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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度訴字第612號 　　　　　　　　　　　　　　　　　109年1月30日辯論終結 原　　　告　黃亞麗 訴訟代理人　黃璧川律師 被　　　告　臺北市商業處 代　表　人　高振源（處長） 訴訟代理人　呂學華 　　　　　　陳儀珊 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　柯文哲（市長） 訴訟代理人　王博恒 上列當事人間公司法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年3 月25日府訴二字第1086101206號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序事項： 按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。查原告於民國108年5月20日起訴時， 訴之聲明原為：「一、臺北市政府108年3月25日府訴二字第 1086101206號訴願決定應予撤銷。二、臺北市政府應就臺北 市商業處所為核准在臺虛設空頭公司之傑克米亞有限公司、 阿卡波馬有限公司之公司登記予以註銷。三、訴訟費用由被 告負擔。」嗣原告訴訟代理人於109年1月30日言詞辯論期日 變更訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、臺 北市政府應就臺北市商業處所為核准在臺虛設空頭公司之傑 克米亞有限公司、阿卡波馬有限公司之公司登記予以註銷。 三、訴訟費用由被告負擔。」，核其變更訴之聲明之內容尚 在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已為之 攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟，本院 認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、事實概要： 原告委託代理人黃璧川律師以民國（下同）107年10月25日 107年北所第1025號黃璧川律師事務所函向被告臺北市商業 處請求將在臺灣設空頭公司之傑克米亞有限公司、阿卡波馬 有限公司（下稱傑克米亞等2公司）予以註銷登記，經以107 年10月30日北市商二字第1076030370號函（下稱系爭函文） 復代理人略以：「主旨：有關貴律師代黃亞麗君函稱傑克米 亞有限公司、阿卡波馬有限公司等，因汶萊政府在台代表汶 萊貿易旅遊代表處來函證明汶萊商阿卡波馬股份有限公司已 經汶萊政府註銷登記，請求註銷上開登記之公司一案……說 明：……二、查經濟部96年1月4日經商字第09502185840號 函釋及最高法院96年6月14日台文字第0960000442號函釋意 旨，公司登記採形式書面審查，倘其申請形式上合法，即應 准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事 項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢 止其登記。從而，本府對於公司登記之申請案件符合形式要 件者，自應准予登記；倘有涉及偽造文書情事，經裁判確定 後，本府自會依據檢察機關之通知，依據公司法第9條第4項 之規定辦理。三、另查刑事訴訟法第240條規定：『不問何 人知有犯罪嫌疑者，得為告發。』黃君如掌握具體事證，貴 律師可建議當事人檢具相關文件，依法告發。」，原告不服 ，提起訴願，業經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。 貳、本件原告主張： 一、按汶萊阿卡波馬股份有限公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO. ,LTD為不實之幽靈公司，業經汶萊政府當局註銷登記，原告 雖提出事證請求註銷上開登記之公司，但被告均以臺北市商 業處不為實質審查為由不予理會，而查學者傅玲靜教著作稱 「人民依法向行政機關提出申請，即依法享有請求行政機關 為一定作為之權利，行政機關就其申請作成之准駁決定，依 申請內容發生法律上拘束力，該決定自為一行政處分。行政 機關如未於一定期間內就實體為審查並進而為准駁之決定， 因其怠於行使職權，致人民公法上之權利義務關係無法確定 ，自應給予人民救濟之機會。與行政訴訟法第五條第二項對 於行政機關之駁回意思表示提起拒為處分之課予義務訴訟相 較，本條第一項所規範之課予義務訴訟，即就行政機關消極 不作為所設計之訴訟類型，為『怠為處分之課予義務訴訟』 。而不論拒為處分之訴或怠為處分之訴,依我國行政訴訟法 之規定，與撤銷訴訟同，皆採訴願程序前置原則，須經訴願 程序後始得向行政法院提起課予義務訴訟。」