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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第1852號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年6月11日辯論終結 原　　　告　傳悅國際有限公司 代　表　人　向嘉鈺（董事）住同上 訴訟代理人　蔡清福律師 複 代理 人　吳佩真律師 訴訟代理人　蔡律律師 被　　　告　臺北市政府勞動局 代　表　人　陳信瑜（局長）住同上 訴訟代理人　曾宛婷 　　　　　　章又軒 上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國 108年9月25日府訴三字第1086103436號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： ㈠本件起訴後，於訴訟進行中，被告臺北市政府勞動局之代表 人已於民國109年1月31日由賴香伶變更為陳信瑜，並經陳信 瑜具狀聲明承受訴訟（本院卷第181 頁），核無不合，應予 准許。 ㈡又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法 第111條第1項定有明文。本件原告傳悅國際有限公司起訴時 所為訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用 由被告負擔。」嗣原告於109年2月12日準備程序期日變更訴 之聲明為「訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣（下同）12 萬元部分均撤銷。確認原處分關於公布原告名稱及負責人 姓名部分違法。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第190 頁）。核其變更訴之聲明之內容，乃係因公布原告名稱及負 責人姓名之裁罰部分，業經被告執行完畢，是原告所為聲明 之變更，並不影響本件審理範圍，自無延滯訴訟或有礙被告 訴訟攻擊防禦之問題，且被告對上開變更亦表示無意見等語 （本院卷第190 頁），是原告所為訴之變更，洵屬適當，應 予准許。 二、事實概要：原告經營化粧品批發業，為適用勞動基準法（下 稱勞基法）之行業。經被告於108年3月26日實施檢查，發現 原告與勞工約定週一至週五上班，上班時間為9 時至18時， 午休時間12時至13時30分，每日正常工作時間7.5 小時，自 19時起算加班，以半小時為單位，未滿30分鐘不列入計算； 週休六、日，國定假日依規定給予，未實施變形工時制度。 另查得：⒈原告勞工洪琬晴及郭瑄分別於108年1 月22日及2 月19日均有延長工時1 小時，惟原告以洪琬晴及郭瑄未申請 加班為由，未給付兩人加班費或予以補休，違反勞基法第24 條第1項規定。⒉原告使勞工江紫瑩於107年12月10日至22日 連續出勤13日，勞工簡群坤於107 年12月10日至21日連續出 勤12日（12月17日至19日特別休假，仍計入工作時間），未 使勞工於每7日中有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息 日，違反勞基法第36條第1項規定。被告乃以108年4月8日北 市勞動字第1086044129號函檢附勞動檢查結果通知書請原告 立即改善及陳述意見，經原告陳述意見後，被告仍審認原告 為資本額達1千萬元以上之甲類事業單位，且係第2次違反勞 基法第24條第1項及第1 次違反同法第36條第1項規定，乃依 同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行為時臺北市政 府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準） 第3點、第4點項次13、34規定，以108年4月24日北市勞動字 第10860098741號裁處書，分別裁罰原告10萬元及2萬元罰鍰 ，並公布原告名稱及負責人姓名（下稱原處分）。原告不服 ，提起訴願，復經臺北市政府以108年9月25日府訴三字第10 86103436號訴願決定書駁回其訴願，原告仍不服，遂於同年 11月22日提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： ㈠關於原告違反勞基法第24條第1項規定之部分： ⒈勞工洪琬晴、郭瑄並未依原告公司規章關於加班申請制之 規定，事前或事後申請加班：依原告與員工間之僱傭契約 ，勞工洪琬晴、郭瑄之工作時間為週一至週五上午9 時至 中午12時及下午1時30分至6時；如其有在正常工作時間以 外工作之必要，可依原告公司規章第2 條第II項：「加班 當天需於18：00前提出申請，並由主管簽核後方始生效（ 若主管當日不在，需先取得口頭同意，於隔日立即補單） 。」提出申請。原告將公司規章置於公司，供勞工參閱， 勞工洪琬晴、郭瑄均熟知公司規章關於加班申請制之規定 （此部分業經勞工洪琬晴、郭瑄於109 年4月6日準備程序 中證實），故勞工洪琬晴、郭瑄自有遵守原告公司規章之 義務。惟勞工洪琬晴於108年1月22日及勞工郭瑄於108年2 月19日均未事前提出加班申請，亦未於事後補填加班單， 而未遵守原告公司規章關於加班申請制之規定。 ⒉勞工洪琬晴、郭瑄並無加班之情形： ⑴勞工洪琬晴、郭瑄於109 年4月6日準備程序中均表示其 不記得108年1月22日、2月19日下午7點以後留在公司做 何事等語，是被告並未能提出明確證據證明勞工洪琬晴 、郭瑄於108年1月22日、2 月19日有加班之情形。依本 院105 年度訴字第1403號判決意旨，出勤紀錄係記錄原 告員工上下班之刷卡時間，而非記錄實際執行原告指派 任務之時間，是縱依出勤紀錄，勞工洪琬晴、郭瑄在工 作場所有超出正常工作時間以外時間之情形，是否即屬 繼續執行原告所指派之任務，而為其工作時間之延長， 尚非無疑。而依勞基法第24條規定，雇主如延長勞工工 作時間，應加成發給勞工工資。故勞工如有犧牲個人休 息時間而為雇主提供勞務之事實者，法律既賦予其向雇 主請求加班費之權利，其當無輕易放棄之理。從而，勞 工洪琬晴、郭瑄有無向原告申請加班及請領加班費，亦 為判斷其延後下班之原因是否係執行原告所指派之任務 而延長工作時間之重要佐證。本件勞工洪琬晴、郭瑄雖 有在正常工作時間結束後始離開工作場所之事實，但其 既未事前提出加班申請，亦未事後補辦申請，更未經主 管簽認其係執行原告所指派之任務，自難逕認其屬延長 工作時間。 ⑵被告又稱雇主應置備勞工出勤紀錄，逐日記載勞工出勤 情形。惟依前揭本院判決意旨，勞基法第30條第5 項之 規定乃係鑑於工作時間為關係工時、工資、休息、休假 之重要勞動條件，故課予雇主保持出勤紀錄之義務，俾 於勞資爭議時得為佐證，然並非以此免除主管機關於具 體事件中應依職權調查證據之義務。換言之，雇主對於 勞工出勤紀錄之記載是否完備與是否構成勞基法第24條 所定之延長工時情事，核屬二事。被告逕以出勤紀錄認 定勞工洪琬晴、郭瑄有延長工時之情形，尚非可採。 ⑶又證人洪琬晴於前開本院準備程序時證稱：若需於108 年1 月22日加班，僅可能有以下三種情形：①原告排定 於108年1月23日在社群網站刊登文章或口碑文；①通路 商規定原告於108年1月23日繳交廣告圖；③原告之網路 商城於108年1月23日舉辦活動。經原告查詢其代表人即 洪琬晴過去之直屬主管向嘉鈺（按：即Jeremy）108年1 月22日及1 月23日之電子郵件、原告所經營Facebook之 發文紀錄、內容及原告之網路商城活動檔期後，謹為以 下說明： ①針對第一種可能之加班情形，查原告所經營Facebook 之發文紀錄，原告雖曾於108年1月23日刊登短文於碧 唇（Blistex）之Facebook 專頁，然其中所附之圖片 為碧唇美國原廠提供之圖片，並非由證人洪琬晴所製 作，且發文內容僅短短8 行，依證人洪琬晴於原告擔 任行銷企劃人員之經驗及能力，其實無可能於108年1 月22日加班從事文章或口碑文之製作。又證人洪琬晴 在Facebook專頁發布文章或口碑文前，必須先將稿件 交由其主管即原告代表人審核。惟經查詢原告代表人 108年1月22日之電子郵件後，證人洪琬晴於當日並未 寄送任何電子郵件予原告代表人，故其並無於108年1 月22日加班從事翌日在Facebook專頁所刊登簡單短文 之製作，再交由原告代表人核稿，以於108年1月23日 由其發布該篇短文之可能性。 ②針對第二種可能之加班情形，雖依證人洪琬晴之證詞 ，其工作內容包含製圖，且通路商（如屈臣氏、康是 美等）會直接與其聯繫，要求其修改廣告圖。然其工 作內容實際上係與原告合作之廣告設計公司（多麥典 事業股份有限公司）溝通圖檔之設計，廣告圖之整體 架構及基本素材均係由廣告設計公司進行設計，證人 洪琬晴並非從無到有製作全新圖檔，其亦無能力從事 該等工作。證人洪琬晴雖然偶爾會修改廣告設計公司 所製作之圖檔，惟其工作內容僅係將該等圖檔做微幅 修改，並非設計全新圖檔，其實無可能於108年1月22 日加班從事廣告圖之修改。另外，證人洪琬晴並非原 告與通路商間之窗口，原告與通路商間之聯繫皆由原 告之業務經理江惠雯負責，故證人洪琬晴表示通路商 會直接與其聯繫，要求其修改廣告圖，顯係不實陳述 。原告於查詢江惠雯與各通路商之電子郵件後，確認 並無任何通路商要求原告於108年1月23日繳交圖稿， 顯見108年1月23日並無可能為證人洪琬晴所述之通路 商規定之交稿時間，故其並無於108年1月22日加班從 事廣告圖修改之可能性（按：屈臣氏108年第1檔活動 之檔期為108年1月3日開始，第2 檔活動之檔期為108 年1月31日開始，康是美108年第2檔活動之檔期為108 年1月16日開始，第3檔活動之檔期為108年2月10日開 始，故並無必須於108年1月23日繳交活動所需圖稿之 可能）。 ③針對第三種可能之加班情形，原告於奇摩超級商城、 蝦皮購物及PChome線上購物經營網路商城，並會於商 城舉辦相關活動。然原告代表人於查詢108年1月各網 路商城之活動紀錄後，確認僅有奇摩超級商城曾於 108年1月舉辦折扣活動，然奇摩超級商城之折扣活動 皆非始於108年1月23日（按：均始於108年1月3日或1 月8日），故證人洪琬晴並無於108年1月22日加班從 事網路商城網頁之設定或更新，以便原告於108年1月 23日如期舉辦商城活動之可能性。 ⑷證人郭瑄證稱其在108年2月19日加班的原因只可能為離 職交接等語，然因行銷企劃人員交接時，其直屬主管必 須在場監交，以便瞭解及確認交接的情況。原告之行銷 主管在108年2月19日既已於下午7:18下班，即表示交接 已經完畢，證人郭瑄即不可能仍在處理交接事宜。又即 使證人郭瑄係在處理交接事宜，由於其直屬主管已經離 開，其並非在原告的監督管理下處理交接事宜，不能認 為原告有同意其擅自留在公司加班。 ⒊對於勞工係為雇主提供勞務而延長工作時間一事，應由被 告負舉證責任： ⑴被告主張與行政法院39年判字第2 號判例之意旨有違： 被告既未能證明勞工洪琬晴、郭瑄確有加班之事實，亦 未能證明原告確有同意該二人加班或該二人有自動提供 勞務之情形，即裁處原告高達10萬元之罰緩，顯然違背 最高行政法院39年判字第2號判例之意旨。 ⑵被告主張與本院105 年度訴字第1403號判決之意旨有違 ：被告執為論據之出勤紀錄係記錄原告員工上下班之刷 卡時間，而非記錄實際執行原告指派任務之時間。是縱 依出勤紀錄，勞工洪琬晴、郭瑄在工作場所有超出正常 工作時間之情形，是否即屬繼續執行原告所指派之任務 ，而為其工作時間之延長，並不能以出勤紀錄作為判斷 之唯一依據。被告以出勤紀錄作為判斷加班事實之唯一 依據，顯然違背上開本院判決之意旨。 ⑶被告認為出勤紀錄所記錄之勞工工作時間得推定為勞工 之實際工作時間，並無任何法律依據：按行政罰法第4 條所揭示之處罰法定主義，行政機關在適用行政罰之相 關規定時，並不得為擴張解釋。本件被告雖以勞基法第 30條第5項、第79條第2項及其修法理由，認為出勤紀錄 所記錄之勞工工作時間得推定為勞工之實際工作時間， 亦即出勤紀錄如顯示勞工有加班情形，即得推定勞工實 際上有加班情形。然該等規定均未提及出勤紀錄所記錄 之勞工工作時間得推定為勞工之實際工作時間，修法理 由亦無任何與上述解釋有關之說明。被告以該等規定及 其修法理由作為其上述解釋之論據，顯然毫無說服力， 且被告將出勤紀錄所記錄之勞工工作時間擴張解釋為得 推定為勞工之實際工作時間，並據此處罰原告，亦違反 處罰法定主義。 ⒋原告並未同意勞工洪琬晴、郭瑄加班：僱傭契約除原告外 ，勞工洪琬晴、郭瑄亦有遵守之義務，如其有在正常工作 時間以外工作之必要，本可依據原告公司規章第2 條第II 項規定提出申請，原告均會同意，未曾不同意。勞工洪琬 晴、郭瑄並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使 之「加班權」。又原告並未事前主動要求或安排勞工洪琬 晴、郭瑄延長工時，且縱使其確有延長工時之事實，原告 事前或事後均未曾收到其延長工時之申請，而無從核准或 追認其延長工時之申請。其係未經原告之同意，逕自片面 延長工時，不能認為構成勞基法第24條第1項所定之「雇 主延長勞工工作時間」，而請求原告給付加班費。此外， 勞工洪琬晴、郭瑄自行逾時停留於原告公司內部，而未依 原告公司規章所定之程序申請加班，因原告無法管控其是 否確為職務之需而有延長工時之必要，其自不得請求原告 給付加班費。 ⒌原告之員工並不常加班，且原告並無阻礙員工申請加班之 組織文化、氛圍或潛規則，故其行為欠缺處罰之必要性： ⑴雇主採取加班申請制，如無阻礙員工申請加班之組織文 化、氛圍或潛規則，被告實無必要因員工偶爾加班，而 偶爾未依內部規定申請加班，致雇主未給付加班費或給 予補休，而對於雇主課予處罰。蓋在此情形，雇主採取 加班申請制之主要目的係在於善意遵循勞基法之規定， 而非惡意規避勞基法之規定，故其行為欠缺處罰之必要 性。反之，雇主採取加班申請制度，如有阻礙員工申請 加班之組織文化、氛圍或潛規則，被告即有必要因員工 經常加班，而囿於該組織文化、氛圍或潛規則，經常或 從來未依內部規定申請加班，致雇主未給付加班費或給 予補休，而對於雇主課予處罰。蓋在此情形，雇主採取 加班申請制之主要目的係在於惡意規避勞基法之規定， 而非善意遵循勞基法之規定，故其行為具有處罰之必要 性。本件證人洪琬晴於前開準備程序時證稱其下午7 時 以後仍留在公司之情形不會很頻繁等語，證人郭瑄亦表 示其不常於下午7 時以後仍留在公司工作，且原告不會 強迫員工加班等語。由此可知，原告給予員工之工作量 為其正常工時所能負擔，且原告之員工並不常加班。 ⑵又證人洪琬晴、郭瑄就原告員工申請加班之情形為不實 陳述： ①原告提供給員工填寫之加班單為複寫紙，並非一般員 工可自行用A4紙列印之表格，而原告之人事主管詹倖 宛原本即會將以複寫紙製作之加班單主動發給員工， 故證人洪琬晴所謂「僅有主管主動拿加班單給我們的 情況，我才敢申請」及「是，我沒有主動申請過，都 是被動申請的」，實情為人事主管均會主動將加班單 拿給員工，以便員工申請加班。又若員工需加班，而 手邊無以複寫紙製作之加班單可供填寫，亦可向原告 之人事主管索取加班單，原告之人事主管皆會提供加 班單，供員工填寫。此外，原告之加班單採用複寫紙 之原因係在於使原告及員工均能留存一份加班單，以 便原告憑所執之加班單給付加班費或給予補休，而員 工亦得憑所執之加班單向原告請求給付加班費或給予 補休。 ②根據原告所尋得勞工洪琬晴、郭瑄任職期間（即106 年8月1日至108年6月6日），原告員工所填寫之加班 單、補休單或請假表，證人洪琬晴（即Maggie）曾於 106 年11月15日當日請假6小時，而該6小時之請假時 數係以其加班時數扣抵（相當於事後補填加班單）； 於107年7月17日事後補填加班單，並申請於107年9月 7日及10月19日分別補休4.5小時及2小時；又於107年 9月17日請假，而其中107年10月23日下午4時至6時之 2 小時請假時數係以其加班時數扣抵（相當於事後補 填加班單）。由此可知，證人洪琬晴本身確實曾經申 請加班及補休，且原告容許員工事後補填加班單，並 在補休方面給予員工相當大之彈性空間。證人郭瑄亦 表示原告並不至於讓其感覺不鼓勵員工申請加班及原 告並未對於申請加班採取任何態度或有發生任何事情 ，使員工不敢申請加班。 ③原告確實並未對於申請加班採取任何態度或有發生任 何事情，使員工不敢申請加班，故證人郭瑄就此問題 證稱「沒有」，為真實陳述。又原告所尋得於勞工洪 琬晴、郭瑄任職期間，原告員工所填寫之加班單、補 休單或請假表，原告之諸多員工均曾經事前或事後申 請加班，故證人郭瑄稱「都沒有人申請」，為不實陳 述。 ⑶由上述可知，原告之員工並不常加班，且原告並無阻礙 員工申請加班之組織文化、氛圍或潛規則，被告在本案 中未考量此點，而逕認原告違反勞基法第24條第1 項之 規定，並對於原告課予處罰，此舉顯然欠缺必要性。 ⒍原告並無違反行政法上義務之故意或過失： ⑴勞工洪琬晴、郭瑄如有在正常工作時間以外工作之必要 ，本可依據公司規定提出申請，原告均會同意，未曾不 同意。又原告於被告108 年3月7日實施勞動檢查前，均 未曾接獲勞工洪琬晴、郭瑄反應其未給付加班費或給予 補休一事。原告直至被告於108 年3月7日實施勞動檢查 後，調取員工出勤紀錄，始知勞工洪琬晴、郭瑄之下班 時間。換言之，由於勞工洪琬晴、郭瑄於108年1月22日 、2 月19日皆未依公司規定申請加班，且原告亦未曾接 獲勞工該二人反應有漏未給付加班費或給予補休一事， 故原告截至108 年3月7日實施勞動檢查前，尚不知兩人 有於各該日期逾時未刷退之情形，故原告並無違反行政 法上義務之故意或過失。 ⑵勞工洪琬晴、郭瑄為原告之行銷企劃人員，其直屬主管 為原告之代表人兼行銷主管向嘉鈺，而原告之人事主管 則為詹倖宛。查向嘉鈺於108年1月22日係於下午7 時許 下班，詹倖宛則係於下午6 時16分下班，均早於洪琬晴 當日之下班時間下午8 時34分，而均不知洪琬晴當日有 加班之情形。又向嘉鈺於108年2月19日係於下午7 時18 分下班，詹倖宛則係於下午6時5分下班，均早於郭瑄當 日之下班時間下午8時40分，而均不知郭瑄當日有加班 之情形，益徵原告並無違反行政法上義務之故意。 ⑶本院105 年度訴字第1403號判決亦肯認雇主即使未建立 每日追蹤制度，並不表示雇主未建立出勤異常管理機制 。本件原告即建立加班申請制，以管理員工之出勤時間 ，並就此制度與員工達成協議。原告欲藉此加班申請制 建立員工與公司間之信賴關係，公司信賴員工於加班時 會以加班單為申請，員工則信賴公司會依此加班單給付 加班費或給予補休。此外，原告係依加班單來判斷員工 是否有加班之情形，而非依出勤紀錄來判斷，如此較為 省時省力，此亦為原告不知該二員有加班之情形，以及 未參照出勤紀錄給付加班費或給予補休之原因。準此， 原告既已建立加班申請制，應認為已建立出勤異常管理 機制，故原告並無違反行政法上義務之過失。 ⑷被告稱「加班申請制度係為確認勞工是否有延長工時方 法之一，勞工是否有延長工時應以出勤紀錄為主要依據 ，加班申請紀錄則為輔助工具，訴願人原本即負有監督 管理之責，…，況勞工有時囿於組織文化、氛圍或潛規 則，雖有加班事實但不能申請加班」。惟依本院105 年 度訴字第1403號判決意旨，勞工是否囿於組織文化、氛 圍或潛規則，雖有加班事實，但不能申請加班，須有積 極事實作為判斷依據，而非僅以勞資地位不對等作為認 定基礎。被告徒以臆測之詞認定原告有延長勞工洪琬晴 、郭瑄工作時間之情形，尚屬無據。又原告並無禁止或 妨礙員工申請加班之組織文化、氛圍或潛規則，此由其 他員工皆有按照原告公司規定申請加班，且原告也均會 同意其加班之申請之事實即可得知。僅該二員未按照原 告公司規定事前申請加班，事後又遲遲不向原告報備其 有加班之情事，也未補填加班單，原告卻因此受到裁罰 ，實屬無辜。此外，依被告之上述說法，加班申請制為 確認勞工是否有加班之方法之一，勞工是否有加班，得 以出勤紀錄為主要依據，並以加班申請紀錄為輔助工具 。就此而言，加班申請制顯然為公司管理員工加班情形 之方法或輔助工具，而屬於一種出勤異常管理機制。因 此，原告並無違反行政法上義務之過失。 ⑸勞基法近年修法頻繁，如無被告之教育及宣導，原告實 難以完全瞭解日趨複雜之勞基法相關法規及實務見解， 以及應採取何等措施，以完全符合勞基法之要求。原告 曾於106年6月間接受被告之勞動檢查，然被告當時僅告 知原告應於其公司規章中增訂加班申請制之相關規定及 於加班單中增加申請加班費之欄位供勞工選擇，原告嗣 後亦依據被告之指示修訂其公司規章。又被告當時並未 要求原告設置所謂「差勤異常管理機制」或甚至「每日 追蹤制度」，於本次勞動檢查時，卻突然額外要求原告 採取上述措施，實非原告所能預見。此外，綜觀勞基法 所有條文，並未見雇主應設置差勤異常管理機制或每日 追蹤制度之相關規定，且被告於106年6月間對原告從事 勞動檢查時，並未要求原告採取上述措施，今被告又稱 「原告未建立異常管理機制，以致未能即時掌握員工有 延時工作之事實，益徵原告就此應屬應注意能注意而未 注意係有過失」，故原告即使並未採取該等措施，而不 知勞工洪琬晴、郭瑄有於上開日期加班之情形，並無違 反行政法上義務之過失。 ⒎原告給付勞工洪琬晴及勞工郭瑄之薪資已高於市場平均薪 資行情，並無虧待或壓榨員工之情形：依據勞動部之統計 ，107 年批發及零售業大學畢業之女性初任服務及銷售工 作人員之平均薪資僅為25,523元。勞工洪琬晴離職前之薪 資為35,000元，且其1年7個月之任職期間，原告更曾給予 其共計12,000元之全勤獎金，共計11萬元之年終獎金，及 共計38,000元之其他現金。勞工郭瑄離職前之薪資為3 萬 元，於其約11個月之任職期間，原告更曾給予其共計1 萬 元之全勤獎金，共計15,000 元之年終獎金，及共計7,000 元之其他現金。因此，原告給付勞工洪琬晴、郭瑄之薪資 已高於市場平均薪資行情，並無虧待或壓榨員工之情形。 原告既非為苛刻對待員工之公司，實無可能惡意苛扣勞工 洪琬晴之平日延長工時工資195 元及勞工郭瑄之平日延長 工時工資173 元。 ⒏原處分違反比例原則：本件原告即使有違反勞基法第24條 第1 項規定之情形，其違法情節亦極為輕微，亦即原告僅 未給付勞工洪琬晴加班費195元及勞工郭瑄加班費173元， 共計368 元。惟被告不顧違法情節如此輕微，竟裁處高達 10萬元之罰鍰，顯然違反行政程序法第7條第3款所定之「 衡平性原則」。又被告在適用裁罰基準時，應將雇主或事 業單位之員工人數亦納入考量。中小企業由於員工人數較 少、規模也較小，通常違法情節及程度會較大企業輕微， 如適用相同之罰鍰額度，顯然違反比例原則。如108年1月 29日修正發布之裁罰基準第三、（一）、3 點即規定：「 雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：㈠甲類， 有下列情形之一者屬之：…。⒊僱用人數達100 人以上之 事業單位（含分支機構）。」此外，被告在適用裁量基準 時，亦不應過於僵化，而應按照具體違法情節、程度及造 成之具體損害，給予適當之裁罰，否則即顯然違反比例原 則。查原告之資本額雖達1 千萬元以上，然員工人數卻不 到10人，且本件爭議之加班費僅有368 元，卻仍依相同之 法定標準裁罰，有違反比例原則（衡平性原則）之虞。 ⒐被告違反有利及不利一律注意原則：勞工洪琬晴、郭瑄有 無向原告申請加班及請領加班費，亦為判斷其延後下班之 原因是否係執行原告所指派之任務，而延長工作時間之重 要佐證。勞工洪琬晴、郭瑄雖有在正常工作時間結束後始 離開工作場所之事實，但其既未事前提出加班申請，亦未 事後補辦申請，更未經主管簽認其係執行原告所指派之任 務，被告逕認其屬延長工作時間，顯然未依職權調查證據 。又勞工是否囿於組織文化、氛圍或潛規則，雖有加班事 實，但不能申請加班，須有積極事實作為判斷依據，而非 僅以勞資地位不對等作為認定基礎。被告徒以臆測之詞認 定原告有延長勞工洪琬晴、郭瑄工作時間之情形，亦顯然 未依職權調查證據。此外，勞基法第30條第5 項之規定乃 係鑑於工作時間為關係工時、工資、休息、休假之重要勞 動條件，故課予雇主保持出勤紀錄之義務，俾於勞資爭議 時得為佐證，然並非以此免除主管機關於具體事件中應依 職權調查證據之義務。 ⒑原告於106年6月23日接獲被告裁處書，其違法事由並非原 告未建立差勤異常管理機制或每日追蹤制度，而係就員工 延長工時僅給予員工申請補休之選擇，而無申請加班費欄 位供員工選擇。被告固認原告此次同樣違反勞基法第24條 ，而依裁罰基準規定裁處原告10萬元，然違反勞基法第24 條之情形眾多，被告不應擴張解釋裁罰基準規定，此次原 告受罰既然係因未建立法無明文之差勤異常管理機制或每 日追蹤制度，若原告確實有違反勞基法第24條，依據裁罰 基準規定，被告亦應僅裁罰原告2 萬元或甚至不應裁罰， 而應以輔導代替裁罰。 ㈡關於原告違反勞基法第36條第1 項規定之部分： ⒈原告係因不知法規而違反行政法上義務：原告先前自行上 網並反覆研究勞基法第39條規定，仍不能理解為何雇主不 能徵得勞工之同意後，使其於例假日工作，並加倍發給工 資（即給付加班費）。於接受勞動檢查後，諮詢律師，始 知縱經勞工之同意，使其於例假日工作，仍係違反勞基法 第36條第1項之規定。