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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第285號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年4月30日辯論終結 原　　　告　宏全國際股份有限公司 代　表　人　戴宏全（董事長） 訴訟代理人　周利皇律師 被　　　告　金門酒廠實業股份有限公司 代　表　人　李增財（董事長） 訴訟代理人　陳詩文律師 　　　　　　吳俊銘律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國108年1月4日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 　　主 文 原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於「105年金色防偽鋁 蓋等4項」（案號：000000000000）登載不良廠商部分撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序事項： 按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。查原告於民國108年3月12日起訴時， 訴之聲明原為：「一、被告107年1月22日酒總字第10700007 841號函、107年2月26日酒總字第1070001958號函之異議處 理結果均撤銷，及行政院公共工程委員會108年1月4日訴000 0000號申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分，第4案撤 銷，暨關於追繳押標金部分，第1案新臺幣（下同）4,000,0 00元、第2案4,434,500元、第3案3,302,013元、第4案1,800 ,900元均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」嗣原告訴訟代 理人於109年4月30日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「一、 原處分、異議處理結果、申訴審議判斷不利原告之部分均撤 銷。二、訴訟費用由被告負擔。」，核其變更訴之聲明之內 容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已 為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟， 本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明 。 乙、實體方面： 壹、事實概要： 緣原告參與招標機關金門縣採購招標所（前為金門縣物資處 ）於99年11月至105年1月間代被告辦理之第1案、第2案、第 3案及第4案採購案：（一）第1案（案號000000000000）， 99年12月7日決標；（二）第2案（案號000000000000）， 100年12月30日決標；（三）第3案（案號000000000000）， 102年1月17日決標；（四）第4案（案號000000000000）， 105年1月26日決標（下稱系爭4件採購案），被告以107年1 月22日酒總字第10700007841號函（下稱原處分），通知原 告涉犯政府採購法第87條之罪，有同法第101條第1項第2款 之情形，將刊登政府採購公報及追繳押標金（分別為新臺幣 （下同）400萬元、478萬元、356萬元、198萬8,000元）。 原告不服，向被告提出異議，業經異議處理維持原決定。原 告復不服，提出申訴，業經審議判斷結果為：「有關刊登政 府公報部分，第1案、第2案、第3案之原異議處理結果撤銷 ；第4案之申訴駁回。有關追繳押標金部分，第2案逾443萬 4,500元部分，第3案逾330萬2,013元部分及第4案押標金逾 180萬900元部分之原異議處理結果撤銷，其餘申訴駁回。有 關請求撤銷原處分部分，申訴不受理。」原告仍不服，遂提 起本件行政訴訟。 貳、本件原告主張： 一、原處分、被告107年2月26日酒總字第1070001958號函之異議 處理結果（下稱系爭異議處理結果，）及系爭審議判斷均完 全係以福建金門地方法院檢察署檢察官106年度偵字第714號 緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分）作為唯一之裁罰依據 ，然原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之認事用法 均顯與系爭緩起訴處分相違，均應予撤銷： （一）查依原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之內容所 載，顯見均係依系爭緩起訴處分作為唯一之裁罰依據，合 先敘明。又原告與被告間之「100年度Φ30×35mm防偽鋁 蓋」、「30×35mm58度防偽鋁蓋等二項」、「Φ30×35mm 58度金色防偽鋁蓋等三項」、「105年金色防偽鋁蓋等四 項」等系爭4件採購案，業已於105年8月左右全部履行完 畢，被告本就系爭採購案均未曾認有履行不當之處（被告 更肯認原告為優良廠商），更顯見原處分、系爭異議處理 結果及系爭審議判斷完全係以系爭緩起訴處分作為唯一之 裁罰依據甚明。 （二）次查，系爭緩起訴處分明確界定原告係違反政府採購法第 87條第3項之規定，而非政府採購法第87條第5項規定；又 依政府採購法第87條第3項、第5項之規定，明文分別列舉 以詐術或其他非法之方法，及借用他人名義投標之2種行 為模式，是從文義解釋及體系解釋，應均顯見政府採購法 第87條第3項、第5項規定所適用之構成要件完全不同，應 屬排他關係；加以原處分、系爭異議處理結果及系爭審議 判斷既完全係以系爭緩起訴處分作為唯一之裁罰依據，顯 不應與系爭緩起訴處分之認定相違，則原處分、系爭異議 處理結果及系爭審議判斷以政府採購法第31條第2項第2款 （被告107年2月21日酒總字00000000000號補充函文）（ 下稱被告107年2月21日函）及第101條第1項第2款規定為 裁罰之法規依據，而該規定卻係以有借用他人名義參加投 標之行為為構成要件，顯與系爭緩起訴處分之認定相違， 均應予撤銷甚明。 二、政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款之借用 他人名義，係以被借用名義之本人完全未參加投標行為為要 件，顯與本件政府採購法事件之事實完全未合。本件政府採 購法事件之事實應屬陪標，非借用他人名義投標，並被告所 作成原處分之適用法令依據應僅為政府採購法第31條第2項 第2款及第101條第1項第2款規定，是原處分、系爭異議處理 結果及系爭申訴審議判斷就刊登政府採購公報及追繳押標金 部分均有違誤，均應予撤銷： （一）按「所謂『容許他人借用本人名義或證件參加投標』（簡 稱借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭 ，容許他人借用本人名義或證件參加投標，其法律效果， 除可能構成政府採購法第87條第5項後段之罪，應處3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金外，依同法 第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工程會89 年1月19日函之規定，其押標金亦應不發還或追繳。如果 本人並非沒有參加投標的意願，只是得標後將原採購契約 之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，則為轉包 ，而非借牌，機關僅得解除契約、終止契約或沒收保證金 ，並要求負連帶履行及損害賠償責任，而不得追繳其押標 金或不予發還；如果不是前述的轉包而只將契約之部分由 其他廠商代為履行，則為分包，乃法律所允許。以上參照 政府採購法第65條至第67條規定自明。」