其他林明鏘教 授、陳敏教授、張文郁教授等都有相同立論，可見被告臺北 市商業處對人民對違法登記公司之請求，本應進行審查是否 有不法，如有不法是否依應予註銷記，但卻以系爭函文回覆 原告有關公司登記採形式書面審查，不再為實質審查，並建 議原告得依法告發等等，臺北市政府及商業局將原告之函件 認為係陳情書，被告逕以非行政處分示不予處理，顯然與法 不合。 二、關於訴之聲明第二項臺北市政府應就臺北市商業處所為核准 在臺虛設空頭公司之傑克米亞等2公司之公司登記予以註銷 部份之理由： （一）本件原告係數位瑞崎科技股份有限公司（下稱數位瑞崎公 司）股東及監察人，前因被邱康寧等人以偽造文書方式， 偽造不實文件謂該公司原告已無數位瑞崎公司股權云云， 但邱康寧等人因均係偽造文書之犯罪行為，經原告向臺北 地方法院檢察署提出告訴，並向臺北地方法院提出民事確 認之訴，邱康寧偽造文書行為經由臺北地院以97年訴字第 650號判決判處邱某有期徒刑六年六月，民事訴訟部份， 其虛偽製作之92年10月1日股東會經臺北地方法院以102年 訴字第89號判決新采公司臨時股東會不存在，而93年12月 11日由邱康寧偽造之臨時股東會、董事會等，經臺北地院 94年度訴字第366號判決股東會應撤銷，並經臺灣高等法 院以94年度上字第641號判決上訴駁回。又其等另以偽造 文書方式又偽造民國96年8月11日及96年8月25日之股東會 ，而偽造96年8月11日之股東會則經臺灣高等法院104年上 更一字第20號判決確認該股東會決議不存在。而查該等不 法之徒竟又憑空以偽造文書方法以製造出傑克米亞有限公 司，偽稱該公司取得原告在該數位瑞崎公司之股權，並以 偽稱汶萊商阿卡波馬股份有限公司為阿卡波馬有限公司唯 一股東及董事，而阿卡波馬有限公司則為傑克米亞有限公 司唯一股東及董事，並均辦理市府商業登記云云，但經查 汶萊商阿卡波馬股份有限公司業經汶萊政府當局註銷登記 ，因此原告前委請黃璧川律師發函臺北市商業處請就在臺 虛設空頭公司之傑克米亞等2公司，因汶萊政府在臺之代 表汶萊貿易旅遊代表處來函證明汶萊商阿卡波馬股份有限 公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD已經汶萊政府註銷 登記，且臺北市政府並於103年9月18日以府建商字第1038 6936600號函撤銷於92年間所為之相關變更登記及後續96 年11月至98年5月間以錯誤事實為基礎所為之不實登記。 又臺北市政府105年2月23日府產業商字第10580066310號 函知數位瑞崎公司略以：「本件有關貴公司為單一法人股 東組織之股份有限公司，而得依公司法第128條之1指派董 事監察人之主張，礙難憑採：（一）案內文件表明成霖公 司前因受邱康寧、傑克米亞有限公司股份信託而成為單一 法人股東，惟查傑克米亞有限公司其持有股份，係由福兵 投資有限公司、麥新達股份有限公司及謝素関等人之輾轉 受讓而來，貴公司92年間相關負責人及行為人等因製作不 實股東會、董事會議事錄及虛偽增資、發行新股，犯刑法 偽造文書印文等罪，經判決有罪確定，嗣由本府103年9月 18日府產業商字第10386936600號函撤銷相關及後續以錯 誤事實為基礎之不實登記事項，所主張99年間依公司法第 279條第2項拍賣減資後未換發之股票，及後續謝素関、傑 克米亞有限公司身分，自皆因貴公司96年間股東臨時會無 效減資決議，而影響其身分有效性。（二）按貴公司章程 第7條記載，本公司股票概為記名式，貴公司（廖璋文代 表）105年1月25日陳述意見書亦陳明，曾於92年11月間經 慶豐銀行簽證發行股票，97年間並曾換發股票，為案內僅 提出少部份轉讓、信託契約即陳報國稅局繳款書影本，並 未提出股票正本或影本用以證實相關轉讓行為確有依股票 背書轉讓之法定要式行之，固無足確認成霖公司為貴公司 單一股東身分。」云云，足見主管機關臺北市政府對於邱 康寧等人偽造傑克米亞有限公司持有股份之行為己有瞭然 ，因而對於原告檢附具體資料，請求將上開違法登記之公 司，予以註銷登記等等，臺北市商業處對上述違法登記本 應進行審查是否有不法，但卻以系爭函文回覆原告有關公 司登記採形式書面審查，不再為實質審查，並建議原告得 依法告發等等顯無理由。 （二）查經濟部105年10月6日經商字第00000000000函以汶萊商 阿卡波馬股份有限公司並未向我國申請外國公司認許，亦 無在臺分公司登記或辦事處報備可稽（如附件七經濟部10 5年10月6日經商字第00000000000函），再經汶萊政府駐 臺代理單位汶萊貿易旅遊代表處回函說明汶萊商阿卡波馬 股份有限公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD業經汶萊 政府當局註銷登記（如附件二汶萊貿易旅遊代表處回函影 本），則臺北市政府登記汶萊商阿卡波馬股份有限公司為 阿卡波馬有限公司唯一股東及董事，而阿卡波馬有限公司 則為傑克米亞有限公司唯一股東及董事，均與法不合，不 待贅言。