉為遲延之事由，並無理 由。 ㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回。 四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有：申訴審議判斷（本院卷第27頁至71 頁）、異議處理結果（本院卷第73頁至75頁）、原處分（本 院卷第77頁至81頁）、投標須知影本（本院卷第83頁至85頁 ）、桃園地院107年度建字第132號107年11月27日、108年9 月3日言詞辯論筆錄節本（本院卷第482頁至488頁、第490頁 至492頁）、士林地院108年士簡移調字第43號、第96號調解 筆錄影本（本院卷第494頁至496頁、第502頁至504頁）、龍 景揚公司支付命令聲請狀影本（本院卷第498頁至500頁）、 勞動部勞工保險局109年5月1日保納工一字第10960142800號 函（本院卷第588頁至608頁）、系爭工程採購契約（本院卷 第264頁至332頁）、陽昇法律事務所107年11月15日、108年 01月19日函（本院卷第334頁至349頁）、衛生福利部107年 12月11日衛部秘字第1070139041號函（本院卷第350頁至351 頁）、被告107年12月18日、108年1月21日函（本院卷第352 頁至354頁）、監造單位呂廣盈建築師事務所108年1月8日、 1月25日函（本院卷第356頁至358頁）、原告108年1月9日璟 字第1080109001號函（本院卷第360頁）、鵬飛科技工程有 限公司等向法院對阿爾砝公司聲請支付命令等資料（本院卷 第364頁至374頁）、原告向被告陳報系爭工程之工地主任等 之勞保投保資料（本院卷第422頁至436頁）、鵬飛科技工程 有限公司、威亮科技有限公司、丞瑋科技有限公司與阿爾砝 公司間關於系爭工程合約書（本院卷第524頁至554頁）、壬 寅工程行向法院對阿爾砝公司起訴等資料（本院卷第642頁 至643頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥 為：㈠原處分認定原告構成政府採購法第65條「轉包」，是 否適法有據？㈡原處分將被告刊登政府採購公報有無違反比 例原則？ 五、本院之判斷： ㈠本件應適用之法令： 按政府採購法第65條規定：「（第1項）得標廠商應自行履 行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包， 指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商 代為履行。」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購， 發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並 附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十一、違反 第65條之規定轉包者。」又政府採購法施行細則第87條規定 ：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一 、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他 法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」是以，政府採購 法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契 約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行 ，即構成所謂「轉包」。而所謂「主要部分」乃屬不確定法 律概念，為免日後產生履約爭議，透過招標文件標示為主要 部分者，已足使得標廠商得以預期應自行履行，否則即有涉 違法轉包。 ㈡原告將招標文件標示為主要部分之「工地負責人」交由阿爾 砝公司代為履行，構成違法轉包： 1.