、「陪標與出借 名義投標二者之差異，乃在於陪標者，係在湊投標家數， 本人雖無得標意願，但確有參加投標（押標金、標單自行 處理）之情形，而出借名義（含證件）則是本人未參加投 標（押標金、標單非自己處理），而將名義（含證件）出 借給他人投標。」最高行政法院105年度判字第323號、10 　　　5年度判字第600號判決要旨參照。 （二）查依系爭緩起訴處分所載：「於前揭標案開標前，商議由 『宏全公司』以最低價投標，『金城公司』及『進益公司 』則自行準備相關投標文件並以較高價陪標。」（第2頁 ）顯見就系爭緩起訴處分之事實認定，應係原告與金城興 業股份有限公司（下稱金城公司）、進益製罐瓶蓋股份有 限公司（下稱進益公司）間，均係各自以自己公司名義自 行參與投標為據（包括各自投標金額之決定，及相關之押 標金、標單、投標行為亦均係申訴廠商、金城公司及進益 公司自行決定、處理及自行派員到場），此亦始與系爭緩 起訴處分所載明相同，是政府採購法第31條第2項第2款及 第101條第1項第2款之借用他人名義之規定，既係以被借 用名義之本人實際上完全未自己參加投標行為為要件，顯 與原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷認定之事實 完全未合，故原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷 以政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款為 裁罰之法規依據，有認事用法之違誤，均應予撤銷。 （三）次查，依原處分所載，其處分內容雖稱欲裁罰刊登政府採 購公報及追繳押標金，然適用法令依據僅記載有政府採購 法第101條第1項第2款規定，嗣被告另以107年2月21日函 ，補充追繳押標金之法令依據，適用法令依據為政府採購 法第31條第2項第2款規定；又依被告107年2月26日酒總字 第1070001958號函及107年3月16日酒總字第1070003261號 函之異議處理結果，被告均係稱原告構成借用他人名義參 加投標；另依系爭申訴審議判斷書所載，被告陳述意旨係 稱：「確有本法第101條第1項第2款借用他人名義參加投 標之行為，故處分機關以此為由將之刊登政府採購公報並 追繳押標金。」；加以被告108年6月6日所提成之行政訴 訟答辯狀亦稱其適用法令依據為政府採購法第31條第2項 第2款及第101條第1項第2款規定，陳稱：「被告依政府採 購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，向原 告追繳押標金及將其登載為不良廠商。」、「被告參酌系 爭緩起訴書所載犯罪事實，認定原告有違反政府採購法第 31條第2項第2款及第101條第1項第2款之情事，作成命原 告繳回已發還押標金、登載不良廠商之系爭處分，於法自 屬有據。」顯見被告所為原處分及異議處理結果均係以原 告有借用他人名義投標為由，與本件政府採購法事件之事 實應係陪標完全未合，加以其適用法令依據僅為政府採購 法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，亦均係 以借用他人名義投標之事實為處罰之要件，且被告本應受 其作成原處分所載適用法令依據之拘束，是原處分、系爭 異議處理結果及系爭申訴審議判斷就刊登政府採購公報及 追繳押標金部分均有違誤，均應予撤銷。 （四）按「依政府採購法第31條第2項之規定，機關得將不予發 還或應予追繳押標金之情形，規定於招標文件中，俾於廠 商有各該情形時，得依政府採購法第31條第2項追繳押標 金，故本件投標須知第17條第1項第7款之規定，即為上訴 人依前開規定於招標文件所列得追繳押標金之各款情形， 以符合機關依政府採購法追繳押標金之法定要件，是符合 前開投標須知所列情形，其追繳之依據仍為政府採購法第 31條第2項而非投標須知之約定甚明，而上訴人就追繳押 標金既得作成行政處分，而無起訴請求之必要，已如前述 ，則上訴人依投標須知規定所為主張，仍欠缺權利保護必 要而不應准許。」最高行政法院103年度判字第494號判決 要旨參照。再查，被告107年2月21日函說明第2點雖曾提 及依招標文件之採購投標須知第52條規定辦理，然追繳押 標金之依據仍為政府採購法第31條第2項而非投標須知之 約定甚明，加以同函文說明第3點亦已提及係以政府採購 法第31條第2項第2款為追繳押標金之適用法令依據，是應 認本件政府採購法事件，被告所為原處分就追繳押標金部 分之法令依據僅有政府採購法第31條第2項第2款規定，並 無政府採購法第31條第2項第8款規定，併予敘明。 三、政府採購法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大 」之要件，本件政府採購法事件於事實上既未符合「情節重 大」之要件，原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷自 有認事用法之違誤，應予撤銷： （一）按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有 助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時， 應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之 損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第 7條定有明文。 （二）次按「本款規定『偽造、變造投標、契約或履約相關文件 』刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項（第101條 第1項）第3款『擅自減省工料』、第8款『查驗或驗收不 合格』、第10款『因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限 』，均以『情節重大』為要件，惟辦理採購機關對於承攬 廠商作成以『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』為 由，將刊登政府採購公報之決定時，被刊登政府採購公報 之廠商，依本法第103條第1項第1款規定『自刊登政府採 購公報之次日起3年內』不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到 限制，而屬上舉行政罰法第2條第2款『剝奪或消滅資格、 權利』之裁罰性不利處分。故辦理採購機關對於承攬廠商 作成前揭刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法 目的，衡酌廠商『偽造、變造投標、契約或履約相關文件 』之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文 件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生 重大不利的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原 則判斷之。」最高行政法院103年度判字第341號行政判決 要旨參照（臺北高等行政法院105年度訴字第443號、103 年度訴字第1632號、103年度訴字第1927號行政判決、高 雄高等行政法院104年度訴字第375號、103年度訴字第524 號、103年度訴字第515號行政判決亦同此旨趣）。 （三）又按，立法委員管碧玲等於107年4月27日所提之政府採購 法部分條文修正草案所載，建議增訂同法第101條第3項規 定：「機關依第1項做成處分時，應審酌廠商可歸責與再 危害之程度、廠商的補救措施、廠商與機關損害之輕重、 處分之目的與廠商之損害、處分之必要性及其他減輕處罰 之考量等情況。其實施辦法，由主管機關定之。」立法說 明為：「採購機關為不良廠商之處分時應遵守行政法上比 例原則。於此不良廠商條款迭受批評之際，該原則之具體 內容應載明於條文，且機關審酌時應予明確說明適用情形 ，爰增訂比例原則於採購時具體審酌事項，且其適用應另 訂實施辦法，以免形同具文。」