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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第1833號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年1月14日辯論終結 原　　　告　尚乘工程顧問有限公司 代　表　人　呂顏龍（董事） 訴訟代理人　黃當庭　律師 　　　　　　陳玟卉　律師 被　　　告　臺北市政府都市發展局 代　表　人　黃景茂（局長） 訴訟代理人　陳憲政　律師 複 代理 人　陳偉強　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10 8年9月18日訴108018號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決 如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣原告尚乘工程顧問有限公司與被告臺北市政府 都市發展局於民國104年1月22日簽訂「出租○○○區○○○ 段提升結構耐震能力工程（延壽P ）委託規劃設計暨工程監 造技術服務案」勞務採購契約（下稱系爭勞務採購契約）， 契約價金結算方式採建造費用百分比法，服務費用為新臺幣 （下同）245萬3,947元。嗣施工廠商即訴外人壬申營造股份 有限公司（下稱壬申營造公司）與被告於105年3月11日簽訂 「出租○○○區○○○段提升結構耐震能力工程（延壽P ） 」（下稱系爭工程）採購契約，由原告負責系爭工程之監造 工作。系爭工程於105年4月21日開工，同年10月31日竣工， 被告於同年12月22日就系爭工程辦理現場查驗，並於同月30 日以書面通知查驗缺失為「阻尼器、化學植筋、M60 高拉力 螺栓及鋼構產品屬國外產品，與契約投標須知第8 點第二項 規定『不適用我國締結之契約或協定，外國廠商：不可參與 投標，我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者』及 『外國廠商參與非條約協定採購處理辦法』第4 條相關規定 不符」等情，限期施工廠商於106 年2月6日前改善。其後經 被告審認原告「依約審核材料之過程核有不符」，有108年5 月22日修正公布前政府採購法（下稱修正前政府採購法）第 101 條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件 」及第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情 節重大」之情形，乃以108年5月7日北市都服字第108303462 3 號函通知原告，將依法刊登政府採購公報（下稱原處分） 。原告不服，提出異議，被告以108年5月31日北市都服字第 1083045406號函復維持原處分（下稱異議處理結果），原告 仍不服，提出申訴，經臺北市政府以108年9月18日訴108018 號採購申訴審議判斷書將關於修正前政府採購法第101條第1 項第10款部分，撤銷異議處理結果；關於修正前政府採購法 第101 條第1項第4款部分，則駁回其申訴（下稱申訴審議判 斷）。原告就駁回申訴部分，仍未甘服，乃提起本件行政訴 訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠本件採購標的為「工程採購」，不受投標須知第8點第2款後 段之拘束： ⒈被告於投標須知第8點第2款固勾選：「本採購不適用我國 締結之契約或協定，外國廠商：不可參與投標。我國廠商 所供應財物或勞務之原產地須屬我國者」，然該須知第3 點明文：「本採購標的：工程」，綜合該投標須知之規範 為體系解釋，該須知第8 點應解釋為「外國廠商不得參與 本件投標，如本件採購標的為財物或勞務時，則須使用我 國財物或勞務」；易言之，僅有採購標的為財物或勞務採 購時，方受第8點第2款後段原產地須屬於我國之拘束。如 按被告對於投標須知第8點第2款之解釋，工程案件中採用 之財物及勞務均須為我國產，如此一來，不僅不合於我國 工程採購案件實務運作模式，諸多機關招標之工程採購案 件均會窒礙難行。以臺灣高等法院臺中分院檢察署暨臺灣 臺中地方法院檢察署聯合辦公大樓耐震補強工程採購案投 標須知為例，該須知第3 點所訂內容，與本件投標須知之 規定相仿，然依其補強設計圖說，其中植筋劑、耐震元件 、外牆塗料均非我國產，而是進口之外國材料，並順利施 工、驗收完畢，可見本件投標須知第8點第2款應解為不拘 束工程採購案件所使用之財物或勞務須為國產，被告之解 釋，顯然曲解投標須知之規範。 ⒉於本件投標須知之解釋產生爭議後，行政院公共工程委員 會（下稱工程會）旋即於106 年1月5日修正投標須知範本 ，新增「如為工程採購，不論是否允許外國廠商參與投標 ，廠商所供應下列產品或材料之原產地須屬於我國者…」 ，細繹投標須知範本修正部分即如同前開體系解釋一般， 足見本件投標須知之文字確有晦澀不明之處，於機關解釋 上恐生疑義，工程會方將投標須知範本修正，始符合締約 時機關與投標廠商之真意，亦合於政府採購實務之運作。 ⒊且被告於系爭工程化學植筋、鋼構、M60 高拉力螺栓（化 學錨栓）、阻尼器之材料送審過程，均明知該等材料係外 國產品，且對於原告之審核均同意備查： ⑴化學植筋：壬申營造公司於105年3月21日第一次提送「 植筋及化學錨栓工程材料送審書」計畫書送審核章表及 材料送審報告予原告審核，原告於審核後命壬申營造公 司重新提報，該公司乃於105年3月29日重新提報，原告 核定後於同年4 月19日將材料送審報告及計畫書送審核 章表送予被告審核，被告於同年4 月29日同意備查。於 該材料送審報告內文中，即可明確知悉此材料係美國喜 利得Hilti.us生產，而產地之判斷並非涉及專業，僅需 稍加翻閱送審文件即可知悉，被告尚難對此諉為不知。 ⑵鋼構：壬申營造公司於105年5月23日提送「鋼構」計畫 書送審核章表及材料送審報告予原告審核，原告於同年 5 月27日核定，被告於同年6月4日同意備查。觀諸材料 送審報告內文，即可知悉係採用韓國 Hyundai Steel、 Dongkuk Steel及日本JFE Steel原料，被告實難以材料 送審涉及原告專業而塘塞之。 ⑶M60 高拉力螺栓（化學錨栓）為阻尼器之零件之一，並 無獨立送審報告。 ⑷阻尼器： ①壬申營造公司係於105年7月11日將擬於系爭工程中採 用之長城制震科技有限公司（下稱長城制震公司）代 理進口之上海材料研究所阻尼器（下稱長城制震阻尼 器）材料報告提送予原告，並將函文副知被告。