因此，原告對於使勞工江紫瑩於107 年12月10日至12月22日連續出勤13日及勞工簡群坤於107 年12月10日至12月21日連續出勤12日一事，實屬因不知法 規而違反行政法上義務。依「法律明確性原則」，法律規 定之內容本應具體明確，以使人民易於理解，並可預測相 關法律效果，即具有「可預測性」。如雇主確實不能依勞 基法第39條規定，使勞工於例假日工作，則本條規定之內 容顯然不夠具體明確，不符合法律明確性原則之要求，欠 缺可預測性。又因勞基法第39條之規定欠缺明確性，原告 對於本次違反行政法上義務亦始料未及。依行政罰法第8 條之規定，被告按其情節，得減輕或免除其處罰。 ⒉原處分違反比例原則：勞基法第36條第1 項關於一例一休 之規定原本即有待逐步修正，以針對窒礙難行之處予以解 套，而創造勞資雙贏。在其配套措施臻於完備前，其執法 實不宜過苛。因此，原告因不諳勞基法之規定，或有違反 勞基法之情事，然不僅已給付勞工江紫瑩107 年12月15日 （休息日）及12月16日（例假日）之加班費及勞工簡群坤 107 年12月15日（休息日）及12月16日（例假日）之加班 費，並均另外給予補休，以體恤其辛勞，依行政程序法第 7 條所揭示之「比例原則」，被告應無任何處罰原告之必 要性。 　㈢聲明： ⒈訴願決定及原處分關於罰鍰12萬元部分均撤銷。 ⒉確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 四、被告答辯及聲明： ㈠法令依據： ⒈按勞基法第1 條：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂 勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。」、第24條第 1 項：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工 資，依下列標準加給：延長工作時間在二小時以內者， 按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上。依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平 日每小時工資額加倍發給。」、第36條第1 項：「勞工每 七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日 。」、第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者 ，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：違反…、第 22條至第25條、…、第34條至第41條、…。」及第80條之 1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應 公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令 其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」。 ⒉復按行為時裁罰基準第3 點：「雇主或事業單位依其規模 大小及性質分類如下：甲類，有下列情形之一者屬之：股 票上市公司或上櫃公司。資本額達新臺幣1 千萬元以上之 公司。乙類：非屬甲類之雇主或事業單位。」第4 點第13 項次規定：「延長勞工工作時間，雇主未依法給付其延長 工作時間之工資者。法條依據：第24條第1項。」、第4點 第34項次：「雇主未使勞工每7日中有2 日之休息，其中1 日為例假，1日為休息日者。法條依據：第36條第1項。」 違反上開規定，依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1 第1 項，得處法定罰鍰額度（新臺幣：元）或其他處罰： 「處2萬元以上100萬元以下罰鍰。應公布其事業單位或事 業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善 者，應按次處罰。統一裁罰基準（新臺幣：元）甲類：⑴ 第1次：2 萬元至20萬元。⑵第2次：10萬元至40萬元。⑶ 第3次：30萬元至60萬元。⑷第4次：60萬元至80萬元。⑸ 第5次以上：80萬元至100萬元。」 ㈡原告經營化妝品批發業，為適用勞基法之行業。經被告於10 8年3月7日、3月26日實施檢查： ⒈原告與勞工約定週一至週五上班，上班時間為9 時至18時 ，午休時間12時至13時30分，每日正常工時7.5 小時，採 週休六、日，國定假日依規定給予，未實施變形工時制度 。另原告表示加班須事先申請，並經主管同意後填寫加班 單，實際工作時間於加班後填寫實際加班時間，由主管簽 名後方始確認，以半小時為單位，未滿30分鐘不列入計算 ，於19時起算加班，可選擇加班費或補休，補休期間為6 個月，未休畢者，依規定折算工資，先予敘明。 ⒉經查勞工洪琬晴108年1月份出勤紀錄，勞工洪琬晴於1 月 22日自08：58至20：34出勤，扣除休息時間1.5小時及1小 時，該平日延長工時計1小時（20.5－9－1.5－1－8＝1） ，以勞工洪琬晴當月工資35,000元計，原告依法應給付勞 工洪琬晴平日延長工時工資195元（35000／240×4／3×1 ＝194.44），惟原告表示因未收到勞工洪琬晴申請加班紀 錄且與其他勞工有約才晚下班，故尚未給付勞工洪琬晴該 平日延長工時工資等語。另查勞工郭瑄108年2月份出勤紀 錄，勞工郭瑄於2 月19日自08：50至20：40出勤，扣除休 息時間1.5小時及1小時，該平日延長工時計1 小時（20.5 －9－1.5－1－8＝1），以勞工郭瑄當月工資31,000 元（ 薪資30000＋全勤獎金1000＝31000）計，原告依法應給付 勞工郭瑄平日延長工時工資173元（31000／240×4／3×1 ＝172.22），惟原告表示勞工洪琬晴當天離職，有指派勞 工郭瑄與其辦理交接事宜，原則上都會於18：00即完成交 接，且未收到勞工郭瑄申請加班紀錄，亦未給付延長工時 工資或補休時數等語。經查原告平時未對勞工延後下班而 未申請加班情形進行異常管理，又無法舉證出勤紀錄所載 時間非工作時間，原告即不得以勞工未申請加班為由，不 給付加班費，原告有未依規定給付平日延長工時工資之情 事，違反勞基法第24條第1 項規定。 ⒊又查勞工江紫瑩、簡群坤107 年12月份出勤紀錄及加班單 ，勞工江紫瑩於12月10日至12月22日連續出勤13日，勞工 簡群坤於12月10日至12月21日之12日期間，於12月17日至 19日行使3日特別休假權利，該3日仍計入工作時間，其餘 日數仍有出勤，原告表示因107 年12月15日及12月16日有 路跑活動，故勞工江紫瑩、簡群坤支援該活動而加班，且 加班業經原告核准在案，原告表示以為有依法給予加班費 或補休即可，不知連續出勤逾6 日已違反法令規定，原告 未每7日中給予勞工2日之休息，其中1日為例假，1日為休 息日，違反勞基法第36條第1 項規定。 ㈢有關違反勞基法第24條第1項規定，被告答辯如次： ⒈據原告經理江惠雯於108年3月26日接受勞動檢查時陳稱略 以：「（問）請問公司工時制度？休假制度？有無實施變 形工時？（答）公司與勞工約定週一至週五上班，上班時 間為9：00～18：00，午休時間12：00～13：30 ，每日正 常工時7.5 小時，採週休六、日，國定假日依規定給予， 未實施變形工時制度。（問）請說明貴公司加班制度？若 有加班情事有無另行約定補休（相關約定為何）？（答） 公司加班原則上須事先申請，並經主管同意後填寫加班單 ，實際工作時間於加班後填寫實際加班時間，由主管簽名 後方始確認，以半小時為單位，未滿30分鐘不列入計算， 於正常工時18：00結束後休息1 小時，於19：00起算加班 …。（問）請問勞工……洪琬晴108年1月22日出勤時間… …為08：58～20：34，洪琬晴108年2月12日出勤時間為08 ：56～19：43，洪琬晴及郭瑄108年2月19日出勤時間分別 為09：01～19：59、08：50～20：40，請問上述勞工於上 述時段是否有延長工時情形？若有，有無計給加班費或補 休？（答）…洪員108年2月12日晚下班，公司不清楚她是 否有加班，但因為她沒有送加班表，所以應該沒有加班情 事；另洪員與郭員108年2月19日出勤部分，洪員是當天離 職，公司指派郭員作為交接者……是否為兩位勞工有另行 留下來聊天等，我不清楚，真的交接不完可以申請加班， 但郭員也沒有提出申請，所以未有加班情事。」