經查，原告參與被告所辦理「14樓產後護理之家及新屋分院 護理之家整修工程」系爭工程採購案之投標，該案於106 年 11月23日由原告以3,022萬元得標，雙方遂完成系爭契約之 簽訂，依系爭契約第9條第11項第5款、第14條第3項第2款、 第21條第1項第3款等規定，原告不得違反不得轉包之規定， 否則被告得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得不發還 履約保證金。另依投標須知第71點規定：「依採購法第65條 及採購法施行細則第87條之規定，本採購標的之下列部分及 依其他法規規定應由得標廠商自行履約之部分，不得由其他 廠商代為履行：#⑴施工/品質/職安計畫書製作、申辦消防 及室內裝修合格證。#除前項所列者外，得標廠商其主要部 分尚包括：工地主任、工地負責人、專任工程人員、安全衛 生人員均應為廠商僱用之人員。#⑵應由得標廠商自行履行 之部分為：同上。」（本院卷第85頁）。原告因此於施工期 間內向被告陳報系爭工程之工地主任等人員之勞保投保資料 ，第一次提報專任工程人員謝玉璿（非專任技術人員），工 地負責人盧廖祥，勞安管理人員王廉閎。第二次107年2月2 日更換工地負責人為謝玉璿，第三次107年4月12日勞安人員 為林巾央，第四次107年5月10日更換工地負責人為黃建輔， 第五次107年8月18日更換工地負責人為謝玉璿，勞安人員為 林敏換，同時檢附勞工保險加保申請表為憑，此有監造單位 呂廣盈建築師事務所107年11月29日函及附件影本在卷可查 （本院卷第422頁至436頁），惟嗣於系爭採購案履約過程中 ，訴外人塑豐公司因承包系爭工程中防火門及浴廁門部分施 作之分包工程，與原告及阿爾砝公司發生給付承攬報酬之另 案民事訴訟事件，塑豐公司乃委請陽昇法律事務所於107年 11月15日及108年1月19日發函予被告，檢舉原告有違法轉包 之嫌，並以副本函知衛生福利部，函稱略以：「本公司及其 他廠商均與阿爾砝公司簽約，系爭工程之絕大部分甚至全部 ，顯然均係由阿爾砝公司名義分包予其他廠商，則原告是否 係將系爭工程全部轉包予阿爾砝公司，而疑有違反政府採購 法第65條規定；系爭標案工地負責人必為廠商僱用人員，工 地負責人謝玉璿於107年1月7日（應為108年1月9日之誤載） 於法院具結證稱其任職阿爾砝公司，並非原告僱用人員，則 原告已有違反政府採購法第65條及施行細則第87條違法轉包 情形。」等語（本院卷第334至335頁、第340至341頁），衛 生福利部接獲檢舉後，始查覺原告之前向被告陳報系爭工程 之工地主任等人員之勞工保險加保申報表影本，查皆未有勞 工保險局收件章及受理號碼，遂以107年12月11日衛部秘字 第1070139041號函（本院卷第350至351頁）請被告查明阿爾 砝公司與得標廠商即原告間之關係，故被告於107年12月18 日及108年1月21日，及監造單位呂廣盈建築師事務所於108 年1月8日及1月25日（本院卷第352至358頁），均發函請原 告提出本案工程下包商之契約書文件及工地負責人等有勞保 局收件章及受理號碼等之投保資料以為釐清，惟原告並未提 出，明知系爭工程工地負責人謝玉璿等人非屬其公司員工， 且未曾實際為其投保勞工保險，逕仍避而不提，以108年1月 9日璟字第1080109001號函覆監造單位及被告，內容略以： 本案專任工程人員、工地負責人及職業安全人員任職皆事前 已函報貴所（呂廣盈建築師事務所）審定，內容包含上述人 員投保資料等語（本院卷第360頁），及至本件訴訟程序進 行中，本院依職權就前開原告持以向被告行使之勞工保險加 保申請表之真實性函詢勞工保險局確認，據其以109年5月1 日保納工一字第10960142800號函覆內容略以：「旨揭案件 ，據所附原告提供盧廖祥君等8名加保申報表審核，查本局 並未收到該單位所送合於健保投保條件日期欄填報為10月2 日之盧廖祥君、11月1日之傅安慶君、12月7日之王廉閎、羅 啟祐君等2名、12月27日之謝玉璿君及3月29日之黃建輔君加 保申報表…。另檢送盧廖祥等8名於107年度之投保資料各乙 份。」等語（本院卷第588頁至608頁），且對照原告前開歷 次提報系爭工程工地負責人盧廖祥、謝玉璿及黃建輔等人勞 工保險被保險人投保資料表以觀，顯示其等於107年度之實 際投保單位均非原告，而分別係桃園市水電裝置業職業工會 、台北市五金業職業工會、麒田營造有限公司，可見系爭工 程之工地負責人是否為原告公司僱用之人員已有可疑。 2.