嗣原 告審查同意核定後，於同年7月15日再將同意核定函 、長城制震阻尼器試驗報告檢送予被告，細繹該材料 送審書目錄後之第2 頁即載有：「製作廠家：長城制 震科技有限公司（上海材料研究所）」、第3 頁亦有 上海材料研究所之公司概要、公司位置示意圖、第5 頁工作內容並記載：「上海材料研究所負責阻尼器產 品的設計、製造、檢驗」等語，足見被告於105年7月 15日應已明知系爭工程將採用上海製之長城制震阻尼 器。 ②縱被告未曾翻閱該送審資料即同意備查，於壬申營造 公司施作工程期間所定期召開之工務會議時，被告亦 多次與原告論及預計至上海材料研究所進行長城制震 阻尼器廠驗一事，被告對於原告於105年7月29日提報 之第14次工務會議紀錄同意核定，該次會議即已討論 至上海進行廠驗，並請原告及被告確認與會人數；被 告對於原告於於105年8月10日提報之第15次工務會議 紀錄亦同意核定，該次會議紀錄並記載預計8 月18日 至20日到上海進行阻尼器廠驗等語；於105 年8月9日 第16次工務會議中，除再次討論至上海進行廠驗一事 外，並記載：「鋼構及鋁格柵、阻尼器敬請監造業主 選色」，辦理單位為被告等語，是被告至遲於105年7 月26日第14次工務會議即已明知系爭工程係採用長城 制震阻尼器，且預計於同年8 月至上海廠驗，倘被告 認本案不得採用外國材料，則於材料送審、工務會議 討論時，何以未曾提出質疑，又為何不於當時即刻令 壬申營造公司改採同遭原告核定通過之國產阻尼器？ 是被告於系爭工程進行中，對於本案採用之長城制震 阻尼器之過程均明知且同意，對於提送之105年7月、 8 月工作月報亦均同意備查，當不得事後翻異而指摘 原告有未盡監造之責之情事。 ③證人林奕呈於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署 ）108年度偵字第16514號偵查案件中，明確證稱被告 知悉本案送審通過之阻尼器為大陸製，於本件準備程 序作證時卻改稱係其自行翻閱契約文件知悉等語；且 對於本案出現材料產地爭議後，先稱對於系爭工程有 問題時會詢問先前承辦人許昱元，復改稱對於產地爭 議未詢問許昱元等語。然衡諸常情，本件產地爭議乃 遭議員召開記者會提出質疑，甚至於議會上質詢被告 之法定代理人，於此重大爭議下，難認林奕呈係自行 翻閱文件並至臺北地檢署證稱被告對於阻尼器產地為 大陸乙節全然知悉，而未曾召開內部會議與原承辦人 探討事件經過，足見證人林奕呈於本院之證詞不足採 信，應認其於臺北地檢署所述方為真實。 ⒋再者，被告因認原告代表人對於系爭工程有監造不實之情 事而將原告代表人移付工程會懲戒，惟工程會技師懲戒決 議書認原告代表人並無監造不實之情事，並認：「臺北市 都發局…既已知本案不得使用原產地非屬我國之工程材料 ，即應對於施工廠商提送並使用大陸製阻尼器等外國材料 堅予拒絕，詎不惟未為，反予形同同意之表示，致生該局 似已容認或默許被付懲戒人得提送並使用大陸製阻尼器等 外國材料」等語。被告於明知壬申營造公司採用長城制震 阻尼器時，仍未曾為反對之表示，被告實已有明示或默示 同意系爭工程採用大陸製之長城制震阻尼器之情。 ⒌另查，被告前執原告同意核定長城制震阻尼器乙事向臺北 地檢署對原告代表人提出詐欺、背信、使公務員登載不實 等刑事告訴，業經該署108年度偵字第16514號不起訴處分 ，於處分書中亦明揭工程會修正投標須知係為免機關誤認 投標須知範本不適用於工程採購，縱原告係確實誤解投標 須知範本之真意，惟被告身為招標機關卻未曾提出意見或 令原告更正，而放任原告同意核定、壬申營造公司於施作 系爭工程時採用長城制震阻尼器，其所稱系爭工程既已有 專業之原告擔任監造單位，其自全權交由原告處理等語， ，實無理由。 ㈡長城制震阻尼器品質並無疑義，而非如被告所述之劣質品： ⒈依國際實驗室認證聯盟相互承認辦法及工程會95年8月3日 工程管字第09500292350 號（下稱工程會95年8月3日函） 、95年12月15日工程管字第09500457520 號函（下稱工程 會95年12月15日函）意旨所示，壬申營造公司提交審查之 長城制震阻尼器檢測報告，既經中國合格評定國家認可委 員會（CNAS）認證通過，原告自當採信其實驗數值之正確 性，而於確認實驗數據符合設計規範後即予以通過。被告 於同意壬申營造公司採用長城制震阻尼器並於安裝完成後 對CNAS檢測報告數據存有疑義，經原告委託台北市土木技 師公會審查，於106年1月16日出具審查意見書，其審查結 論認原告所提供材料之相關資料尚能符合材料規範要求等 語，足見長城制震阻尼器實無品質不良或耐震度不足等情 事。又於106年3月15日延壽P 工程案阻尼器檢測報告判讀 及延壽P 、龍山工程案速度型阻尼器設計規範試驗標準值 差異等研討會會議紀錄（下稱106年3月15日研討會會議紀 錄）中，社團法人新北市結構工程技師公會（下稱新北市 技師公會）理事長於會議中稱：「試驗結果經檢查均大致 合格」，被告108年5月31日北市都服字第1083045406號函 中固表示其委託新北市技師公會就契約圖說、規範及施工 廠商之檢驗報告鑑定進行判讀，相關檢驗報告經鑑定未能 判讀是否符合規劃設計要求之品質保證等語，然新北市技 師公會既未能正確判讀該檢驗報告是否有瑕疵，則被告如 何認定CNAS檢測報告有瑕疵，而其自行委託之新北市技師 公會鑑定較為可信，並認定原告有監造不實之情事，原告 既依設計圖說規範審查壬申營造公司送審之阻尼器，當無 監造不實。 ⒉再者，新北市技師公會108年7 月12日（108）新北市結技 ㈣卿字第2454號函指出：「本會認為投標須知第8條第2款 之規定非指工程採購。另提及本會阻尼器判讀『…未能完 全符合規劃設計要求之品質保證』1 節，係因阻尼器『試 驗結果經檢查均大致合格』，惟『CNAS試驗報告數據可靠 性尚存有疑義』，非可歸責於監造人事由，特此澄清。」 益徵投標須知第8點第2款不僅不限制工程採購案件，原告 對於壬申營造公司送審之阻尼器予以通過，亦無以虛偽不 實之文件履約之情事。 ⒊另外，原告曾向同業詢問是否有系爭工程採用之上海材料 研究所型號KZ-500S 阻尼器之實體測試報告，經同業提供 財團法人國家實驗研究院國家地震工程研究中心105年6月 27日之減震消能元件測試系統測試報告，其試驗結果均合 於原告設計圖說之要求。 ㈢退步言之，縱本院認原告構成以虛偽不實文件履約，然其情 節尚非重大，不應予以刊登政府採購公報3 年之處分，且將 原告刊登政府採購公報亦違反誠實信用原則、禁反言原則： ⒈查政府採購法第101 條第1項第4款於108年5月22日修正為 ：「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者」 。