又查汶萊商阿卡波馬股份有限公司登記為阿卡波 馬有限公司唯一股東及董事，而阿卡波馬有限公司則為傑 克米亞有限公司唯一股東及董事，上開二家公司，自設立 登記以來，均無任合營業行為（附件八傑克米亞有限公司 及阿卡波馬有限公司登記事項卡），而其所謂汶萊商阿卡 波馬股份有限公司負責人黃邵業，始終未到臺灣，也無法 聯絡到，應是不法之徒以犯罪為目的，而冒以虛無縹緲之 黃劭業人名，在臺灣虛設多家行號，進行不法行為，今查 汶萊政府回函汶萊商阿卡波馬股份有限公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD業經汶萊政府當局註銷登記，則 傑克米亞有限公司及阿卡波馬有限公司即無主之登記，應 予移送法辦，及註銷登記。 （三）最高行政法院106年判字第676號行政判決：「此所指書面 審查，固係由主管機關對於各類登記申請所附之文件、書 表為形式審查，又所謂形式審查並非不為調查，雖不必為 實質真正的發現，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依 據公司所提及其職務上已知之資料綜合判斷，以查明申請 登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形，必形式 審查結果無所疑義，始能准予登記」，查如原告所述，邱 康寧等人以偽造文書方法製造出傑克米亞有限公司，並偽 稱汶萊商阿卡波馬股份有限公司為阿卡波馬有限公司唯一 股東及董事，而阿卡波馬有限公司則為傑克米亞有限公司 唯一股東及董事，並均辦理市府商業登記云云，其所設立 之目的即製造幽靈公司，在臺灣胡作非為，擾亂臺灣司法 秩序，而查被告就臺北市商業處對於公司登記應有積極管 理之職責，如以不法之徒非法設立幽靈公司，如有事實足 以證明其係虛設行號或有不實登記之據證，基於管理之職 責，本應把關防止，而予以撤銷登記。 （四）台北市政府105年2月23日府產業商字第10580066310號函 數位瑞崎公司指出：「貴公司（即數位瑞崎科技股份有限 公司）92年間相關負責人及行為人等因製作不實股東會、 董事會議事錄及虛偽增資、發行新股，犯刑法偽造文書印 文等罪，經判決有罪確定，嗣由本府103年9月18日府產業 商字第10386936600號函撤銷相關及後續以錯誤事實為基 礎之不實登記事項，所主張99年間依公司法第279條第2項 拍賣減資後未換發之股票，及後續謝素関、傑克米亞有限 公司身分，自皆因貴公司96年間股東臨時會無效減資決議 ，而影響其身分有效性」，由市府上開第00000000000號 函件己指明00000000000號函撤銷相關及後續以錯誤事實 為基礎之不實登記事項，影響傑克米亞有限公司身分之有 效性，被告臺北市政府既明白表示懷疑傑克米亞有限公司 登記之有效性，則其對原告檢具證據請求撤銷其登記事項 ，豈可推拖而拒辦。 （五）依照臺灣臺北地方法院105年司字第31號民事裁定，傑克 米亞有限公司法定代理人為阿卡波馬有限公司及其法定代 理人汶萊商阿卡波馬股份有限公司，其又指派法定代理人 林文明，但林文明於另案稱該等公司為馬來西亞人黃邵業 獨資一人所有，其只見一次面，並不來臺灣云云，但其所 製造之訴訟件則十年間有數十件明細如附件五，至實際載 則均為停業中，可見該批公司只是幽靈不實，被告對此因 有多件行政訴願及行政訴訟，應知之甚詳，依其職責有查 核並予撤銷登記，否則即為怠忽職守，從而原告請判決如 訴之聲明第二項。 三、查大法官釋字469號解釋法律規定之內容非僅屬授予國家機 關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體 及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之 事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所 負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執 行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家 賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。又按行政機 關應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實 須保有適度之關係，並應分辨其不同情節，否則即不符法律 授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠 惰，所為處分即屬違法；本件如上所述，臺北市商業處應就 原告所提供在臺虛設空頭公司之傑克米亞等2公司進行審查 ，如確屬實即應註銷登記，但臺北市商業處僅以倘形式上合 法即予登記，不再為實質審查而駁回原告之申請，顯有裁量 怠惰之違法，對其違法不作為，自可提出本件訴訟。 