第查，原告雖主張：被告認定原告為轉包無非是以原告未替 系爭採購案之工地負責人投保勞健保，認定原告未依投標須 知所載「工地負責人應為廠商僱用之人員」，然原告係以委 任方式聘請本案工地負責人，以此取代一般傳統之僱傭契約 ，工地負責人於工地上之調度行為仍受原告之指揮監督云云 ，然經本院依職權調取另案民事訴訟案卷，觀諸原告於該案 之主張自始至終均陳稱原告並非該案契約當事人，該案承攬 契約關係存在塑豐公司與阿爾砝公司間，謝玉璿是阿爾砝公 司之工務經理，為了方便謝玉璿出入工地才印製原告公司名 義之名片，且謝玉璿及黃建輔之薪資均是向阿爾砝公司領取 ，並提出謝玉璿及黃建輔107年度在阿爾砝公司之薪資表為 證（另案民事訴訴卷宗㈠第43至44頁筆錄、第55至64頁答辯 二狀及所附被證一、二），竟無隻字片語提及謝玉璿與原告 間有前述委任法律關係存在，遑論有任何受原告指揮監督之 可能，可證其所為前開主張應屬臨訟杜撰之詞，委無可採。 又況，謝玉璿於另案民事訴訟108年1月9日言詞辯論程序具 結證稱：「（你是否任職新悅璟裝修企業社？還是阿爾砝公 司？）阿爾砝公司，我是97年任職。…（為何在名片上寫新 悅璟裝修？）是我們的上包公司，因為工地要出入方便，及 上包業主桃園醫院溝通方便，所以他們新悅璟印名片給我。 （上開名片是新悅璟給你，新悅璟企業社也不反對你用他們 的名義接工作？）不是，我是負責現場施工業務，有一些事 務協調，比較方便。（請提示原證38證物第6頁）投保單位 顯示是新悅璟企業社有何意見？）我是他的下包，他們要登 記現場負責人，我就讓他們報1、2天。…（你的意思是說你 並非新悅璟企業社僱傭人員？）沒錯。」等語（另案民事訴 訴卷宗㈠第109至116頁），由此足徵原告將招標文件標示為 主要部分之「工地負責人」交由阿爾砝公司代為履行，構成 違法轉包，堪可認定。被告經調查後認定原告確有構成違法 轉包之情事，於108年2月26日以原處分通知原告已違反政府 採購法第65條、同法施行細則第87條及系爭採購案投標須知 第71點之規定，將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊 登政府採購公報，核無違誤。 3.原告另援引最高行政法院105年度判字660號判決意旨：「如 僅將招標文件標示為主要部分者之一部分，交由其他廠商代 為履行，是否構成轉包，則應視其與主要部分之其他成分是 否具不可分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差 價或其他影響工程品質之虞而定。」，並主張：原告縱使未 替系爭工程工地負責人投保勞健保，亦僅有工地負責人個人 未投保而已，此僅為招標文件標示為主要部分者之一部分， 而非全部，依最高行政法院判決之見解，應視其與主要部分 之其他成分是否具不可分性而構成契約之重要部分，有變相 借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞而定等語。惟查， 工地負責人除經系爭採購案投標須知第71點明白標示為應由 得標廠商自行履約之主要部分外，系爭契約附錄2「工地管 理」第1點並載稱：「契約施工期間，廠商應指派適當之代 表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其 員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前 ，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核； 變更時亦同。機關如認為廠商工地負責人不稱職時，得要求 廠商隨時更換，廠商不得拒絕。」；第5點：「廠商為執行 施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐 場，率同其員工處理下列事項：5.1工地管理事項…、5.2工 程推動事項…、5.3工地環境維護事項…、5.4工地週邊協調 事項…、5.5其他應辦事項。」（本院卷第309至310頁）可 知工地負責人為得標廠商派駐工地現場，全權代表得標廠商 執行施工管理事務之人，所掌權限極為重要、廣泛，顯見系 爭契約內容實已預設其與主要部分之其他部分具備不可分性 而構成契約之重要部分無疑；再從謝玉璿於另案民事訴訟案 件證述：「（你與李姿誼接洽時，是自稱新悅璟企業社還是 阿爾砝公司？）