同法第103條第3項並規定於修正條文施行前已按該法第 101條第1項規定通知且處分尚未確定者亦有適用。本件被 告係於108 年5月7日以原處分通知將原告刊登政府採購公 報，原告並於法定期間內提起異議、申訴，原處分自屬尚 未確定，原告自得適用修正後政府採購法第101條第1項第 4款規定。退步言之，縱於該法修正前，最高行政法院103 年度判字第341 號判決亦認政府採購法刊登政府採購公報 係限制工作權、財產權之裁罰性不利行政處分，自應審酌 情節是否重大，且須依比例原則判斷之。 ⒉次查，原告係經檢視各材料送審報告後，認各該材料規格 、性能皆能符合系爭工程需求而予以審查合格並用印。就 長城制震阻尼器部分，甚至在被告於初驗通過後方提出產 地爭議之疑義時，亦經台北市土木技師公會、專家研討會 、新北市技師公會檢討實驗數據後，均確認品質符合設計 圖說規範要求，長城制震阻尼器之採購價格與國產阻尼器 價格亦相差無幾，對於政府採購法立法目的所欲建立之公 平、公正之採購制度及維護採購品質等公益目的並無重大 不利益之影響。 ⒊又將原告刊登政府採購公報並限制3 年不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商，乃係對原告工作權、財產權之嚴 重限制，造成原告3 年均無政府採購案件之收入。然原告 將大陸產製之長城制震阻尼器、植筋及化學錨栓、鋼構材 料通過審查，並未與前開政府採購法規範目的相悖，將原 告刊登政府採購公報此一手段並非有助於採購制度等公益 目的之達成，顯已不合於比例原則之要求甚明。 ⒋再者，原告係信賴被告均未曾對阻尼器產地表示疑慮（速 度型阻尼器設計規範對設備製造商之要求載有：「原廠出 廠證明書（若國外生產，則需檢附進口證明文件）」等語 ）或提出意見，而認系爭工程並無不得採用外國財物之情 進而同意壬申營造公司於系爭工程採用、安裝長城制震阻 尼器，被告既自阻尼器資料送審時起，即明知系爭工程係 採用長城制震阻尼器，其事後翻異以本件不得採用非我國 製之阻尼器，將原告刊登政府採購公報，實有違誠實信用 原則及禁反言原則；又長城制震阻尼器之品質經檢驗認品 質無虞，原告復無以詐欺等不正方法、隱匿重要事項等方 式履行系爭工程之監造義務，衡諸政府採購法之立法目的 ，原告應受誠實信用原則、禁反言原則之保護。 ㈣系爭勞務採購契約第9條第3點屬定型化契約約款，該約款完 全免除被告同意准予備查之責任，實有顯失公平之情事，自 屬無效，被告自不得援引採購契約要項第61項，認其備查並 無任何意義： ⒈被告雖執採購契約要項第61項：「廠商依契約規定應履行 之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准 行為而減少或免除。」而辯稱即便其對於長城制震阻尼器 、植筋及化學錨栓、鋼構材料准予備查，仍不免原告監造 之責等語。然採購契約要項僅是作為各機關訂定採購契約 之參考，此觀採購契約要項第1 項規定甚明。 ⒉系爭勞務採購契約第9條第3點：「乙方不得因甲方辦理審 查、查驗、測試、認可、檢驗、功能驗證或核准行為，而 免除或減少其依約所應履行或承擔之亦務或責任」，雖係 將採購契約要項第61項明文約定於契約中，然此約定係由 被告片面訂定而預定用於相同類型之採購契約中，原告對 於契約條款並無從進行個別磋商、合意，實屬定型化契約 約款甚明。再觀諸同條第2 點：「甲方（即被告）於乙方 （即原告）履約期間如發現乙方履約品質或進度不符合契 約規定，得通知乙方限期改善或改正…。」被告顯係於最 小化自身責任而有顯失公平之情，此部分之約定應屬無效 。蓋被告於歷次材料送審書上均用印同意備查，卻毋庸負 擔任何責任，甚至僅於發現履約不合契約約定時「得通知 」改善或改正，則被告之備查豈非淪為橡皮圖章而不具備 任何實質上意義？ ⒊甚至，於「臺北市政府都市發展局公共工程施工階段契約 約定權責分工表」（下稱權責分工表）名詞定義欄位，即 定義「備查」係指收執存查或核符後收執存查，自應認被 告是收受函文後，認材料符合系爭工程採購契約約定方同 意備查，如被告對於所陳報事項，認為有違法或不當時， 也不受備查程序之限制，仍應本於一般指揮、監督權或基 於主管機關之立場，行使職權，是被告辯稱其係尊重原告 審查意見而同意備查，實屬無稽。況且本件之最大爭議乃 材料之原產地而非涉及原告專業之事項，被告僅需稍加翻 閱送審資料即可知悉其材料產地來源，並及早通知原告誤 解投標須知第8 點材料產地之認知或不予備查，詎被告未 曾於履約期間通知原告限期改善或改正，僅事後執修正前 政府採購法第101 條第1項第4款規定，欲將原告刊登政府 採購公報，實無理由。 ㈤聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於依修正前 政府採購法第101 條第1項第4款刊登政府採購公報部分均撤 銷。 三、被告答辯及聲明： ㈠系爭工程採購契約係包含材料、設備等財物之提供，投標須 知第8點第2款自有其適用： ⒈參諸政府採購法第17條第2 項、外國廠商參與非條約協定 採購處理辦法第4條及第7條之1 等規定，工程採購亦涉及 財物或勞務之提供，工程會109年2月10日工程企字第1090 001336號函亦認為：「所詢本會於105 年4月8日修正前之 投標須知範本第16點選項⑵所稱我國廠商所供應之『財物 』或『勞務』之原產地來源，依上開辦法第4條第4項規定 ，準用同辦法第4條前3項之規定，機關辦理工程採購亦得 勾選所詢投標須知範本第16點⑵，其如勾選，得標廠商於 履約過程中事實上所提供之『財物』或『勞務』之原產地 來源，須屬我國。非僅規範機關辦理『財物採購」或『勞 務採購』之標的。」、「該工程採購案投標須知既已勾選 ：『不適用我國締約之條約或協定，外國廠商：不可參與 投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。 』嗣該工程採購廠商提報『非我國』原產地之施工材料或 元件送交監造廠商審查通過。此情不符合該工程採購案之 投標須知規範。」本件系爭工程採購契約，雖名為工程採 購合約，然有關阻尼器等材料設備之提供，應屬財物之提 供無疑。則投標須知第8點第2款之限制，於本件中自有其 適用。原告之主張，應無理由。 ⒉原告主張被告於工務會議中未曾提出質疑，且曾就材料同 意備查等語。