、及依立法委員吳思瑤等 於107年3月30日所提之政府採購法部分條文修正草案所載 ，就同法第101條第1項各款均增加「情節重大」之要件， 立法說明為：「依憲法第15條、第22條、第23條等規定， 及行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第0960015 1280號函釋『對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除 違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如 故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比 例原則規定，倘機關遇有廠商違約情事即一律予以刊登公 報，即與立法目的不符，亦即對於廠商是否有政府採購法 第101條第1項各款之適用，機關應就個案性質妥為考量。 』，就現行條文第1項第3款、第8款、第10款、第14款外 之規定，增加『情節重大』之要件。」 （四）查綜觀政府採購法（含立法目的）、行政程序法、行政罰 法、憲法有關工作權保障之規定、司法院對於工作權保障 解釋意旨、及上揭實務見解等整體觀察，應可知政府採購 法第101條第1項各款之適用，均應審酌「情節重大」之要 件始屬適當（各款間至多僅有審查程度之差別），此並與 立法委員所提政府採購法部分條文修正草案之未來修法方 向相同，故原告與被告間之系爭採購案，既業已於105年8 月左右全部履行完畢，而被告從始至終就系爭採購案均未 曾認有履行不當之處（被告更肯認原告為優良廠商），顯 見原告完全未符合有「情節重大」要件，且依原處分、系 爭異議處理結果及系爭審議判斷內容所載，亦可見被告完 全未曾審酌是否有「情節重大」之情事，故原處分、系爭 異議處理結果及系爭審議判斷有認事用法之違誤，均應予 撤銷。 （五）次查，因被告為作成原處分及系爭異議處理結果之機關， 故是否有情節重大之情事，應由被告負舉證責任，併予敘 明。再者，被告答辯狀稱原告所為情節難謂輕微，應受不 利之處罰，顯見被告亦自承其於作成原處分、系爭異議處 理結果，適用政府採購法第101條第1項第2款規定時，應 審酌且已審酌「情節重大」之要件，然查，於被告完全未 為任何調查程序之情形下，原處分、系爭異議處理結果顯 均係於未審酌「情節重大」之要件下即逕為作成，故原處 分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷有認事用法之違誤 ，均應予撤銷。 四、原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷完全係以未經法 院判決肯認，且亦未經檢察官詳細調查事證之系爭緩起訴處 分，作為認定事實之「唯一」依據，有認事用法之違誤，均 應予撤銷： （一）按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院 59年判字第410號判例參照）。行政法院雖得審酌刑事法 院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟 法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由， 記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書、緩起訴書 、不起訴處分書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴 書、不起訴處分書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實 ，即屬判決不備理由。本件原判決認定上訴人有政府採購 法第101條第1項第2款『借用或冒用他人名義或證件，或 以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約』之行為，係 僅以宜蘭地檢署檢察官之不起訴處分書及緩起訴處分書為 證據，原判決亦僅抽象敘述該等不起訴處分書及緩起訴處 分書認定上訴人之負責人簡茂疇、總經理張滄海、財務經 理張振祥有借用永豐水電行（負責人為林木金）名義參與 投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為之 事實，並未自行依檢察官所調查之證據，或其他證據，具 體認定上訴人如何該當於政府採購法第101條第1項第2款 要件之事實，並敘明其得心證之理由，逕抽象引該等不起 訴處分書及緩起訴書所認定之事實作為行政訴訟判決之事 實，判決不備理由。」最高行政法院101年度判字第636號 行政判決要旨參照（最高行政法院102年判字第116號、10 2年判字第179號行政判決亦同此旨趣）。 （二）查原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷認定原告構 成政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款規 定之依據，除系爭緩起訴處分外，再無任何其他證據，且 更未為任何調查程序；又依大法官第751號解釋之解釋文 所載，肯認緩起訴處分實屬附條件之便宜不起訴處分，則 申訴廠商實質上應係獲得不起訴處分；加以原告與被告間 之系爭採購案，既業已於105年8月左右全部履行完畢，而 被告從始至終就系爭採購案均未曾認有履行不當之處（被 告更肯認原告為優良廠商），則參酌上揭實務見解，倘行 政法院尚不得僅以檢察官起訴書認定之事實作為其判決事 實，則直接對當事人作成不利處分之機關，自更不得於未 為任何調查程序之情形下，僅逕以未經法院判決肯認，且 亦未經檢察官詳細調查事證之系爭緩起訴處分內容作為行 政處分之唯一事實依據，故原處分、系爭異議處理結果及 系爭審議判斷以系爭緩起訴處分為認定事實之唯一依據， 完全未為任何調查程序，應有認事用法之違誤，均應予撤 銷。 （三）次查，原告之公司人員曾文華，為免系爭採購案因投標廠 商不足3家而流標，致延宕交貨期限或影響申訴廠商生產 排程及出貨品質，是基於「商業經營考量」，雖有告知金 城公司及進益公司系爭採購案之存在，然原告僅告知系爭 採購案之存在，亦僅使金城公司及進益公司知悉系爭採購 案之存在，此本屬商業實務之慣例，應無任何可非難之處 ；又原告向金城公司及進益公司告知系爭採購案存在後， 包括各自是否投標、投標金額之決定，及相關之押標金、 標單、投標行為亦均係原告、金城公司及進益公司基於其 自身之商業經營考量，自行決定、處理及自行派員到場， 原告完全未與金城公司、進益公司有任何協議存在，顯見 真實事實與原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷之 認定事實容有重大差異，併予敘明。 （四）又查，依系爭緩起訴處分所載，所涉招標機關尚有馬祖酒 廠實業股份有限公司及臺灣菸酒股份有限公司嘉義酒廠， 然其中馬祖酒廠實業股份有限公司自始至終並未作出欲登 載原告公司為不良廠商之處分，而臺灣菸酒股份有限公司 嘉義酒廠則係經其內部調查並調閱相關採購文件後，認為 無法判斷原告是否有政府採購法第101條第1項第1款或第2 款得刊登政府採購公報之情形，而依政府採購法第84條規 定自行撤銷原處分及其異議處理結果，明確表明不受系爭 緩起訴處分之拘束，是既為相同事實，若原處分及系爭異 議處理結果確有為調查證據並為事實認定，應為相同之結 果甚明，顯見原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷 以系爭緩起訴處分內容作為其行政處分之唯一事實依據， 確有認事用法之違誤，均應予撤銷。 （五）查被告主張係以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借 用他人名義或證件投標者即政府採購法第87條第5項規定 ，為原處分及系爭異議處理結果之裁罰依據，然查，被告 於未為任何調查程序，且系爭緩起訴處分明確界定原告係 違反政府採購法第87條第3項之規定情形下，憑空以政府 採購法第87條第5項規定為原處分及系爭異議處理結果之 裁罰依據，就認定過程及所憑證據卻未有任何論述，原處 分及系爭異議處理結果應顯有違誤，甚而更可凸顯被告迄 今仍未可明確界定其為原處分及系爭異議處理結果之依據 為何，故原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷有認 事用法之違誤，均應予撤銷甚明等情。 