我是以工地負責人與他接洽。我自稱桃園醫 院工地負責人，我沒有講職稱。」「（證人如何與你接洽？ ）」原告訴代李姿宜：「我跟證人接洽時，他說他是新悅璟 企業社的老板，他最大他說了算。證人：我5月吵架時，你 不要跟我講誰誰誰，在工地我就是老板，工地是新悅璟的。 」等語以觀（另案民事訴訟卷宗㈠第110頁），益見原告所 提報之工地負責人謝玉璿係以原告在工地之代表人自居，且 與下游承包廠商間往來互動密切，實際上卻非原告之受僱人 員，非受原告指揮監督，而係領取阿爾砝公司所發給之薪資 ，至所出示之名片或勞保投保資料均僅是為虛應被告對於系 爭採購案契約上之要求，刻意所為形式上之舉措，業據謝玉 璿於另案民事訴訟為前揭證述明確，然工地負責人為主要聯 繫、監督所有下游承包商之人，倘原告將之交由其他廠商代 為履行，已難掌控系爭工程之施工進度及品質，難謂無影響 工程品質之虞。又況，從系爭工程履約之情況以觀，因原告 將系爭工程諸多部分委由阿爾砝公司施作（分見原告及被告 所製作之附表，本院卷第637至639頁、第658至660頁），再 由阿爾砝公司分包與諸多下游廠商，導致履約爭議發生時， 阿爾砝公司對於被告無須負任何契約上責任，原告亦難以對 下游承包商本於契約為系爭工程施作品質上之要求，如因阿 爾砝公司履約監督、管理之疏失導致履約不完全或遲延，反 均須由原告單獨向被告負契約上之違約責任，實已與變相借 牌無異。 4.原告雖又主張：塑豐公司一方面發函予被告表示原告將工程 全部轉包給阿爾砝公司，於另案民事訴訟審理時卻又主張契 約係存在於塑豐公司與原告間，倘若原告將系爭工程轉包予 阿爾砝公司，則塑豐公司又為何主張契約係存在與原告間， 是被告將塑豐公司矛盾之說詞，認定原告轉包，過於草率等 語，惟查，原告為系爭採購案之得標廠商，系爭工程諸多部 分均係由其委由阿爾砝公司施作，其與阿爾砝公司間內部關 係為何，原告應知之甚詳，下游廠商僅能從與其簽約之對象 、履約時指揮監督關係及聯繫之情形，略為探知梗概，觀諸 原告於本件訴訟中雖極力主張其與阿爾砝公司之僱員謝玉璿 間具委任性質之指揮監督關係，然於另案民事訴訟審理中卻 堅稱原告並非該案契約當事人，該案承攬契約關係存在塑豐 公司與阿爾砝公司間，且謝玉璿是阿爾砝公司之工務經理， 為了方便謝玉璿出入工地才印製原告公司名義之名片，且謝 玉璿之薪資均是向阿爾砝公司領取（另案民事訴訴卷宗㈠第 43至44頁筆錄），足見塑豐公司前開不一致之主張實係源自 原告於系爭工程對外之法律關係，始終刻意模糊其與阿爾砝 公司之關係，除向被告提報不實之勞保投保資料外，甚至容 忍阿爾砝公司之僱員謝玉璿使用印有原告公司名義之名片， 以掩飾其違法轉包之行為，致下包廠商於履約爭議發生時因 此無法辨明兩公司間之內部關係，而增加債權追索上之困難 。原告固另檢附原證4至原證7之契約及出廠證明等文件，以 此證實系爭工程有部分為原告僱工施作，部分為分包予協力 廠商，然按政府採購法所規範之轉包，不僅指將原契約中應 自行履行之全部，交由其他廠商代為履行，另包括將主要部 分由其他廠商代為履行亦同，故原告此部分主張縱令為真， 仍不足影響本院前開關於原告將招標文件標示為主要部分之 「工地負責人」交由阿爾砝公司代為履行，構成違法轉包之 認定。至原告另聲請傳訊證王廉閎即系爭工程之勞安管理人 員，以證明本件工程原告應自行履行之部分，除工地負責人 未受原告投保勞保，其餘工程人員皆受原告投保勞保，由原 告支付薪資云云，因與本件爭點無涉，核無進一步調查之必 要，併此敘明。 ㈢原處分將原告刊登政府採購公報無違比例原則： 1.按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助 於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選 擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不 得與欲達成目的之利益顯失均衡。」為行政程序法第7條所 明定。又系爭契約第9條第11項第5款規定：「廠商違反不得 轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金， 並得要求損害賠償。」