然查，公共工程施工階段契約約定權責分工 表中「備查」名詞定義為「收執存查」或「核定後收執存 查」，被告並未就技術部分確認辦理者之工作成果或送審 資料是否符合契約與規範或對於辦理單位、審查或審定單 位之陳報事項作成決定，對於材料計畫書、材料送審審查 ，應屬原告之監造責任；至於施工階段召開工務會議討論 耐震工程進度未曾提出質疑乙節，依系爭勞務採購契約第 9條第3款、採購契約要領第61項、臺中高等行政法院106 年度訴字第112號判決及最高行政法院103年度判字第86號 判決意旨，原告履行契約，自應依契約、相關法令規定及 設計監造專業妥適辦理，不得以該材料送審書經被告備查 或被告未即發現審查不實之情事，而主張免責。且證人林 奕呈亦到庭證述；關於材料送審部分，因為材料比較專業 ，如果經過監造單位核定的話，基本上我們會予以尊重， 只會大略翻一下送審材料是否符合契約規範，但本案材料 送審部分，我並沒有參與，我並不清楚當時承辦人是怎麼 作的等語，顯見被告僅為形式備查，原告確實有未依約辦 理材料送審事宜，而有可歸責之處。 ⒊至於原告主張投標須知非其所擬定等語，然投標須知為被 告依照採購需求而擬定之投標文件，依系爭工程採購契約 第1 條第1項第1款約定，為該工程採購契約之契約內容甚 明。是該投標須知雖非原告擬定，但原告為系爭工程採購 契約之設計暨工程監造單位，自不得諉為不知，否則如何 執行監造業務；況依系爭勞務採購契約第2 條第2項第2款 第4 目約定，原告需協辦各項招標作業、包括參加標前會 議、協辦招標文件之釋疑、變更或補充等，顯見投標須知 不僅應為原告所熟知，協辦各項招標作業等，更是原告之 契約義務，是原告之主張，顯無足採。另本件使用外國貨 部分占總工程金額50.2％，其中阻尼器部分占總工程金額 30.2％，併供參酌。 ㈡原告引用台北市土木技師公會審查意見書，主張長城制震阻 尼器實無品質不良或耐震度不足等情事等語。惟查： ⒈本件長城制震阻尼器雖經台北市土木技師公會書面審查， 認為無品質不良或耐震度不足等情事存在，然依系爭工程 採購契約第15條第1 項、第5項前段及第6項等約定，被告 之驗收查驗權利，不因此而受限制；況該審查意見書，被 告並未參與或表示意見，也未同意，且該審查過程並未實 際拆驗，僅依原告所提供之資料為書面審查。 ⒉另依被告委請新北市技師公會就本件阻尼器檢驗報告判讀 結果，認為該檢測報告內容，未能完全符合規劃設計要求 之品質保證甚明。就新北市技師公會判讀結果，被告曾於 107年3月30日邀集原告說明，並將會議結論再送新北市技 師公會確認，針對該原告之說明是否會影響判讀結果。新 北市技師公會函覆稱「有關本會辦理『出租○○○區○○ ○段提升結構耐震能力工程（延壽P ）之速度阻尼器檢測 報告判讀案』，旨案係判讀試驗報告內容之試驗結果與圖 說是否相符，無涉設計理念，本會維持原判讀結果，敬請 查照。」等語，是原告引用台北市土木技師公會審查結果 ，主張長城制震阻尼器實無品質不良或耐震度不足等語， 顯無足採。 ⒊此外，原告於申訴程序中自承壬申營造公司提交審查之長 城制震阻尼器檢測報告並非TAF 認證實驗室或國家地震中 心之測試報告，而係經CNAS認證之實驗室「上海材料研究 所檢測中心」出具之檢測報告等語，此與速度型阻尼器設 計規範之要求已顯然不符。原告雖主張此係因壬申營造公 司提出工程會95年8月3日函，故予採認等語，惟壬申營造 公司提出之大陸實驗室檢測報告是否符合前揭工程會函示 之要件，原告並未進一步說明；況壬申營造公司提出之前 揭送審文件第2章第2.5點明載「上海材料研究所負責阻尼 器產品的設計、製造、檢驗。」，則其能否客觀、中立進 行檢測，難謂無疑，亦與工程會前揭函示要求「確保工程 材料品質」之意旨不符。另依工程會95年12月15日函說明 二亦明載「各機關引用本會上開函釋，應於招標文件中明 定」。原告僅以壬申營造公司片面援引工程會95年8月3日 函為由，即置其自行設計之圖說於不顧，逕行同意核定， 與系爭勞務採購契約第9條第1款所定「乙方在履約中，應 對履約規劃設計監造品質依照契約有關規範，嚴予控制」 之意旨不符，其主張亦難採取。 ㈢本件系爭工程採購契約，就阻尼器等設備不得使用外國貨之 條件，並未依約做契約變更，原告主張被告就使用外國貨之 條件有默示契約變更等語，顯與契約約定不符： ⒈系爭工程採購契約第21條第1、2項定有契約變更之一定程 序，系爭工程採購契約並未就阻尼器等設備不得使用外國 貨之條件為契約變更，是原告主張本件有契約變更等語， 被告否認之。況系爭工程採購契約之契約變更程序，原告 自陳曾多次承辦公共工程，對該契約變更程序應非常清楚 ，原告主張依第14次、第15次工務會議紀錄，認為被告已 有默示為契約變更，與前揭契約約定不符，顯無足採。 ⒉再由第14次、第15次工務會議紀錄內容觀之，討論事項多 針對施工方式及細節，至於廠驗等文字僅為其中一小項， 並非當次會議討論之主軸，則被告當時是否明確知悉其中 爭議，顯非無疑；且該會議記錄中，亦未見雙方就此有何 討論或有任何契約變更之請求，事後被告亦未參與廠驗事 宜。是原告就此顯有未盡監造之責，而屬可歸責之事由。 ⒊原告稱由植筋、化學錨栓材料送審資料，即可知悉壬申營 造公司所使用之化學植筋設備、化學錨栓設備為外國貨等 語。惟細譯該內容，多為外國之測試報告，並無明確載明 生產地，縱有記載，觀其材料廠商之公司資料，亦係在台 登記立案之公司即喜利得股份有限公司，亦無法判斷其所 提供材料之生產地。 ⒋原告稱由鋼構材料送審資料，即可知悉壬申營造公司所使 用之鋼構設備為外國貨等語。惟細譯該內容，多為外國之 測試報告，並無明確載明生產地，縱有記載，觀其材料廠 商之公司、協理廠商資料，亦係在台登記立案之公司或行 號，即尖鎂達有限公司、昱興企業行，亦無法判斷其所提 供材料之生產地。 ⒌本件被告之所以委由原告監造系爭工程，本即希望藉由原 告之專業協助，監督施工廠商是否依約履行，被告工程事 務繁多，不可能就單一工程予以巨細靡遺的執行監督施工 ，否則自辦監造即可，毋庸再委請原告為之，此觀系爭勞 務採購契約第9條第3款及採購契約要領第61項規定自明。 是原告履行契約，自應依契約、相關法令規定及設計監造 專業妥適辦理，不得以該材料送審書經被告備查或被告未 即發現審查不實之情事，而主張免責。 ㈣被告依修正前政府採購法第101 條第1項第4款規定刊登採購 公報，於法並無不合：本件系爭工程阻尼器等材料送審書， 為原告依約審查後所製作之文件，屬履約文件。原告明知本 件壬申營造公司所選用之長城制震阻尼器等材料，不符投標 須知第8點第2款之規定（即產地非本國），且該阻尼器亦未 經TAF 認證實驗室或國家地震中心檢驗認證，顯與速度型阻 尼器設計規範要求不符。惟原告審查時，仍於該計畫書送審 核章表上勾選「審查合格」、「同意核定」等選項，未依實 際不合格情況登載，已屬虛偽不實，而該虛偽不實之登載， 導致系爭工程因該爭議，於竣工2年8餘月迄今，仍無法完成 驗收，且該爭議佔整體耐震工程契約金額逾30％以上，原告 之缺失自屬情節重大。 ㈤聲明：駁回原告之訴。 四、本院之判斷： ㈠如事實概要欄所載之事實，有系爭勞務採購契約（本院卷㈠ 第53頁至第71頁）、系爭工程採購契約（本院卷㈠第73頁至 第92頁）、投標須知（本院卷㈠第97頁至第127 頁）、工程 竣工報告表（本院卷㈡第155頁）、105年12月30日正驗紀錄 （本院卷㈠第93頁至第96頁）、原處分（本院卷㈠第129、 130 頁）、異議處理結果（本院卷㈠第131、132頁）及申訴 審議判斷書（本院卷㈠第135頁至第166頁）在卷可稽，此部 分之事實，可以認定。茲兩造爭執所在，乃系爭工程使用長 城制震阻尼器，是否違反投標須知第8點第2款所訂「我國廠 商所供應財務或勞務之原產地須屬我國」之規定？若然，原 告是否有以虛偽不實之文件履約之情事，而構成修正前政府 採購法第101條第1項第4款所定刊登政府採購公報之事由？ ㈡投標須知第8點第2款於工程採購案件，亦有其適用： ⒈按政府採購法所稱採購，係指工程之定作、財物之買受、 定製、承租及勞務之委任或僱傭等（第2 條），是採購類 型可大別為工程、財物及勞務採購，該法並於第7 條明文 各該採購類型之定義，其中就工程、財物部分，分別規定 為「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修 建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包 括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及 其他經主管機關認定之工程。」「本法所稱財物，指各種 物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動 產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」是工 程採購乃重在一定工作之完成（新建、增建、改建、修建 、拆除等），與財物採購偏重在財物之財產權移轉、取得 或占有使用（買受、定製、承租），有所不同。經查，系 爭工程乃以提升延壽P 出租國宅社區之結構耐震能力為其 採購標的，且契約價金總額，除另有約定外，係包含完成 契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、 電、油料、燃料及施工所必須之費用（系爭工程採購契約 第2條、第5條第1項第8款，本院卷㈠第74、77頁），是其 乃是由得標廠商（即壬申營造公司）自行備工帶料以完成 一定工作之工程（承攬）契約無訛，本件投標須知（按： 依系爭工程採購契約第1 條第1款、第3款規定，投標須知 屬於契約文件之一部分，本院卷㈠第73頁）第3 點亦於「 採購標的」欄內勾選「工程」（本院卷㈠第97頁），即已 明其斯旨。 ⒉次按「（第1 項）外國廠商參與各機關採購，應依我國締 結之條約或協定之規定辦理。（第2 項）前項以外情形， 外國廠商參與各機關採購之處理辦法，由主管機關定之。 」第1項、第2項分別定有明文。又按「（第1 項）廠商所 供應之財物或勞務，其原產地之認定，依下列原則：財 物之原產地，依進口貨物原產地認定標準。勞務之原產 地，除法令另有規定者外，依實際提供勞務者之國籍或登 記地認定之。屬自然人者，依國籍認定之；非屬自然人者 ，依登記地認定之。兼有我國及外國財物或勞務，無法 依前二款認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之。 （第2 項）我國廠商所供應財物或勞務之原產地非屬我國 者，視同外國廠商。（第3 項）條約協定國廠商所供應財 物或勞務之原產地為非條約協定國者，視同非條約協定國 廠商。（第4 項）工程採購中涉及財物或勞務之提供者， 其原產地之認定，準用前三項之規定。」「大陸地區廠商 參與各機關採購，準用外國廠商之規定。」工程會依政府 採購法第17條第2 項授權訂定之外國廠商參與非條約協定 採購處理辦法第4條、第7條之1 亦分別規定甚明。考諸工 程採購乃以完成一定工作為契約目的，其工作之完成，通 常亦伴隨材料（財物）之提供，且為貫徹政府採購法第17 條所揭櫫之平等互惠原則，處理辦法乃明訂工程採購中涉 及財物之提供者，其原產地之認定，準用關於財物原產地 之規定，亦即依進口貨物原產地為其認定標準；而我國廠 商所供應財物之原產地非屬我國者，視同外國廠商；大陸 地區廠商則準用外國廠商之規定。故核上開處理辦法之規 定，並未逾越母法之規定，且與母法之授權目的相符，自 得為被告執法之依據。準此，系爭工程固屬工程採購，然 依投標須知第8點第2款所訂：「本採購…㈡不適用我國締 結之條約或協定，外國廠商：不可參與投標。我國廠商所 供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」（本院卷㈠第98 頁）施工廠商即壬申營造公司於供應材料（財物）時，該 材料（財物）之原產地須屬我國，方符採購之本旨。 ⒊原告雖主張投標須知第8點第2款應解釋為「外國廠商不得 參與本件投標，如本件採購標的為財物或勞務時，則須使 用我國財物或勞務」，亦即僅有採購標的為財物或勞務採 購時，方受第8點第2款後段原產地須屬於我國之拘束等語 。然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。如前所述 ，本件投標須知第3 點業已明確揭明系爭工程之採購標的 （類型）為工程採購，並非財物或勞務採購，且第8 點規 定內容乃係採取勾選方式，亦即就本採購「適用我國締結 之條約或協定」、「不適用我國締結之條約或協定」等兩 個選項擇一勾選，且各該選項又細分數個子選項（本院卷 ㈠第98、99頁），其中後者即係分為（外國廠商）「不可 參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國 者。」「不可參與投標。但我國廠商所供應財物或勞務之 原產地得為外國者。」並經主辦機關即被告依個案實際需 要勾選為前述第8點第2款所示之選項，是如認投標須知第 8點第2款僅適用於財物或勞務採購，而不及於工程採購， 則在系爭工程係屬工程採購之情況下，被告自無必要於該 須知第8 點所訂各選項詳予勾選，是原告上開主張，不僅 無視於前揭外國廠商參與非條約協定採購處理辦法之相關 規定，且亦與契約原意不合，自不足採。 ⒋原告雖舉工程會於106 年1月5日所修正之投標須知範本， 主張本件投標須知之文字確有晦澀不明之處，工程會方將 投標須知範本修正，始符合締約時機關與投標廠商之真意 等語。