五、並聲明： （一）原處分、異議處理結果、申訴審議判斷不利原告之部分均 撤銷。 （二）訴訟費用由被告負擔。 參、被告則以： 一、查本件有關違法之犯罪事實業經系爭緩起訴處分確定，所載 之事實為：「……曾文華係『宏全國際股份有限公司』（下 稱宏全公司，負責人為戴宏全）之業務處副總經理，負責綜 理公司各項；林成勇係『金城股份有限公司』（下稱金城公 司，負責人為黃仕宗）之總經理，負責綜理公司業務；黃煜 欣係『金城公司』經理，負責公司對外接洽業物；黃國書系 『進益製罐瓶蓋股份有限公司』（下稱進益公司，負責人黃 李鬆）之副總經理，負責綜理公司業務，渠等4人均為政府 採購法第92條所規範之廠商從業人員。緣『金門酒廠實業股 份有限公司』（下稱金酒公司）、『馬祖酒廠實業股份有限 公司』（下稱馬酒公司）及『台灣菸酒股份有限公司』（下 稱菸酒公司）等機關於各項鋁蓋採購案招標時多已依其需求 預定交貨期限，曾文華為避免標案因投標廠商不及3家而流 標，致延宕交貨期限或影響『宏全公司』工廠生產排程及出 貨品質，為求首次招標即順利由『宏全公司』得標如附表所 載由『金酒公司』、『馬酒公司』及『菸酒公司』辦理之標 號1至11項鋁蓋標案，乃商請無投標意願且客觀上無競價能 力之林成勇、黃煜欣、黃國書等三人分別以『金城公司』、 『進益公司』參與投標，渠等明知公務機關依採購法辦理公 開招標時，應有3家以上合格廠商參與第1次投標，始能開標 、決標，仍共同基於詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，於前揭標案開標前，商議由『宏全公司』以最低價投標， 『金城公司』及『進益公司』則自行準備相關投標文件並以 較高價陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之外 觀，不致發生流標結果，而以此方式製造競爭假象，使招標 機關陷於錯誤，誤以為各該標案之投標係屬公平自由之競爭 而予以開標並為決標，至原應流標之標案，編號1至9均由『 宏全公司』得標，『金城公司』及『進益公司』則以獲得承 作『宏全公司』下包訂單機會、交付圍標款項或分配小額標 案（如附表所載編號第10、11項『菸酒公司』嘉義酒廠鋁蓋 標案）為配合陪標之對價，而使開標發生不正確之結果。… …」被告依前開犯罪之事實，以原處分對原告為「登載不良 廠商」及「追繳押標金」之處分。 二、有關本件系爭第4案刊登政府採購公報處分部分： （一）按政府採購法第74條及第83條則規定為：「廠商與機關間 關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及 申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第85條之 1第1項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得 向採購申訴委員會申請調解。依此，政府採購法規定，其 就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採 購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質， 至於政府採購契約之履約或驗收爭議則，定位為私法上之 爭議。（參考最高行政法院93年2月27日93年2月份庭長法 官聯席會議決議）。即有關「登載不良廠商」及「追繳押 標金」之處分等相關爭議應定位為公法性質。 （二）次按，「『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之ㄧ，應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊 登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件， 或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。』政府 採購法第101條第1項第2款定有明文。揆諸政府採購法之 制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序 ，提升採購效率與功能，並確保採購品質（第1條參照） ，而投標廠商另行借用他人名義或證件參加投標，營造有 多數廠商競標之假象，實質上係虛以競標之形式，藉此規 避公平競爭之程序，分別參與投標，足使招標機關之審標 人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序 之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手 之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上 已實質增加得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之廠商 不公平，並妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得 優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，而 有使開標發生不正確結果之危險。足見借用他人名義或證 件投標之行為，均已影響採購公正性，違反政府採購法確 保公平、公開採購程序之立法目的，且為同法第87條第5 項前段所規範禁止之行為。故縱然借用人本身具投標資格 ，僅為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠 商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義 參加投標規範之範疇。」，最高行政法院106年度判字第 331號判決著有闡釋。 （三）再按「政府採購法第101條第1項第2款規定係著眼於因投 標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭 之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公 開之採購程序之立法目的，故祇要借用他人名義參加投標 者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投 標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參 與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義。」，最高行 政法院103年度判字第617號判決可資參照。 （四）經查，原告屢以系爭4件採購案業已履行完畢，未有任何 履行不當之處，更有為被告肯認為優良廠商云云等語，辯 稱原處分、系爭異議處理結果、系爭審議判斷之認事用法 與系爭緩起訴處分書有違。惟查，被告依政府採購法第31 條第2項第2款及第101條第1項第2款規定，向原告追繳押 標金及將其登載為不良廠商，係為懲處投標廠商即原告營 造有多數廠商競標之假象，實質上僅虛以競標，藉此規避 公平競爭之程序，致招標機關之審標人員誤認彼等與其他 廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，與 履約階段原告是否確實履約、履約不當與有無被肯認為優 良廠商等情無涉。準此，原處分、系爭異議處理結果、系 爭審議判斷裁罰的係廠商於投標階段影響投標公平競爭之 行為，顯與原告辯稱等情無涉，是原告主張顯無可採，應 予駁回。 （五）次查，揆諸系爭緩起訴書內容「……曾文華為避免標案因 投標家數不足3家而流標，致延宕交貨期限或影響『宏全 公司』工廠生產排程及出貨品質，為求首次招標即順利由 『宏全公司』得標如附表所載『金酒公司』、『馬酒公司 』及『菸酒公司』辦理之編號1至11項鋁蓋標案，乃商請 本無投標意願且客觀上無競價能力之林成勇、黃煜欣及黃 國書分別以『金城公司』及『進益公司』名義參與投標， 渠等明知公務機關依政府採購法辦理公開招標時，應有3 家以上合格廠商參與第一次投標，始能開標、決標，仍共 同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於前揭 標案開標前，商議由『宏全公司』以最低價投標，『金城 公司』及『進益公司』則自行準備相關投標文件並以較高 價陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之外標 ，不致發生流標結果，而以此方式製造競爭假象……」， 被告據前揭緩起訴之犯罪事實所示，原告、金城公司及進 益公司所屬職員之犯罪事實，原告係居於主導地位，而金 城公司及進益公司則配合投標。