四、本件原告提出證據說明在臺虛設空頭公司之傑克米亞有限公 司、阿卡波馬有限公司之根本為汶萊阿卡波馬股份有限公司 AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD業經汶萊政府當局註銷登 記，則有關該阿卡波馬股份有限公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD均為不實之幽靈公司，係由不法之 徒邱康寧等人隨便找一虛設之人頭公司，目在意圖以不法手 段搶奪合法公司之財產，此在臺北市政府105年2月23日府產 業商字第10580066310號函認定本件傑克米亞有限公司並非 數位瑞崎股份有限公司股東，該函略以「傑克米亞有限公司 、福兵投資有限公司、麥新達股份有限公司及謝素関等人所 持股票及轉讓行為缺乏合法有效性」等等，可見主管機關臺 北市政府認為傑克米亞有限公司並非數位瑞崎股份有限公司 之股東，而傑克米亞有限公司己由不法之徒，製造不計其數 之擾亂與糾纏不清，此足明不但原告及數位瑞崎科技股份有 限公司，均為受害人，即使主管機關臺北市政府商業處也是 受害人。按汶萊阿卡波馬股份有限公司AGAPOMA INTERNATYONAL CO., LTD為不實之幽靈公司，業經汶萊政府 當局註銷登記，原告雖提出事證請求註銷上開登記之公司， 臺北市商業處皆以不為實質審查為由卸責，依照大法官會議 釋469號解釋，臺北市商業處行為即為怠忽職責，尸位素餐 ，無所盡責辦事，任令不法之徒公然違法辦理不實之公司登 記，因而提出本件行政訴訟，請求判決如聲明所示等情。 五、並聲明： （一）訴願決定及原處分均撤銷。 （二）臺北市政府應就臺北市商業處所為核准在臺虛設空頭公司 之傑克米亞有限公司、阿卡波馬有限公司之公司登記予以 註銷。 （三）訴訟費用由被告負擔。 參、被告臺北市政府則以： 一、查原告於107年11月15日向被告提起訴願，請求撤銷系爭函 文。經被告審議後，審認該函並非對原告之行政處分，另不 作為部分，因原告請求註銷傑克米亞等2公司之登記，應屬 行政程序法第168條規定有關陳情之範疇，而非屬人民依法 申請之事項，商業處函復係對原告所為之觀念通知，尚不因 該函而發生具體之法律效果，原告既無公法上請求權，則商 業處並無應作為而不作為之情事，乃依訴願法第77條第8款 規定，作成訴願不受理決定，並無不合。又上開函文係由商 業處作成，被告係受理訴願機關，依前揭行政訴訟法第24條 規定，本件訴訟原告起訴狀將受理訴願機關列為被告，亦非 合法等語，資為抗辯。 二、並聲明： （一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 肆、被告臺北市商業處則以： 一、查原告相關陳情事項，前以臺北市政府105年7月28日府產業 商字第10500877800號函、105年8月11日府產業商字第10508 　　332600號函、105年8月30日府產業商字第10536027100號函 、107年4月11日府產業商字第10732198600號函回復在案（ 含1件存查），原告上開陳情事項，非屬公司變更登記案件 ，且所陳情事項屬公司法第9條或第190條規定之事項，係屬 司法機關認事用法範疇，非經司法機關之確定判決，本處無 從配合辦理。因原告陳情事項非法之所許，從而上開回復公 文，性質上屬觀念通知，非屬行政處分，原告對前述臺北市 政府回復函等均未提起行政救濟，併此陳明。綜上所述，本 件通知函旨在回復原告請求事項，應依經濟部相關函釋意旨 、公司法第9條第4項及第190條規定辦理，始屬適法，性質 上屬觀念通知，非行政處分，訴願決定不予受理，亦無不合 ，請均予以維持等語，以資抗辯。 二、並聲明： （一）駁回原告之訴。 （二）訴訟費用由原告負擔。 伍、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出被告臺北市商業處107 年10月30日北市商二字第1076030370號函（見本院卷第35頁 ）、被告臺北市政府108年3月25日府訴二字第1086101206號 訴願決定書（見本院卷第25至27頁）、被告臺北市政府103 年9月18日府建商字第10386936600號函（見本院卷第31至32 頁）、被告臺北市政府105年2月23日府產業商字第10580066 310號函（見本院卷第33至34頁）、經濟部105年10月6日經 商字第10502105450號函（見本院卷第39至40頁）、有限公 司設立登記表（見本院卷第41至44頁）、經濟部107年1月2 日經商字第10602429591號公告（見本院卷第67頁）、經濟 部107年1月2日經商字第10602429592號函（見本院卷第69頁 ）等訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪 信為真，兩造之爭點厥為： 一、針對原告請求註銷傑克米亞等2公司登記，被告臺北市商業 處有無否准之權限？臺北市商業處函復之內容是否屬行政處 分？ 二、被告臺北市政府作成本件之訴願決定，有無違誤？ 三、被告臺北市政府未依原告請求予以註銷登記於法是否有據？ 原告有無請求予以註銷登記之公法上請求權存在？ 