第14條第3項第2款：「廠商所繳納之 履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反 採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」第21條第1項第3 款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商 終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生 之損失：3.違反不得轉包之規定。」 2.原告雖主張：兩造系爭契約之約定，縱認原告之行為有轉包 之嫌，系爭契約違反轉包之約定為「得」解除（終止）合約 、履約保證金「得」全部或部分不予發還、解除（終止）契 約後「得」不補償廠商所生之損害，然被告卻未考量原告之 行為與行為造成結果之輕重，未依比例原則進行裁量即逕自 採以最嚴重之手段：終止契約、沒收履約保證金並刊登政府 採購公報，其所採之方法造成原告之損害與被告所欲達成之 利益明顯失衡，被告之行為有違比例原則之必要性與衡平性 等語。惟查，本件原告違法轉包之行為乃訂約後所生之爭議 ，原告與被告間於簽訂工程採購契約後，已成立工程承攬契 約關係，並因原告於履約過程中有無涉及違法轉包之事實而 發生爭執，被告以原處分依政府採購法第101條規定所為刊 登政府採購公報之處分將限制原告於一定期間參與政府採購 投標或決標資格，非基於上開承攬契約當事人之地位所為， 固屬行使公權力之決定，為行政處分。惟被告另依系爭契約 約定行使終止契約及沒收履約保證金等權利，其性質則係機 關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇， 適用私法自治原則，自應不受前開行政程序法規定之拘束。 又按政府採購法第65條第1項規定之立法目的在於若容許廠 商應自行履行之工程予以轉包，則政府採購法所建立之公平 、公開採購程序，即形同虛設，採購之品質，亦無從監督掌 控，從而變相鼓勵參與政府採購者，不自行履約，而以轉包 之方式追求差價利潤等貽害公共工程品質之行為。原告身為 系爭採購案之得標廠商，對於系爭工程投標須知已將「工地 負責人」標示為應自行履約之主要部分，不得轉由其他廠商 代履行之規定，理應知之甚詳，竟仍提報不實之勞保投保資 料予監造單位審定，委由阿爾砝公司之員工謝玉璿擔任工地 負責人，致無從密切管理、監督系爭工程之進行，並衍生諸 多履約糾紛，難謂非屬情節重大。是被告審酌原告之違章情 節，作成原處分依政府採購法第101條第1項第11款規定通知 刊登政府採購公報，於法自無違誤，且合於比例原則。又況 ，關於原告經刊登政府採購公報後停權之期間係適用108年5 月22日修正公布後政府採購法第103條第1項第3款之規定， 依修正後規定對於違反前揭第101條第1項第11款之情形者， 其停權期間係採累計加重處罰之方式，益加符合比例原則之 規定，被告已於108年9月5日將原告刊登政府採購公報，刊 登期間至109年9月5日止（本院卷第750頁），因原告業於 107年10月30日及11月2日違反政府採購法第101條第1項第10 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」、第12款「 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」等事由而經刊 登於政府採購公報在案，故已被機關刊登累計達2次以上， 本件仍應停權1年，爰認原告主張為不可採。 六、綜上所述，原告主張均非可採。被告以原處分通知原告因具 政府採購法第101條第1項第11款事由，將刊登政府採購公報 ，核無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無 不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　7　　 月　　29　　日 　　　　　　　臺北高等行政法院第四庭 　　審判長法 官　林　惠　瑜 　　　 法 官　洪 遠 亮 　 　　 法 官　鄭　凱　文 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　7　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　芳　靜