已獲得承作原告下包訂單 之機會，交付圍標款項或分配小額標案為其配合陪標之對 價，並無競標之真意，而係陪標，實屬假性競爭，依此， 原告之行為該當借用他人名義或證件參加投標，被告爰政 府採購法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第2款 規定，向原告追繳押標金及將其登載為不良廠商，洵屬有 據，應無不當。 （六）另查，原告主張政府採購法第101條第1項各款均應審酌「 情節重大」之要件，本件既未符合情節重大，自有認事用 法之違誤，應予撤銷；惟： 1.按政府採購法第101條刊登政府採購公報，其目的係作為 各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得 參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠 商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立 廠商間之良性競爭環境，核屬行政罰法第2條規定之其他 種類行政罰。 2.經查，金城公司與進益公司並無投標意願，僅為陪標，然 為使標案於形式上出現有3家合格廠商投標之外觀，不致 發生流標結果，原告仍與本無投標意願與競價能力之金城 公司與進益公司共謀製造競爭假象，此有原告總經理曾文 華、進益公司及金城公司總經理林成勇、經理黃煜欣及進 益公司黃國書於偵查中自白在卷，並經金門地檢署檢察官 諭知緩起訴處分在案。核原告所為，業已對招標程序之公 平、公正與公開造成破壞，不利於提升採購效率及確保採 購品質已如前述，且本件原告既與金城公司、進益公司共 謀，又衡諸常情，主觀上若有不為價格競爭之協議，顯得 以從招標程序中獲取更大之利益，縱原告辯稱其標價低於 底價，亦難謂其無破壞競爭機制。準此，原告借牌行為自 屬違法行為而非違約行為，其所為既已對招標程序之公平 、公正與公開造成破壞，其情節自難謂輕微，原處分、系 爭異議處理結果、系爭審議結果之認事用法顯無違誤，應 予維持。 3.綜上所述，原告借牌行為既已對招標程序之公平、公正與 公開造成破壞，又其犯行屬違法行為而非違約行為，情節 自難謂輕微，是原告應受不利之處罰，至為明顯。 三、有關追繳押標金處分部分： （一）按「機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低 標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之 投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條 第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不 予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議， 即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」業據最高行政法 院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議在案；又按政府 採購法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠 商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其 已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」。又行政院公共工程委 員會基於該款之授權，業於89年1月19日工程企字第89000 318號函釋略以：「說明二……如貴會發現該3家廠商有本 法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一 ，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第 2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令 行為，其押標金亦應不發還或追繳。」已通案認定廠商如 有其人員涉有犯本法第87條之罪者，該廠商即有同法第31 條第2項第8款規定所指之影響採購公正之違反法令行為， 係符合政府採購法之授權本旨，且無違法律保留及授權明 確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用。 （二）次按，「政府採購法第101條第1項第1款所規定廠商如有 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及 理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報。工程會上開函釋認此情形，依政府採購法第31條第 2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其 押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。其意在於廠商 有此情形，屬假性競爭行為影響採購工程之公平性及工程 利益，又上開規定『容許他人借用本人名義投標者』，應 不僅指無參與投標資格之人，向有參與投標資格之人名義 或證件借用而參加投標，尚包含數個有參與投標資格之廠 商，事先共同謀議，決定由其中一家廠商為最低投標價格 ，其他家廠商之投標價格較高，造成形式上有多數廠商參 加投標，而實質係屬假性競爭，由出具最低投標價格之廠 商得標，其他家廠商僅為陪標而已，並不在於得標，而達 其圍標目的，亦屬該條項規範之對象」，臺中高等行政法 院99年度訴字第196號判決著有明文。 （三）次查，原告雖屢屢辯稱其與金城公司、進益公司係各自派 員到場，及渠等均自行準備投標之相關文件、押標金與標 單等，且政府採購法第31條第2項第2款、第101條第1項第 2款之借用他人名義之規定，係「被借用名義之本人實際 上完全未自己參加投標行為為要件」，既渠等有自行參與 投標，則原處分、系爭異議處理結果及系爭審議判斷均應 予撤銷云云等語。惟本件原告係與金城公司、進益公司共 同謀議由原告以最低價得標，雖金城公司與進益公司僅係 陪標，然渠等將獲得承作原告下包訂單之機會、或交付圍 標款項、或分配小額標案為其配合陪標之對價。準此，參 酌前揭意旨，此種形式上有多數廠商參加投標，然實質係 假性競爭之情況，自為政府採購法第31條第2項第2款、第 101條第1項第2款之射程效力所及，是原告主張於法自欠 允洽，洵屬無據。又據緩起訴犯罪事實係屬政府採購法第 87條之罪，依工程企字第89000318號函釋被告自亦得依政 府採購法第31條第2項第8款向原告追繳標金。 （四）綜上所述，被告依據緩起訴之犯罪事實適用政府採購法第 31條第2項及系爭採購案投標須知第52條，以被告107年2 月21日函臚列第二款及第八款之事由追繳原告。即被告係 依政府採購法第31條第2項第2款及第8款為依據，追繳原 告前開4標案之押標金。 四、綜上所述，原告之辯稱既與被告所查證之事實相悖，即應提 出證據以實其說，而非空言泛指原處分、系爭異議處理結果 、系爭審議判斷之認事用法有所違誤。從而，原告原告實際 負責人既有觸犯政府採購法第87條第3項之情事，被告自得 依政府採購法第31條第2項第2款、第101條第1項第2款之規 定，命原告繳回已發還押標金、登載不良廠商之系爭處分， 殆無疑義等語，資為抗辯。 