等語。 ⒉原告雖主張不能以出勤紀錄作為認定工作時間之唯一依據 等語，惟按勞基法之制定，乃係顧及勞資關係中，勞工處 於弱勢地位，為平衡雙方之斡旋能力及保障勞工勞動條件 之最低標準，以落實此項社會政策性立法，勞雇雙方均有 遵守該法之義務。又勞基法第30條第5 項規定：「雇主應 置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」其立法目的在於使勞 工之正常工作時間及延長工作時間紀錄明確化，以備作為 勞資爭議之佐證。出勤紀錄乃原告內部之管理資料，雇主 對工作場所及勞工於工作時間內之出勤紀錄之查證、核實 及是否有延長工時加班之事實，本為原告管理考核之一環 。參以勞基法第30條第5 項及同法第79條，於104年5月15 日經立法院修法三讀通過，勞基法第30條第5 項及第79條 修法理由，其意旨在於加重雇主置備出勤紀錄之責，並以 之認定勞工工資、工時。該規定雖非意謂勞工工作時間之 認定，必以簽到簿或出勤卡為唯一證明方式，而不得以反 證推翻，然雇主備置之簽到簿或出勤卡，如顯示勞工在工 作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，依此項表見 證據，即可推定勞工係因為雇主提供勞務而延長工作時間 ，惟雇主仍得舉證推翻此一事實上之推定。 ⒊另依行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部，下 稱勞委會）81年4月6日台81勞動二字第09906 號函釋、勞 動部103年5月8日勞動條2字第1030061187號函釋可知，勞 工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務，雇主如未 表示反對之意思或採取防止之措施，其提供勞務時間仍屬 工作時間，應依勞基法規定加乘給付延長工時工資；且加 班申請制度係為確認勞工是否有延長工時方法之一，勞工 是否有延長工時應以出勤紀錄為主要依據，加班申請紀錄 則為輔助工具，原告原本即負有監督管理之責，其應實際 確認勞工是否有於出勤紀錄所示上班時間內提供勞務，尚 不得以勞工未申請加班而否認其延長工時之事實，況勞工 有時囿於組織文化、氛圍或潛規則，雖有加班事實但不能 申請加班，此由證人洪琬晴、郭瑄於本院準備程序之證述 ，亦可知兩人確實因公務而有平日延長工時情形發生，惟 囿於組織文化而無法申請加班費。本件因出勤紀錄顯示勞 工洪琬晴、郭瑄在工作場所停留之時數，超過其正常工作 時間之事實，而可推定勞工洪琬晴、郭瑄有前開延長工作 時間之事實，原告本於指揮監督管理之權責，對勞工於工 作場所內所從事之事務應善盡管理責任，自應實際確認勞 工是否有於出勤紀錄所示上班時間內提供勞務，然原告卻 無任何事前或事後確認機制，以釐清勞工是否確實延長工 時提供勞務，逕以勞工未申請加班而否認其延長工時之事 實，顯將其法定應作為義務轉嫁勞工負擔，其復未能提出 反證推翻此推定，故原告之主張並無可採。 ⒋再觀諸勞工洪琬晴108年1月份、勞工郭瑄108 年1月及2月 份之出勤紀錄可知，勞工洪琬晴於108年1月22日及2 月19 日均延長工時1 小時，而勞工郭瑄於108年2月19日亦延長 工時1 小時，且與他日退勤時間明顯相差1至2小時，原告 實難委為不知。又出勤紀錄係原告每月均需用以計算員工 工時、發放薪資之依據，顯見原告就員工有延時工作之事 實，應屬明知而可認係故意違反勞基法第24條，退萬步言 ，縱如原告經理江惠雯於接受被告訪談時所述：「目前未 針對有差勤異常情形建立管控機制，只有告知勞工如有加 班情事，務必要事先提供申請。」等語，本件原告未建立 異常管理機制，以致未能即時掌握員工有延時工作之事實 ，益徵原告就此應屬應注意能注意而未注意係有過失。至 原告所引本院107 年度訴更一字第61號判決，因該判決並 非判例，個案事實亦與本案無涉，自難比附援引而相提並 論。 ⒌又本件就原告違反勞基法第24條第1 項規定之情事，係於 勞基法第79條第1項第1款之罰鍰額度內，本於裁罰額度之 法律授權範圍內將5 年內處分列為累計違法次數之量刑加 重因素（裁罰基準），並考量本件原處分裁處時原告5 年 內違反達2 次之多，足見有常態違規之情事，且原告為資 本額達1 千萬元以上之事業單位，被告依行為時裁罰基準 第3點甲類事業單位第2次違反級距最低額10萬元處分，於 法自屬有據。 ㈣有關違反勞基法第36條第1項規定，被告答辯如次： 　據原告經理江惠雯於108年3月26日勞動檢查時陳稱：「（問 ）請問勞工江紫瑩（Emma）107年12月出勤情形，何以從107 年12月10日至12月22日連續出勤13日？（答）因公司107 年 12月15日及16日兩天有路跑活動，勞工江紫瑩為支援活動， 故週六週日加班，亦於108年1月22日及23日補休完畢，公司 以為有給加班費或是補休即可，不知道連續出勤13日之情形 已違反法令，日後將會避免有類此情事發生。」等語。復查 勞工江紫瑩、簡群坤107 年12月份出勤紀錄顯示，原告有使 勞工江紫瑩於12月10日至12月22日連續出勤13日及使勞工簡 群坤於12月10日至12月21日之12日期間出勤，違反勞基法第 36條第1項規定，已臻明確。又原告已自承107年12月15日及 16日兩天有路跑活動，江員為支援活動故週六及週日加班之 情，並未有勞委會76年 9月25日（76）台勞動字第1742號函 釋釋示，有勞基法第40條所列天災、事變或突發事件等法定 原因而使勞工江紫瑩於例假出勤，其違反勞基法第36條第1 項規定之事實，洵堪認定。至原告自稱其不熟諳法律，又豈 會引用行政訴訟法，民事訴訟法、行政程序法相關規定，甚 至引用最新行政法院判決，故其稱不熟諳法律，不足採信。 ㈤原告第2 次違反勞基法第24條第1項（第1次裁處為106年6月 23日北市勞動字第10632846300號）及第1次違反同法第36條 第1 項規定之事實，洵堪認定。被告本於職權所為之裁罰， 無逾越裁量權限，亦無裁量違法或不當，自有符合比例原則 ，原處分應予維持。 ㈥聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： ㈠按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之一以上。…。」「勞工正常工作時間 ，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」「勞工 每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日 。」勞基法第24條第1項第1款、第30條第1項及第36條第1項 分別定有明文；而違反前開第24條、第36條規定者，依同法 第79條第1項第1款規定，「處新臺幣二萬元以上一百萬元以 下罰鍰」，主管機關並應依行為時勞基法第80條之1第1項規 定，「公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限 期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」（基於保障勞 工權益之公益上必要，109年6月12日修正施行之勞基法第80 條之1第1項新增違反本法者，主管機關除應公布其事業單位 或事業主之名稱、負責人姓名外，並應同時公布「處分期日 、違反條文及罰鍰金額」，俾讓多數勞工得以適時適當獲得 與勞動條件相關之重要資訊）。次按「雇主延長勞工工作時 間，指勞工每日工作時間超過八小時或每週工作總時數超過 四十小時之部分…。」勞動部105年6月21日勞動條3字第105 0131243 號函釋可資參照，核該函釋內容，乃中央主管機關 勞動部針對勞基法第30條第1 項規定適用之疑義所為之闡釋 ，資為協助其下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實之標 準，經核與勞基法第30條第1 項規定之規範意旨相符，並無 違反法律保留或逾越上位階法令規定之情，本院自得予以參 考援用。