然本件投標須知上開內容，雖非「直接」明訂工程 採購中所供應之財物，其原產地須屬我國，然不論從相關 法令規定、契約解釋或工程採購通常伴隨財物供應等，均 可認投標須知第8點第2款之適用對象包括工程採購，並無 原告所指晦澀不明之處。嗣工程會固修正投標須知範本， 將原第16點關於項次⑴「適用我國締結之條約或協定」， 允許非條約或協定國家之廠商參與投標之工程採購者，增 訂廠商所供應產品或材料之原產地須屬我國或其他條約或 協定國家之選項，並列舉相關產品或材料供各機關依個案 實際需要勾選；並就項次⑵「不適用我國締結之條約或協 定」之工程採購，增訂不論是否允許外國廠商參與投標， 廠商所供應產品或材料之原產地須屬我國之選項，並列舉 相關產品或材料供各機關依個案實際需要勾選（本院卷㈠ 第167頁至第169頁）。上開修正，或可收更臻明確之效， 有助於日後減少類如本件之爭議，然非可逕而反指本件投 標須知第8點第2款規定之內容，應解為如原告所主張「外 國廠商不得參與本件投標，如本件採購標的為財物或勞務 時，則須使用我國財物或勞務」，是原告上開主張，並無 可採。又原告另引臺灣高等法院臺中分院檢察署暨臺灣臺 中地方法院檢察署聯合辦公大樓耐震補強工程採購案投標 須知（本院卷㈠第189 頁以下），主張該須知與本件投標 須知之規定相仿，然依其補強設計圖說（本院卷㈠第197 頁以下），其中植筋劑、耐震元件、外牆塗料均非我國產 ，而是進口之外國材料，並順利施工、驗收完畢，可見本 件投標須知第8點第2款應解為不拘束工程採購案件所使用 之財物或勞務須為國產等語。然該另案工程使用進口外國 材料，是否違反其投標須知之規定，核與本件投標須知應 為如何之適法解釋，乃屬二事，原告上開主張，與本件爭 執無涉，附此敘明。 ⒌又原告先是主張其不能確定投標須知第8點第2款是否適用 於工程採購案件，被告應負解釋之責等語，嗣又稱：「（ 是否有請求被告釋疑？）沒有，因為原告認為投標須知第 8點第2款不拘束工程採購案件」等語（本院卷㈢第94、95 頁）。然無論如何，原告並不否認其於辦理系爭工程之監 造業務時，明確知悉投標須知第8點第2款之規定，而依系 爭勞務採購契約第2條第2項第2款第4目之約定，原告所應 負之給付義務包括「協辦招標及決標」，其中既內含「協 辦招標文件之釋疑、變更或補充」（本院卷㈠第55頁）， 原告自應確實掌握契約文件（包括屬於招標文件之投標須 知）規範內容，方足以盡其監造之責，俾使工程得以如期 、如質完成。本件原告如認投標須知第8點第2款並不適用 於工程採購案件，在系爭工程確為工程採購案件之情況下 ，原告對於投標須知上所勾選第8點第2款之內容，自應心 生兩者似有矛盾齟齬之處的疑慮，而向被告進一步查證才 是，詎其不此之圖，逕以自身之主觀認知，詮釋上開規定 內容，致後續監造行為發生違失，自無從解免其責，是原 告上開主張，亦委無足採。 ㈢原告有以虛偽不實之文件履約之情事，而構成刊登政府採購 公報之事由： ⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：…。偽造、變造投標、契約或履約相關文件 者。」修正前政府採購法第101 條第1項第4款定有明文。 該條文固規定為「偽造」、「變造」，而採與刑法偽造文 書印文罪章相同之法律用語，然考諸政府採購法之制定， 乃係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質等目的（政府採購法第 1 條規定參照），投標、契約或履約相關文件有任何不實 之情，無論係冒用他人名義而製作，或雖未冒用他人名義 ，然其內容實質上有所不實等情形，均足以妨礙採購品質 及依約履行目的之確保，是在政府採購法並無規定「偽造 」、「變造」之定義下，毋寧應由「偽造」、「變造」本 身所含有捏造、假造之概念意義出發，認為凡投標、訂約 或履約之文件有所虛偽不實，無論是否由有權製作文件之 人所為，均屬「偽造」、「變造」之行為，以落實該法之 規範目的，此向為實務上穩定之見解（近例請參照最高行 政法院109年度判字第192號判決意旨）。為使法律規定更 臻明確，政府採購法於108年5月22日修正時，將上開規定 修正為「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大 者」，其修正理由即說明：「現行條文第二款後段『以 偽造、變造之文件』參加投標、訂約或履約，依立法原意 ，凡廠商出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製 作或有無權限製作者，均屬之，爰修正為『以虛偽不實之 文件』投標、訂約或履約，以資明確，並移列第四款。另 基於第四款規範之目的，廠商應有可歸責性，方有本款之 適用。此外，第四款增列『情節重大』之要件，以更符合 比例原則。考量現行條文第四款所定『偽造、變造』相 關文件，若廠商未持以參與投標或履約者，並不影響採購 公正性及履約結果，爰予刪除。」稽其修正意旨，核與前 述實務見解相合。又依該修正說明，修正前政府採購法第 101 條第1項第4款固經「刪除」，惟此乃因依修正前之規 定，若僅單純「偽造」、「變造」，而未行使（即修正理 由中所稱「未持以參與投標或履約」），並不影響採購公 正性及履約結果，無予以規制之必要；然若已行使，依修 正前規定，單純之「偽造」、「變造」行為，既應刊登政 府採購公報，則「偽造」、「變造」後予以行使之行為， 尤無排除於規制範圍外之理，是本件原告如確有「偽造、 變造投標、契約或履約相關文件」而據以行使，仍有修正 前政府採購法第101 條第1項第4款之適用，不因該法修正 後而受影響，此合先敘明。 ⒉依系爭勞務採購契約第2 條第2項第2款第5目第2小目所訂 ，施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材圖樣及 其他送審案件之審查等，均屬原告辦理監造業務之項目（ 本院卷㈠第55頁）；而系爭工程採購契約第11條第2 項亦 約定：「廠商自備材料、設備在進場前，應按個案實際需 要或依本工程『材料、設備送審文件、樣品一欄表』…約 定項目，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工 程司審查，如需辦理檢驗停留點或重要項目檢（試）驗之 項目，得為下列方式，且檢（試）驗合格後始得進場：… 。⒊檢（試）驗由廠商辦理：…。」（本院卷㈠第81頁） ，是施工廠商選用材料進場施工前，應由原告先行審核， 以確保材料之選用符合系爭工程之設計規範，如施工廠商 所使用之材料不合於投標須知第8點第2款所訂「原產地須 屬我國」之要求，而原告仍予審核通過者，即難謂其已盡 監造職責。