五、並聲明： （一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 肆、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出行政院公共工程委員會 108年1月4日訴0000000號申訴審議判斷書（見本院卷第33至 66頁）、被告107年1月22日酒總字第10700007841號函（見 本院卷第67至68頁）、被告107年2月26日酒總字第10700019 58號函（見本院卷第69頁）、福建金門地檢署檢察官106年 度偵字第714號緩起訴處分書（見本院卷第71至76頁）、被 告107年2月21日酒總字第10700017211號函（見本院卷第77 頁）、99年12月22日決標公告（見本院卷第178至182頁）、 100年12月9日公開招標公告（見本院卷第184至186頁）、10 1年1月9日決標公告（見本院卷第190至194頁）、101年12月 27日公開招標公告（見本院卷第196至198頁）、102年1月31 日決標公告（見本院卷第202至206頁）、105年1月12日公開 招標公告（見本院卷第208至210頁）、105年2月3日決標公 告（見本院卷第214至218頁）、金門縣採購招標所107年1月 22日物一字第1070000414號函（見本院卷第238至284頁）等 申訴審議判斷卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執 ，堪信為真，兩造之爭點厥為： 一、被告就系爭第1、2、3、4案，以原告有行為時政府採購法第 31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為」事由而追繳押標金，是否合法？ 二、被告就系爭第4案，認原告容許他人借用本人名義參加投標 ，依同法第101條第1項第1款規定，通知原告刊登政府採購 公報，是否合法？ 伍、本院之判斷： 一、關於追繳押標金部分： （一）按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升 採購效率與功能，確保採購品質，制定有政府採購法。依 該法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關，為行政 院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機 關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ；　　　得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保 。……」行為時第31條規定：「（第1項）機關對於廠商 所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。… …（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並 予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為者。」第48條第1項第2款規定：「機關依本 法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有 3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為 者。」第87條第3項：「以詐術或其他非法之方法，使廠 商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」另按「行政院為 統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共 工程委員會。」84年7月10日公布施行之行政院公共工程 委員會組織條例第1條定有明文。準此，工程會係政府採 購法之主管機關，其依行為時政府採購法第31條第2項第8 款授權得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響 採購公正之違反法令行為」類型，以為機關不予發還押標 金或就已發還押標金追繳之法令依據。而「廠商有下列情 形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者， 並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者。」且為系爭採購案投標須知第52條第 8項所明定（見本院卷第159-160頁）。 （二）次按行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係 法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法 律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行 為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採 購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第 1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為 之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之 對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項）， 具有法規命令之性質。準此，行為時政府採購法第31條第 2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管 機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」， 而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行 為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月 19日函釋稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條 第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其 人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為， 其押標金亦應不發還或追繳。」並已公開載於公共工程會 網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.as p?num=1023），可供公眾查詢。經核工程會89年1月19日 函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程 序法並無溯及適用於該函之餘地，前揭89年1月19日函釋 作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登 於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告 ，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準 法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，且 未逾越上開母法之規定，對於該函釋於89年發布生效後發 生之具體案件，自得予以適用，亦有最高行政法院104年 度判字第710號判決意旨可資參照。至最高行政法院104年 度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議係就工程會於行 政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日函釋 ，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已 踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力 所為決議，與89年1月19日函釋無涉（最高行政法院105年 度判字第189號判決意旨可資參照）。