又按資本額達1 千萬元以上之公司（甲類），有延 長勞工工作時間，雇主未依法給付其延長工作時間之工資， 且為第2 次違反者，處10萬元至40萬元罰鍰，並應公布其事 業單位或事業主之名稱、負責人姓名；而有雇主未使勞工每 七日中有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，且 為第1次違反者，處2萬元至20萬元罰鍰，並應公布其事業單 位或事業主之名稱、負責人姓名，為裁處時臺北市政府處理 違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3 點第1款第2目、第13 、34項次所明訂，核此統一裁罰基準，乃被告為處理違反勞 基法事件，建立執法之公平性，減少爭議及提昇行政效率與 公信力（參見該裁罰基準第1點），在勞基法第79條第1項、 第80條之1第1項所定裁罰種類及範圍內，按雇主或事業單位 規模大小及性質、違規次數等差異性，所為細節性、技術性 之裁罰標準，使行政裁罰之裁量有一客觀之標準，以免專斷 或有差別待遇，被告援以為裁罰之依據，本院爰予尊重。 　㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執事項外，餘均為 兩造所不爭執，並有經濟部商工登記公示資料查詢服務（本 院卷第7、8頁）、108年3月26日勞動檢查會談紀錄（可閱覽 卷第83頁至第85頁）、勞工洪琬晴、郭瑄、簡群坤、江紫瑩 出勤紀錄（可閱覽卷第189頁至第199頁、第223頁至第225頁 ）、洪琬晴、郭瑄員工薪資單（可閱覽卷第261頁、第267頁 ）、勞動檢查結果通知書（可閱覽卷第173、174頁）、原告 108年4月17日陳述意見書函文（可閱覽卷第109頁至第117頁 ）、原處分及訴願決定書（本院卷第19頁至第31頁）在卷可 稽；而原告前曾因違反勞基法第24條關於延長工作時間未依 規定加給工資之規定，經被告於106年6月23日裁罰2萬元， 並公布原告名稱及負責人姓名；另本件原處分關於公布事業 單位或事業主之名稱及其負責人姓名部分，業經被告於108 年6月5日辦理公告而執行完畢等情，有被告106年6月23日北 市勞動字第10632846300 號裁處書、臺北市政府違反勞動基 準法事業單位及事業主公布總表附卷可查（可閱覽卷第105 、106 頁），是上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃勞 工洪琬晴、郭瑄雖分別於108年1月22日、2 月19日延長工作 時間1 小時，而未獲原告給付延長工時工資，惟兩位勞工是 否確有提供勞務之事實？又若確有提供勞務之事實，勞工未 依原告公司規定申請加班費，是否可歸責於原告？如可歸責 於原告，原處分是否違反比例原則？「一例一休」相關規定 是否違反明確性原則，而得許原告主張依行政罰法第8 條之 予以減輕或免除其處罰，甚至原處分就此部分違反比例原則 ，而無處罰原告之必要性？ ㈢按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標 準。」勞基法第1條第2項定有明文。稽其規定意旨，乃因勞 基法係國家為保護勞工權益，而規範各項勞動條件最低標準 之法律，事業單位固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行訂 定關於工資、工作時間、延長工作時間之加給、休息、休假 、退休、職業災害補償等勞動條件，但仍不得低於勞基法所 定之最低標準，是除該法有特別規定外，自不容勞雇雙方以 契約自由為由規避之，以貫徹憲法第15條、第153 條保障勞 工生存權及維護勞工權益之意旨，並落實勞基法第1條第1項 所揭櫫保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展 之立法目的（司法院釋字第494 號、第578號、第726號等解 釋意旨參照）。準此，基於契約自由原則，勞雇雙方固可就 勞動條件予以合意議定，惟除勞基法另有規定外，所為之約 定仍不得低於勞基法所定之標準，勞雇雙方僅能在至少合乎 勞基法所定最低勞動條件之前提下議約，以周全保障勞工權 益。 ㈣依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定可知，雇主延長勞 工正常工作時間（即加班）者，雇主應以平日每小時工資額 為計算基數，按法定成數加給延長工作時間之工資（即加班 費），核其制度目的，乃於保障勞工健康與福祉之前提下， 因應不同業種延長工時之需求，以兼顧經濟發展，故透過加 重雇主經濟上負擔，增加人事成本，以抑制雇主延長工時之 誘因，兼得避免勞工競相出賣勞力，俾達雇主利潤追求、勞 工權益保障及經濟發展促進之三贏局面。故勞基法不僅設定 延長工時之時數上限（第32條第2 項），並課予雇主應依法 定標準給付加班費之行政法上義務，於違反該作為義務時， 並明文處以行政罰責（第79條第1項第1款），賦予一定之公 法效果，是勞基法第30條第1項、第24條第1項等規範具有強 制之性質，當無疑義。 ㈤就原告所涉違反勞基法第24條第1 項規定部分： ⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。所謂默示 之意思表示，乃係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，其與明示同具有意思表示之價 值。勞動契約既為約定勞雇關係而具有從屬性之契約（勞 基法第2條第6款規定參照），除法令有特別規定外，其成 立契約內容之意思表示方式，自得以明示或默示為之，至 於如何行為、舉動或情事，可認為當事人因默示而成立契 約內容，則為事實認定問題。 ⒉又依行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟 ，固應依職權調查證據，以期發現真實，當事人並無主觀 舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實 不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當 事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277 條前段規定 ：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」於上述範圍內，仍為撤銷訴訟所準用（行政訴訟法 第136條參照）。系爭勞基法第24條第1項本文所規定「雇 主延長勞工工作時間者」，於語句結構上，固以「雇主」 為主詞，並於之後緊接「延長」此一動詞，再接續「勞工 」、「工作時間」等雙受詞，致該規定似乎以雇主主動提 出要求勞工延長工作時間為前提要件，方有該項後續法律 效果之適用。然於文義解釋上，並不能得出僅能作此狹義 性解釋之結論，毋寧應認為該項規定所規範之情形，除雇 主因業務需要而向勞工提出延長工作時間之明示要求（要 約）外，於雇主默示要求，或勞工提供勞務而雇主明示或 默示予以受領之情形，亦應認勞工延長工作時間提供勞務 ，雇主未予拒絕或反對時，雙方已就勞工加班並應由雇主 給付加班費等契約必要之點意思表示合致，此乃因工作場 所係置於雇主或其管理人員實力支配之下，自可得期待其 能為合理、完善之人事管理，是勞工於正常上班時間以外 之時間仍留在工作場所，不僅可合理推認勞工乃係在提供 勞務，且雇主若對於勞工加班採取不鼓勵的立場甚或反對 勞工加班，亦得事先或隨時採取必要之防止措施（例如下 班時間屆至，立即關燈、斷電、強制關閉電腦或令其立即 離去工作場所等），以避免勞工加班，而非消極容任勞工 在工作場所提供勞務，卻又拒絕給付加班費，而平白受領 勞工提供勞務之利益。從而，雇主對於勞工於延長工作時 間內留在其工作場所並非提供勞務之事實，自應負舉證責 任。 ⒊經查，證人即勞工洪琬晴於本院準備程序時證稱：我不記 得108年1月22日晚上7 點後留在公司作什麼工作，但一定 是在工作。我在公司從事品牌行銷、製圖工作、管理網路 商城（在奇摩購物、PCHOME、蝦皮、樂天等網站負責上架 、下架商品及跟消費者溝通等）。原告有代理BLISTEX 護 唇膏，我是負責護唇膏行銷窗口，如果我們要行銷這個品 牌的護唇膏，我就會跟外面的行銷公司接洽，如果這個品 牌需要上曝光管道，需要圖片，我也負責製圖工作。另外 ，管理網路商城不限於BLISTEX 這個品牌的護唇膏，是包 括原告公司所有代理的商品，所以我也都必須要製圖。現 在突然問108年1月22日當天的事，我想一般人都不會記得 當天作了什麼事情，但如果沒有必要加班的話，我想一般 人也不會想要留在公司。