經查，本件施工廠商於系爭工程所使用之化學 植筋、鋼構、阻尼器（包括其零件：M60 高拉力螺栓）等 材料，屬大陸地區或外國產品，原產地均非屬我國，然原 告仍分別於105年4月1日（化學植筋）、105年5 月27日（ 鋼構）、105年7月15日（阻尼器）審查同意核定，並函送 被告備查等情，為兩造所不爭執，並有各該材料「計畫書 送審核章表」及其送審報告（本院卷㈡第273頁至第343頁 、第347頁至第446頁）、壬申營造公司105年7月11日壬（ 壽）工字第105071101號函、原告105年7 月15日尚乘公字 第1050362 號函及其所附阻尼器材料送審書（本院卷㈡第 17頁至第150頁）、被告105年4月29日北市都服字第10533 406000號、105年6 月4 日北市都服字第10534748100號及 105年7 月20日北市都服字第10536043000號等同意備查函 文（本院卷㈡第345、447頁、申訴審議卷第549 頁）附卷 可稽。而稽諸原告所具各該陳報函文或「計畫書送審核章 表」，均未揭露上開材料係屬大陸地區或外國產品之事實 。又依權責分工表（按：屬系爭勞務採購契約之契約文件 之一，本院卷㈠第73頁）「工程施工階段」第13項次所訂 ，「工程材料與設備資料送審」之權責分工，係由原告核 定後，送請被告「備查」（本院卷㈡第643 頁）。則原告 於審查施工廠商送審之材料時，明知上開材料係屬大陸地 區或外國產品，已違反投標須知之規定，竟仍予以核定， 並於送請被告備查時，未就該情予以揭露，核屬以虛偽不 實之文件履約，其合致修正前政府採購法第101條第1項第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之要件， 應可認定。 ⒊原告雖主張被告於上開材料送審過程，均明知該等材料係 外國（美國喜利得Hilti、韓國Hyundai Steel、Dongkuk Steel及日本JFE Steel等）或大陸地區產品，且對於原告 之審核均同意備查等語。然查： ⑴依前開權責分工表上所載「名詞定義」中，就「備查」 一詞，乃係指「收執存查或核符後收執存查」之謂（本 院卷㈡第633頁），相較於「審查」之定義乃謂：「檢 查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約 與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提 供核定者（或審定者）決策之參考。」可見，「備查」 並不就送審資料加以檢視是否符合契約與規範，並進而 就檢視結果要求辦理者（於本件乃指施工廠商）修正， 或將檢視結果提供核定者（於本件乃指原告）決策之參 考。又證人即被告所屬職員林奕呈於本院準備程序時亦 證稱：關於材料送審部分，因為材料比較專業，如果經 過監造單位核定的話，基本上我們會予以尊重，只會大 略翻一下送審材料是否符合契約規範，但本案材料送審 部分，我並沒有參與；會大略翻閱一下送審的材料是否 符合契約規範是我個人的作為，一般而言，都發局同仁 只要監造單位核定就會直接蓋章完成備查等語（本院卷 ㈡第689 頁、第691頁至692頁），是不論由權責分工表 之規定或被告所屬職員之一般處理流程，被告於「備查 」時，並不就監造廠商送交之資料予以實質上審核是否 確實符合契約規範，而此亦合於被告選任專業廠商協助 執行工程監造業務之採購目的。從而，尚難執被告就原 告所提送資料予以備查之行為，即認被告確實明知系爭 工程採用外國或大陸地區材料之情，原告尤不得執被告 業已就原告送交之資料予以備查，而主張卸免其監造之 責。 ⑵又被告固就載有「預計八月中至上海進行阻尼器廠驗， 請監造單位及甲方（按：即被告）確認與會人數」等內 容之105年7月26日系爭工程第14次工務會議紀錄、載有 「預計8/18～8/20至上海進行阻尼器廠驗，請監造業主 確認與會人數」等內容之105 年8月2日系爭工程第15次 工務會議紀錄加以核定（本院卷㈠第181頁至第188頁） ；另105 年8月9日系爭工程第16次工務會議紀錄亦記載 ：「鋼構及鋁格柵、阻尼器敬請監造業主選色」等語（ 本院卷㈢第35、36頁）」。然上開會議均係於被告105 年7 月20日同意備查原告提送阻尼器材料送審書後所召 開，自無解於原告在此之前提送不實文件（未揭露施工 廠商選用外國或大陸地區產品之事實）報請被告備查之 責。至被告核定上開會議紀錄或選色之舉，是否表示被 告事後業已同意採用非我國產製之產品？該舉是否符合 系爭工程採購契約第21條關於「契約變更」之程序？核 屬民事法律關係之爭執，尚不影響本院前開之認定。 ⑶原告另以證人林奕呈於臺北地檢署之證詞，主張被告對 於系爭工程採用長城制震阻尼器之過程均明知且同意等 語。然查，證人林奕呈於呂顏龍被訴詐欺等案件，於檢 察官訊問時固證稱：（本案與你及先前所提及之證人許 昱元之關係？）許昱元是工程部分的承辦人，他在施工 階段快要結束時我才接手，他高升主任，但是他在108 年3 月間已經過世；（業主部分都發局何時知悉該阻尼 器為長城制震生產的商品，且試驗是經過上海材料研究 所檢測中心？）壬申營造在送審經過我們同意備查的時 候，我們就知道了有一家是長城制震提供的阻尼器原件 ，我們同意備查後，他們才拿去上海材料研究所檢測中 心檢測；（長城制震的阻尼器原件或代理的產品是否從 外觀上就知道是大陸製的產品？）我們同意備查前，有 看到壬申營造提供的長城制震代理產品的相關書面文件 ，知道長城制震代理的阻尼器原件是大陸產品等語（臺 北地檢署108年度偵字第16514號卷第452、453頁）。惟 證人於本院準備程序時，就其如何得知其於地檢署所證 上情，證述稱：本案在議員踢爆上新聞後，我有翻閱本 件材料送審文件，因為裡面有附阻尼器的產品文件，我 就認為本件工程使用的阻尼器是大陸製產品；（你在本 案有產地爭議之後，從來都沒有問過許昱元本件備查及 驗收的狀況？）沒有等語（本院卷㈡第689、690頁）， 其前後證述，似有不一，然證人林奕呈係在系爭工程初 驗（按：105 年11月28日【本院卷㈡第157、158頁）】 ）前1、2個月才參與此案，化學植筋、鋼構、阻尼器等 工程材料送審、備查程序及第14、15次工務會議均未參 與等情，均據證人林奕呈於本院證述明確（本院卷㈡第 688、689頁），可見證人林奕呈應係在被告備查原告提 送材料送審書（包括化學植筋、鋼構、阻尼器等材料） 之後始接手系爭工程案件，是其於偵查中所證上情，無 論是翻閱資料或他人告知而得悉，均非其個人所親身見 聞之事實，尤以如詳予查閱前述原告送審、被告備查等 相關資料，確實有可能得悉上開材料係選用外國或大陸 地區產製之商品，是尚難逕以證人林奕呈於偵查中所證 ，遽認被告確實於原告提交材料審查報告時，即知悉選 用外國或大陸地區產製之產品而予以備查。 ㈣再按修正前政府採購法第101條第1項所列各款，係將廠商之 停權處分之構成要件分為「違法」或「重大違約」二種情形 （參見該條制定時之立法理由），其中第4 款規定，並未如 第3款、第8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要 件，其間尚有不同。至於修正之政府採購法第101條第1項第 4 款雖增修「情節重大」之要件，且同法第103條第3項規定 ：「本法中華民國一百零八年四月三十日修正之條文施行前 ，已依第一百零一條第一項規定通知，但處分尚未確定者， 適用修正後之規定。」該條所指處分尚未確定，係對應已依 第101條第1項規定通知之情形而規定，參照該條修法理由係 為兼顧法安定性，以及修正後政府採購法第103條第3項之規 定，係接續規定在同條第1、2項之後，並未另立一條予以規 範觀之，該條第3 項所指處分尚未確定時，應適用修正之規 定，係指廠商如被停權處分尚未確定者，僅可適用修正後該 條第1、2項之規定，而不及於其他修正條文之適用（最高行 政法院109年度判字第440號、106年度判字第611號、106 年 度判字第121 號等判決意旨參照），是原告主張政府採購法 第101 條第1項第4款於108年5月22日修正為：「以虛偽不實 之文件投標、訂約或履約，情節重大者」，同法第103條第3 項並規定於修正條文施行前已按該法第101條第1項規定通知 且處分尚未確定者亦有適用。本件原處分尚未確定，原告自 得適用修正後政府採購法第101 條第1項第4款規定等語，已 容有誤會；且系爭工程乃以提升延壽P 出租國宅社區之結構 耐震能力為其採購標的，阻尼器（消能制震本體元件）乃為 系爭工程之核心材料，被告所稱阻尼器占總工程金額30.2％ ，連同其他使用外國貨之材料部分，占總工程金額達50.2％ ，系爭工程於105 年10月31日完工後，因本件爭議，迄今尚 未完成驗收等情，復為原告所不爭執，其違約情節，亦難謂 非屬重大。至原告固陳稱長城制震阻尼器，經台北市土木技 師公會、專家研討會、新北市技師公會檢討實驗數據後，均 確認品質符合設計圖說規範要求，採購價格與國產阻尼器價 格亦相差無幾，然將原告刊登政府採購公報並限制3 年不得 參加投標或作為決標對象或分包廠商，乃係對原告工作權、 財產權之嚴重限制，造成原告3 年均無政府採購案件之收入 等語，惟施工廠商所供應財物之原產地應屬我國，既明載於 招標文件（投標須知）中，主辦機關自有其考量，此與施工 廠商違約使用非本國產製材料之品質、價格，是否較諸國產 製材料更具有優勢，並無關係；更何況，依系爭工程之速度 型阻尼器設計規範，其中「實體試驗」之「性能保證試驗」 部分載稱：「在裝設速度型阻尼器之前，每一類速度型阻尼 器需送至TAF 認證實驗室或國家地震中心（認證範圍為消能 元件性能試驗，測試設備需有TAF 認證單位每年校正測試報 告）進行測試…。」等語（本院卷㈠第349 頁），原告所舉 台北市土木技師公會106年3月27日審查意見書之審查結論固 認為：「經本會審查結果，委任單位（按：指原告）所提供 材料之相關資料經檢視後尚能符合材料規範要求」，然核其 所載歷次審查會議之討論內容，該公會雖認為鋼構、植筋部 分，均符合材料規範要求，惟就阻尼器部分，其「第三次審 查會議主要內容」欄載稱：「本批阻尼器在本國尚未於國內 進行性能試驗，審查單位要求於現場抽取一支施作性能試驗 ；『委任單位說明：由於主辦單位尚未同意承攬單位於現場 抽取一支阻尼器進行性能試驗，故未能依審查單位要求施作 』」等語（本院卷㈠第233頁至第236頁），是就阻尼器部分 ，台北市土木技師公會實際上並未能確認材料規範之要求。 又本件經被告委任新北市技師公會審查，該公會於107年3月 19日（107）新北市結技（四）卿字第1429號函文中表示： 「來函檢送之檢測報告未附TAF 認證實驗室證明文件；測試 設備未附本案試驗時之該年度TAF 認證單位校正測試報告」 、「試驗報告頁2 『環境溫度』為20℃，與圖說規定溫度不 同」、「試驗報告頁6 、頁11、頁17與頁23進行『-5℃、40 ℃』試驗，試驗溫度與圖說規定溫度不同」，並歸結其結論 為「該檢測報告內容，未能完全符合規劃設計要求之品質保 證」等語（本院卷㈠第337、338頁）；原告雖提出新北市技 師公會108 年7月12日（108）新北市結技（四）卿字第2454 號函所載「『CNAS試驗報告數據可靠性尚存有疑義』，非可 歸責於監造人事由」等語，為其有利之論據，然同函仍認為 ：「如同本會於106年3月15日會議結論『試驗結果經檢查大 致合格』，惟『CNAS試驗報告數據可靠性尚存有疑義』，因 此提及『未能完全符合規劃設計要求之品質保證』，建議機 關依106年3月15日會議結論，再另行抽樣委託國內第三方公 正單位試驗。」等語，可見新北市技師公會並未改變前函（ 107年3月19日函文）見解，是就阻尼器而言，其是否符合規 劃設計之品質保證，仍非無疑。從而，原告主張長城制震阻 尼器經台北市土木技師公會、專家研討會、新北市技師公會 檢討實驗數據後，均確認品質符合設計圖說規範要求等語， 亦無可採。 ㈤綜上所述，原告主張均無可採。從而，原處分以本件施工廠 商選用材料不符合投標須知第8點第2款規定，原告仍予核定 ，而認原告有修正前政府採購法第101 條第1項第4款所定「 偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情事，予以刊登 政府採購公報部分（就原處分認違反同法第101條第1項第10 款部分，不在本件爭訟範圍），認事用法並無違誤，異議處 理結果、申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合，原告 訴請撤銷，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不 逐一論列，附此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110　 年　 2　　　月　　4　　日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官　蕭 忠 仁 　法 官　蘇 嫊 娟 法 官　李 明 益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　　2　　 月　　4　　 日 書記官 劉 育 伶