從而，投廠商涉有 政府採購法第48條第1項第2款、第87條第3項之情形，依 前述規定，核屬主管機關公共工程會89年1月19日函釋， 通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機 關得依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，向該等 廠商追繳押標金，倘已繳納者則不予發還。可知被告得依 上開法律規定行使投標契約所定之公法上追繳押標金請求 權，原告主張被告應依民法解除契約、終止契約或相關損 害賠償進行救濟，其以行政處分方式向原告追繳押標金， 顯有違誤云云，容有誤會，不足採信。 （三）經查，原告公司之業務處副總經理曾文華為求順利標得本 件系爭標案，避免投標家數不足3家而流標，乃商請本無 投標意願且客觀上無競價能力之金城興業股份有限公司（ 下稱金城公司）總經理林成勇、經理黃煜欣及進益製罐瓶 蓋股份有限公司（下稱進益公司）副總經理黃國書，分別 以金城及進益名義參與投標，由原告宏全公司以最低價投 標，金城公司及進益公司則自行準備相關投標文件，並以 較高價陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之 外觀，不致發生流標結果，而以此方式製造競爭假象，使 招標機關陷於錯誤，誤以為各該標案之投標係屬公平自由 之競爭而予以開標並為決標，致原應流標之標案（系爭第 1、2、3、4案），均由原告宏全公司得標，金城公司及進 益公司則以獲得承作宏全公司下包訂單機會、交付圍標款 項或分配小額標案為其配合陪標之對價，而使開標發生不 正確之結果，案經法務部調查局福建省調查處（下稱福建 調查處）移送金門地檢署檢察官偵辦後，以系爭緩起訴處 分書認定曾文華、林成勇、黃煜欣及黃國書所為，均係違 反政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果 罪；而原告宏全公司、金城公司、進益公司則因其公司之 從業人員因執行業務觸犯同法第87條第3項之罪，而應依 同法第92條規定科罰罰金。惟衡酌渠等前科、犯罪情節、 所生危害等情狀，認以緩起訴為適當，曾文華應向公庫支 付30萬元，其餘3人各支付10萬元；原告宏全公司、進益 公司及金城公司分別向公庫支付15萬元、5萬元、5萬元等 情，有訴外人曾文華、林成勇、黃煜欣、黃國書於偵查中 之供述、且有公司登記資料、通訊監察譯文、中華電信門 號申登資料及通聯紀錄、系爭4件採購案之招標、開標、 決標資料及投標須知（以上資料附於金門地檢署偵查卷宗 及福建調查處卷宗、申訴審議判斷可閱卷第115-131頁、 本院卷第118至218頁）、金門地檢署106年度偵字第714號 緩起訴處分書（見申訴審議判斷可閱卷第29至39頁）等件 附卷可稽，且經本院調取上開緩起訴偵查卷核閱屬實，堪 以認定。 （四）又查：(1)原告宏全公司負責人副總經理曾文華於調查時 陳稱：宏全公司105年度整體年營業額約180億元，國內部 分約占70億元，其中有關鋁蓋採購標案部分約有6千萬元 ，宏全公司是否參標、投標金額由伊決定；宏全公司價格 低、品質佳、服務好，大部分標案都由宏全公司得標，金 城公司、進益公司製造成本過高，無法與宏全公司競爭等 語（見福建調查處調查卷第3至13頁）。(2)金城公司總經 理林成勇於調查時陳稱：系爭4標案投標清單是金酒公司 標案，都是配合宏全公司參與投標，金城公司的投標標價 清單是伊寫的，投標價格是伊與黃煜欣討論過後決定的， 這次投標也是配合宏全公司陪標，伊等沒有要得標的意思 等語；99年12月起至105年間，金城公司配合宏全公司陪 標的8個標案，進益公司亦有投標，伊知道進益公司也是 配合宏全公司陪標；是伊指示黃培書、黃煜欣去跟進益公 司、宏全公司人員聯繫商議陪標事宜，他們會把各家公司 投價格向伊回報等語（見同上卷第37至48頁）。(3)金城 公司經理黃煜欣於調查時陳稱略以：伊於100年間接業務 特助後，如有鋁蓋標案，宏全公司曾文華會請伊轉知林成 勇總經理依往例辦理，當時伊即猜想金城公司可能有配合 宏全公司圍標，之後每一次金酒公司及臺灣菸酒股份有限 公司（下稱菸酒公司）、馬祖酒廠實業股份有限公司（下 稱馬酒金司）標案即以此種方式配合；宏全公司曾文華會 先告知其投標價格，以便伊調整金城公司的投標價格；每 次陪標，宏全公司會交付一筆走路工費用或請金城公司代 工作為對價；進益公司也配合金城公司、宏全公司圍標， 伊大多直接至黃國書家中、公司門口找他，或以電話討論 圍標事宜；宏全公司曾文華沒有同時找金城公司與進益公 司談如何圍標，都是找單一公司談；金城公司有參與的標 案都是陪標，其無得標意願，因無法履行金額如此大的訂 單等語（見同上卷第113至125頁）。嗣於檢察官偵訊時陳 稱：「（問：提示宏全公司等3公司涉嫌詐術開標標案一 覽表，有何意見？）有一些參標我是寄文件而已，這些標 案我都有代表金城公司參與投標。（問：這些標案你有無 與宏全公司代表及進益公司代表在參標前有私下合意？） 有，我跟宏全公司代表曾文華及進益公司代表黃國書在參 標前先通知他們有一個標案，請他們參標，參標的投標金 額不會先講好，我們計算成本後再填寫我們的投標金額， 這11個標案我們金城公司純粹都是陪標而已。（問：金城 公司陪標報酬為何？）宏全公司會把他們做不出來的外銷 提單委託我們代工，另外101年10月9日馬祖鋁蓋標案，我 有拿曾文華給我的8萬元當做酬謝，這筆錢我拿回去就給 總經理林成勇。（問：你如何與曾文華聯繫陪標事宜？） 以打電話的方式，用0000-000000的公司手機跟曾文華 0000-000000聯繫。（問：你如何與黃國書洽談陪標事宜 ？）也是打他的電話，我也是用0000-000000的號碼跟他 聯絡，或者電話打不通時，就直接跑到黃國書家中或公司 找他，104年7月14日嘉義酒廠的標案，我跟他說數量不多 讓我們金城公司做，他說再看看，104年7月10日臺灣菸酒 公司嘉義酒廠的標案，我在電話中有跟黃國書本人談，他 說這一個標案讓他們做，請我們金城公司要陪標，投標金 額也是我們算我們自己的成本，他有先透露他的投標價格 ，金城公司的投標價格就會比他高等語（見金門地檢署系 爭偵查卷第43至45頁）。(4)進益公司副總經理黃國書於 檢察官偵訊時陳稱：「這11個標案我們進益公司都有參與 投標，我們是要湊足3家，所以在參標前有私下聯絡合意 ，有一些標案我們沒有要得標的意思，純粹就是要陪標。 」等語（見同上偵查卷第49頁），衡諸其等於福建調查處 調查時、偵查中供述之情節大致相符，並無齟齬；且原告 宏全公司之資本額與金城公司、進益公司相較有10倍之多 ，而後2家公司履約能力亦無法與原告宏全公司相比，客 觀上實無法與原告宏全公司競爭，然在金酒公司與菸酒公 司、馬酒公司諸多標案中，均由原告宏全公司與金城公司 、進益公司3家公司競標，訴外人林成勇等人供述金城公 司陪標之情節尚有所據。再者，訴外人黃國書、曾文華於 調查及偵查程序均有律師陪同出庭，且瞭解緩起訴之相關 法律效果，其自白應出於任意性。是金城公司、進益公司 係自行準備投標所需之相關文件之陪標行為，押標金、標 單亦由金城公司、進益公司自行處理。原告宏全公司、金 城公司、進益公司為免投標廠商不足流標，而共同參與系 爭採購案投標，不為價格競爭，應堪認定，被告自得行使 該投標契約所之公法上追繳押標金請求權，對原告追繳押 標金。 二、關於通知刊登採購公報部分： （一）按行為時政府採購法第101條第1項第1款、第2款、第6款 規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投 標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造 之文件參加投標、訂約或履約者。……。六、犯第八十七 條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。