以我剛剛所說從事的業務內容來 看，需要有加班的迫切性的情形，如果是品牌行銷方面的 話，有可能因為隔天有文章或口碑文要上；如果是製圖方 面的話，有可能是通路商規定隔天是交稿時間；如果是網 路商城方面的話，可能是隔天有商城活動（例如：折扣活 動），必須要設定或更新網頁等語（本院卷第284 頁以下 ），是證人洪琬晴明確證稱其於108年1月22日19時之後留 在公司乃係從事公務（提供勞務）。原告固舉其代表人向 嘉鈺108年1月22日及1 月23日之電子郵件、Facebook（臉 書）發文紀錄、內容及網路商城活動檔期等資料（本院卷 第347頁至第365頁、第415頁至第421頁），主張證人洪琬 晴留在公司並非加班從事公務之事實等語，然證人洪琬晴 於前開證述中已一再表明其並不記得該日確實從事何工作 ，而僅能就其所負責之業務範圍，說明若其加班時可能從 事之工作內容，並非如原告所述證人洪琬晴加班「僅可能 」是因為原告排定於108年1月23日在社群網站刊登文章或 口碑文、通路商規定原告於108年1月23日繳交廣告圖、原 告之網路商城於108年1月23日舉辦活動等情，是原告此部 分主張已有曲解證人洪琬晴證詞之嫌；且原告亦自承其確 曾於108年1 月23日刊登短文於碧唇（Blistex）臉書專頁 （本院卷第347 頁）之情，可見證人洪琬晴所述如果是品 牌行銷方面的話，有可能因為隔天有文章或口碑文要上一 節，並非全然無稽，原告雖主張該臉書專頁所附之圖片為 碧唇美國原廠提供之圖片，並非由洪琬晴所製作，且發文 內容僅短短8 行，依洪琬晴擔任行銷企劃人員之經驗及能 力，其實無可能於108年1月22日加班從事文章或口碑文之 製作等語，惟有無從事文章或口碑文製作之經驗及能力， 與其是否確有延長工作時間從事文章或口碑文之製作，乃 屬二事，遑論所謂洪琬晴有無經驗及能力，乃原告主觀臆 測之詞，並無客觀事證可憑。原告既不否認該短文係由證 人洪琬晴所製作或參與製作，且證人洪琬晴亦確實負責該 品牌行銷工作，則證人洪琬晴上開所證當日加班可能是因 為隔天有文章或口碑文要上等語，即屬可信，原告既無證 據證明勞工洪琬晴於108年1月22日延長工作時間並非從事 公務，自應依法就勞工洪琬晴所提供之勞務給付加班費。 至就勞工郭瑄部分，證人郭瑄於同日準備程序時亦證述： 我不記得108年2月19日晚上7 點後留在公司作什麼工作， 但有可能是在作離職人員的交接，因為我印象中那個月留 比較久的原因是在作離職交接的事情，但我不確定；此外 ，晚上7點以後留在公司，有時候是因為開會會超過7點， 我沒有因為私人的因素留在公司等語（本院卷第290 頁） 。就此，原告坦承勞工洪琬晴確實是在108年2月19日辦理 離職交接（本院卷第294 頁），可見證人郭瑄上開所證辦 理離職交接工作一節，應屬實情，其於108年2月19日19時 之後留在公司自係從事公務（提供勞務）。原告雖主張行 銷主管在該日下午7:18下班，即表示交接已經完畢，郭瑄 即不可能仍在處理交接事宜，縱認郭瑄係在處理交接事宜 ，其亦非在原告的監督管理下處理交接事宜，不能認為原 告有同意其加班等語，惟於原告所指行銷主管下班前，究 竟已否完成交接，原告並未提出相關事證供本院審酌，自 不能排除在行銷主管下班後，洪琬晴與郭瑄仍持續辦理業 務交接之可能，原告既無證據證明勞工郭瑄於108年2月19 日延長工作時間，在原告實力支配下之工作場所並非從事 公務，自應依法就勞工郭瑄所提供之勞務給付加班費，此 並不因勞工郭瑄是否在原告之監督管理下處理交接事宜或 是否事先經原告同意其加班辦理交接工作，而有所不同， 是原告上開主張均無足採。 ⒋另原告陳稱勞工洪琬晴、郭瑄之直屬主管為原告之代表人 兼行銷主管向嘉鈺，而原告之人事主管則為詹倖宛。向嘉 鈺、詹倖宛於108年1月22日、2 月19日均早於洪琬晴、郭 瑄下班，均不知洪琬晴、郭瑄於各該日有加班之情形。原 告直至被告於108 年3月7日實施勞動檢查後，調取員工出 勤紀錄，始知勞工洪琬晴、郭瑄之下班時間等語，並據此 主張原告並無違反行政法上義務之故意、過失。然原告上 開所陳，適足以證明原告公司主管對於勞工洪琬晴、郭瑄 是否於各該日正常下班時間後留在公司、是否有加班之情 事等情，多不知情，遑論採取防止或制止員工加班之措施 ；且原告代表人兼行銷主管向嘉鈺於108年2月19日為瞭解 及確認交接的情況，而在場監交，其於當日下午7時18分 下班時，明知勞工郭瑄尚未打卡下班，亦無何制止郭瑄加 班或事後由原告主動發給加班費之情。原告既未能事前防 止、事中制止勞工洪琬晴、郭瑄加班，事後亦未見有補發 加班費之情事，而平白受領該兩名員工提供之勞務，其違 反勞基法第24條第1項所定行政法上義務，自屬明確。 ⒌再原告主張其已建立加班申請制，以管理員工之出勤時間 原告信賴員工於加班時會以加班單為申請，員工則信賴原 告會依此加班單給付加班費或給予補休，故原告並無違反 行政法上義務之過失等語。經查，原告「公司規章」第2 條第II項固規定：「加班當天需於18：00前提出申請，並 由主管簽核後方始生效（若主管當日不在，需先取得口頭 同意，於隔日立即補單）。」（本院卷第117 頁），然如 前所述，原告果若基於人事管理或經營成本控管之考量， 或對於勞工加班採取不鼓勵的立場甚或反對勞工加班，自 得事先或隨時採取必要之防止措施，除前所例示之措施（ 下班時間屆至，立即關燈、斷電、強制關閉電腦或令其立 即離去工作場所等）外，原告事先以公司規章設定關於加 班、申請加班費之規定，亦無不可，惟應貫徹執行，於勞 工在工作場所延長工作時間提供勞務前，即予以制止，如 於事後發現員工有加班之情，亦應隨即查明並依規定支付 加班費，而非一方面消極容任勞工於工作場所提供勞務， 卻又拒絕給付加班費，平白受領勞工提供勞務之利益，另 一方面又引公司規章相關規定，主張員工未事先申請加班 ，事後亦未向公司申請加班費，而冀求免責。前勞委會81 年4月6日（81）台勞動二字第09906 號函釋亦謂：「勞工 於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務，雇主如未為 反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務之時間仍屬 工作時間，並依勞動基準法計給工資。」等語（可閱覽卷 第53頁），即認勞工在工作場所超過正常工作時間自動提 供勞務，雇主未為反對之意思表示或防止之措施，仍應依 法給付加班費，員工縱未依公司規定事先申請加班，公司 亦不因此免除給付加班費之義務，是原告上開主張，顯非 可採。本件原告相關主管向嘉鈺、詹倖宛等，或未注意所 屬員工是否於延長工作時間提供勞務，或於目睹勞工加班 時，並未採取制止之措施，事後亦未見原告補發加班費之 舉，是原告縱無故意，亦難謂已盡履行行政法上義務之必 要注意義務，依行政罰法第7條第2項規定，原告自難解免 行政罰責。 ⒍又依上開原告「公司規章」規定內容，並未設有員工未經 事先申請加班（包括簽核或口頭告知），而自行於正常工 作時間外在工作場所繼續工作（提供勞務）之情形，事後 得補行申請加班費之規定，顯然排除員工基於完成工作或 其他業務需要，自行於延長工作時間內在工作場所提供勞 務，而原告默示受領，亦應支付加班費之情形，就此而言 ，原告「公司規章」關於加班、申請加班費之規定，如係 有意免除原告於勞工未經事先申請加班所應負支付加班費 之民事契約義務及行政法上義務，即屬低於勞基法所定之 標準，難謂適法。至原告所陳其容許員工事後補填加班單 一節，縱令屬實，於員工事後未申請加班費時，原告亦應 主動查明勞工於延長時間是否確實提供勞務，於核實後主 動提出或給付加班費才是（由原告於本件審理過程所提出 相關欲彈劾證人洪琬晴、郭瑄之事證資料可知，原告確有 於事後查核員工實際出勤情形之能力），以確保勞工不至 於囿於組織文化、氛圍或潛規則或其他非自願性因素，而 不敢向雇主提出給付加班費之要求，是原告前開所述，不 足為其有利之認定，其指謫被告違反有利及不利一律注意 原則等語，亦非可採。 ⒎原告另主張雇主對於勞工出勤紀錄之記載是否完備與是否 構成勞基法第24條所定之延長工時情事，核屬二事，被告 認為出勤紀錄所記錄之勞工工作時間得推定為勞工之實際 工作時間，並無任何法律依據，亦未盡其職權調查證據之 義務等語。