……」 第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」行為時第103條第1 項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠 商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判 處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處 分或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款 至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊 登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應 註銷之。機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適 用前項之規定。」前揭刊登政府採購公報之立法目的，在 於廠商若有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知 廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政 府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文 件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商 之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害 其他機關，藉以督促廠商誠信參與政府採購，以建立廠商 間之良性競爭環境，提升政府採購之品質。 （二）又行為時政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定：「 容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、「借用或冒 用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂 約或履約者。」，均規範「借用」之情形，只是規範借用 人與被借人不同對象而已。因此，該法第101條第1項第1 款所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係 指被借用名或證件之廠商原無投標之意思，而明示或默示 同意他人借用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭， 以達使借用之廠商或其他定廠商得標之目的（最高行政法 院96年度判字第377號、94年度判字第286號判決意旨參 　　　照）。其要件須具備：⑴廠商本無投標之意思；⑵他人有 向本人借用名義或證件之事實；⑶他人以本人名義或證件 參與投標。故不論該借用之廠商本身是否具備投標之資格 　　　（目前實務及學者通說均認政府採購法第101條第1項第1 　　　款規定，不以行為人是否具有投標資格為要件，參考最高 　　　行政法院100年度判字第1808號等判決意旨），仍須有借 用名義或證件之事實，始符合上開要件。若廠商真意為無 得標意願之「陪標」，然在表面上該廠商仍有投標意思， 且以自己名義或證件參與投標，並無借用名義或證件之事 實，即與行為時政府採購法第101條第1項第1款規定不合 。蓋「陪標」者，係在湊投標家數，本人雖無得標意願， 但確有參加投標（押標金、標單自行處理）之情形；而「 出借名義（或證件）投標」則是本人未參加投標（押標金 、標單非自己處理），而將名義（含證件）出借給他人投 標（最高行政法院105年度判字第600號判決參照）。在此 概念下，「陪標」即不屬於行為時政府採購法第101條第1 項第1款規範之範圍。 （三）被告雖謂數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商 ，其他廠商僅為陪標，而不為價格競爭，致形式上雖有多 數廠商投標，實質係屬假性競爭，藉以達由謀議之廠商得 標之目的，不以借用人為無合格參標資格廠商為要件，祇 要廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形， 即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數 以遂得標目的，而參與投標，已足以破壞投標廠商間之競 爭關係，有礙於採購之公平性及採購品質，自違反該款規 定云云。然而法律解釋應以法規條文的文字意義（即文義 解釋）為基本之出發點，解釋不可背離法規條文的可能性 範圍，如果超越文字意義的可能性範圍，已非法規解釋， 而是涉及法規漏洞的補充問題。被告上開見解雖以法律規 定之目的論之，然原告與進益公司既以自己名義，且自行 準備標單、押標金等文件參加投標，顯已逸脫「借用名義 或證件」法條文字之範圍，有違人民對於法律規定之認知 與期待，自無可採。又依前述行為時政府採購法第103條 規定，廠商犯有同法第101條第1項第1款或第6款判處有期 徒刑者，其刊登期間為3年；廠商倘犯有第101條第1項第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，其刊登期間為1年。由此刊 登期間之不同，可知立法者對於行為時政府採購法第101 條第1項第1款及第6款設有不同的規範對象。廠商犯有第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，刊 登公報期間為3年；廠商合致第6款「犯第87條至第92條之 罪」規定，尚須經法院判決有罪，始刊登政府採購公報， 且依第1審判決結果為有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，其 刊登期間分為3年及1年；是第1款要件較寬、期間較長， 第6款要件較嚴、期間相同或較短，可見第1款情節較重， 而第6款情節較輕。準此，第1款容許他人借用本人名義或 證件，使借用廠商全然自行安排、操作，破壞投標廠商間 之公平競爭關係，更影響採購標的之品質，其違規情節自 較陪標行為嚴重，應為如上之解釋，方符合立法意旨。 （四）從而，本件原告宏全公司、金城公司、進益公司為免投標 廠商不足流標，而共同參與系爭採購案投標，不為價格競 爭；金城公司、進益公司所為之陪標行為，係自行準備投 標所需之相關文件，押標金、標單亦由金城公司、進益公 司自行處理，已認定如前，僅屬前揭「參與投標之陪標」 ，而與「出借名義投標」之行為態樣不同，自不合致行為 時政府採購法第101條第1項第1款規定；其雖經金門地檢 署檢察官認犯同法第87條第3項之罪，而為緩起訴處分， 然因未經第1審法院為有罪判決，亦不符合同法第101條第 1項第6款規定之要件，原處分、異議處理結果及申訴審議 判斷關於「105年金色防偽鋁蓋等4項」（案號：00000000 0000）登載不良廠商部分，自有違誤，應予撤銷。或謂上 述陪標行為，亦破壞採購之競爭公正性，然因廠商或承辦 人員於偵查中自白犯罪而獲緩起訴處分，主管機關卻無法 刊登政府採購公報，有失允當云云。惟依上開說明，此乃 立法瑕疵或疏漏之問題，主管機關宜透過立法機關修法解 決，而非勉強由司法程序處理，併予敘明。 三、從而，原處分關於「105年金色防偽鋁蓋等4項」（案號：00 0000000000）登載不良廠商部分，於法未合，異議處理結果 及申訴審議判斷未予指正，亦有違誤，原告訴請撤銷，為有 理由，應予准許；至於原處分其他部分，則無違誤，異議處 理結果及申訴審議判斷予以維持，並無不合，原告訴請撤銷 ，為無理由，自應駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，經 核於判決結果無影響，爰不逐一論列。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴 訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日 　　　　　　　 　　臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　陳金圍 　 法 官 吳俊螢 法 官 畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 李依穎