然參酌勞基法第79條於104 年6月3日修法理由 載稱：「工資、工時之勞動檢查皆需要雇主備有出勤紀錄 方可認定」，可知勞基法第30條第5項規定的立法目的， 是鑒於工作時間為勞動條件的重要因素之一，惟因勞雇雙 方就工時、工資、休息及休假等認定時有爭議，為使勞工 正常的工作時間及延長工作時間明確化，而課予雇主應覈 實記錄勞工的出勤情形，以確保出勤紀錄正確性的作為義 務，俾供勞雇雙方認定勞工實際工作時間的佐證。是勞工 如未依雇主申請加班制度事先申請加班，而自動於延長工 作時間內在工作場所提供勞務時，雇主得透過出勤紀錄進 一步查核勞工實際出勤情形（例如勞工是否於延長工作時 間內從事公務），如有不符之處，即應會同勞工及時修正 ，不得僅以其已採取加班申請制，作為解免其依法給付加 班費義務之理由（最高行政法院108年度判字第437號判決 意旨，亦同此見解）。申言之，如雇主所管領之勞工出勤 紀錄已詳實登載員工出、退勤情形，雇主自得據此查核勞 工是否延長工作時間以及於該段時間內是否從事公務，如 均未予以查核，而置勞工可能確有加班之事實於不顧，致 違反勞基法第24條所定支付加班費之行政法上義務，自屬 違反應遵守該條所定應給付加班費規定之注意義務，是原 告上開主張，亦不足採。 ⒏又雇主延長勞工工作時間者，應依法給付延長工作時間之 工資，乃法定之誡命義務，至於雇主應如何查核員工是否 確有於正常工作時間外提供勞務之事實，乃係雇主履行上 開誡命義務之方式或手段而已，原告主張其於106年6月間 接受被告之勞動檢查，並未要求原告設置所謂「差勤異常 管理機制」或甚至「每日追蹤制度」，於本次勞動檢查時 ，卻突然額外要求原告採取上述措施，實非原告所能預見 ，其並無違反行政法上義務之過失等語，顯係未能洞察前 揭法定義務之本旨，其據此主張並無過失等語，自不可採 。至原告所陳給付勞工洪琬晴及勞工郭瑄之薪資已高於市 場平均薪資行情，實無可能惡意苛扣勞工洪琬晴之加班費 195元及勞工郭瑄之加班費173元一節，恐係忽略雇主除惡 意不履行給付加班費之行政法上義務（此種情形自可認定 雇主為故意違反義務）外，其疏未履行上開義務，亦無從 解免行政罰責（行政罰法第7條第1項），是原告上開主張 ，亦無從為其有利之判斷。 ⒐原告雖主張其員工人數不到10人，且本件爭議之加班費僅 有368 元，被告卻仍依相同之裁罰基準裁罰，有違反比例 原則（衡平性原則）之虞等語，惟被告所適用裁處時之裁 罰基準，業已考量雇主或事業單位規模大小及性質、違反 同一條項所定行政法上義務之次數等差異性，而訂定不同 之裁罰額度，使行政裁罰之裁量有一客觀之標準，以免專 斷或有差別待遇；且雇主是否依法給付加班費，不僅攸關 勞工權益，於勞動環境之完善建構亦影響重大，以小時為 標準計支之加班費金額多寡，並無法完全呈現雇主違反此 項行政法上義務對於勞工權益與勞動環境所造成之損害， 是僅執所應給付之加班費金額多寡，以為裁罰金額輕重之 依據，恐失諸偏狹，原告指稱違反比例原則等語，自不足 採。又原告主張其第1 次違法事由係因被告認定員工延長 工時，原告僅給予員工申請補休之選擇，而無申請加班費 欄位供員工選擇，此次被告則認係因未建立差勤異常管理 機制或每日追蹤制度而予以裁罰，被告應僅能裁罰原告2 萬元或甚至不應裁罰等語，惟原告此部分之主張，乃係未 能洞察雇主所負支付加班費義務之本旨，已如前述，原告 此次及第1次違反之行政法上義務既均屬勞基法第24條第1 項所定之誡命義務，被告認定原告係第2 次違反並據以加 重裁罰，於法並無違誤。末按撤銷訴訟之標的乃為原告主 張原處分違法並損害其權利或法律上利益，故行政法院之 任務乃在於審查原處分是否以其發布時之事實及法律狀態 為據，進而判斷有無違法及損害原告權益。在行政處分發 布後之事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時 所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原 處分違法。本件原處分發布後，原處分所據以為裁罰依據 之裁罰標準，固於108年5月1日修正施行，修正後裁罰標 準就甲類雇主或事業單位之認定標準，除增列「僱用人數 達100人以上之事業單位（含分支機構）」外，就資本額 部分，其要件亦由「1千萬元以上」提高為「8千萬元以上 」。惟經本院審查後，認本件原處分依其作成時之事實及 法律狀態並無違法，自不得僅因嗣後裁罰基準變更為更有 利於原告，而認定原處分依裁處時之裁罰基準予以裁罰係 屬違法，附此敘明。 ㈥就原告所涉違反勞基法第36條第1 項規定部分：按勞基法第 36條第1 項規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一 日為例假，一日為休息日。」確立勞工每七日應有二日休息 之原則，其中1日為「例假」，1日為「休息日」。又參諸同 條第2 項規定可知，即使是採行變形工時制度，於2週、8週 變形工時制下，仍必須維持每七日至少一日之「例假」（所 謂「7休1」），僅「休息日」可彈性調整（4 週變形工時制 雖不受「7休1」之限制，但每二週內仍至少應有2 日之「例 假」，且如同2週、8週變形工時制一般，必須在「例假」與 「休息日」總數不減損之前提下，始得為彈性調整），且為 使雇主審慎評估是否要求勞工於「休息日」工作，同條第3 項規定勞工於「休息日」工作之時間，除因天災、事變或突 發事件而使勞工於「休息日」工作外，計入同法第32條第2 項所定延長工作時間總數（即1 個月不得超過46小時）。雇 主使勞工於「休息日」工作之時間，既然計入第32條第2 項 所定延長工作時間總數，「休息日」亦屬延長工作時間，雇 主若欲使勞工於「休息日」工作，即得依同法第32條第1 項 之規定，於取得工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會 議同意後，使勞工於「休息日」工作。而「例假」部分，則 無上開規定之適用，而僅能依同法第40條第1 項規定：「因 天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停 止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。」（按：其中 第36條即關於「例假」之規定），方能解除法律限制雇主使 勞工於「例假」工作之限制。至於原告所指勞基法第39條， 乃係規定如有使勞工於「例假」工作之情形，雇主有照給工 資之義務，並非謂只要雇主取得勞工同意並照給工資，即可 解除使勞工於「例假」工作之法律限制；而同條所規定「雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，其 所稱「休假日」，乃指同法第37條所定「內政部所定應放假 之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日 ，均應休假」及第38條所定之特別休假，與「例假」之性質 不同，法律規定明確，並無原告所指不符合明確性原則之問 題，且即便有原告所稱法律未臻明確之情，原告亦可向主管 機關諮詢釐清，而非任意曲解法令規定，是原告主張本件應 依行政罰法第8 條之規定，予以減輕或免除其處罰，其已給 付勞工江紫瑩、簡群坤加班費並給予補休，被告應無任何處 罰原告之必要性等語，自屬無據。 六、綜上所述，原告主張均無足採，被告以原告為資本額達1 千 萬元以上之甲類事業單位，且係第2次違反勞基法第24條第1 項及第1 次違反同法第36條第1項規定，乃依同法第79條第1 項第1款、第80條之1 第1項及行為時裁罰基準第3點、第4點 項次13、34規定，分別裁罰原告10萬元及2 萬元罰鍰，並公 布原告名稱及負責人姓名，認事用法均無違誤，訴願決定予 以維持，核無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決， 為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘 之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不 生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　7　　月　　16　　日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　蕭 忠 仁 　法 官　林 秀 圓 法 官　李 明 益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　7　　 月　　16　　日 書記官 劉 育 伶