陸、本院之判斷： 一、本件應適用之法條與法理： （一）行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作 為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」 （二）行政訴訟法第200條規定：「行政法院對於人民依第五條 規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 ，應為下列方式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁 定駁回之。二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。三 、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關 作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由 ，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定 者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成 決定。」 （三）行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之 一者，無效︰……六、未經授權而違背法規有關專屬管轄 之規定或缺乏事務權限者。」 二、針對原告請求註銷傑克米亞等2公司登記，被告臺北市商業 處並無否准之權限，臺北市商業處函復之內容是屬無效之行 政處分： （一）依經濟部108年01月07日經商字第10702429951號公告：「 主旨：公告本部108年度委辦直轄市政府辦理公司登記事 項。依據：公司法第5條第2項規定。公告事項：本部依據 公司法第5條第2項規定，委辦臺北市政府、新北市政府、 桃園市政府、臺中市政府、臺南市政府及高雄市政府辦理 108年度（108年1月1日至108年12月31日止）轄區內實收 資本額未達新臺幣5億元之公司登記業務作業等相關事項 （含公司法第9條、第17條、第17條之1），與辦理依公司 法及企業併購法有關行政配合之公司登記事項，但不包括 外國公司之登記、加工出口區、科學工業園區內公司之登 記及管理等事項。」（見本院卷345頁），及經濟部90年 10月9日第00000000000號函：「主旨：有關本部依公司法 第7條規定委託貴府辦理公司登記業務，貴府是否可將該 項業務委任台北市商業管理處辦理疑義乙案，復如說明， 請查照。說明：一、依法務部90年9月21日法90律字第021 319號函辦理，兼復貴府90年4月13日府建商字第90035548 00號函。二、按公司法立法目的及沿革、訴願法、地方制 度法及行政程序法相關規定之整體來看，公司登記屬於中 央主管機關之專屬權限定，另依89年11月15日修正公司法 第7條，明定『公司之設立、變更或解散之登記或其他處 理事項，中央主管機關得委託直轄市政府審核之。』又本 部與貴府簽訂之委託辦理公司登記事項契約書，亦係載明 委託對象為貴府，是以貴府自不得再行委託台北市商業管 理處。」（見本院卷第342頁）。 （二）可知針對原告請求臺北市政府註銷傑克米亞等2公司登記 之申請，乃臺北市政府依經濟部委託而得之專屬權限，被 告臺北市政府自不能再委託臺北市商業管理處辦理。是被 告臺北市政府雖將前揭原告之申請，交由被告臺北市商業 處辦理，但被告臺北市商業處並無否准與否之權限，然本 件臺北市商業處系爭函文之內容，已生「實質否准」之結 果，自屬行政處分，訴願決定稱「商業處前開函復係對原 告所為之觀念通知，尚不因該函而發生具體之法律效果」 ，尚有未合。然臺北市商業處所為此否准之行政處分，乃 係就專屬於臺北市政府管轄之事項，「未經授權而違背法 規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」所為之行政處 分，依行政程序法第111條規定，自屬無效之行政處分， 原告就此無效之行政處分訴請撤銷，尚無訴之利益，依最 高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議，欠缺權益保護 必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，此等要件 是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷， 自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之 保障，爰依行政訴訟法第107條第3項判決駁回之。 三、原告並無請求予以註銷登記之公法上請求權存在，被告臺北 市政府所作成本件之訴願決定，非無違誤，但仍應為原告全 部敗訴之判決： （一）按「否准處分之課予義務訴訟類型乃人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上 利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起 請求該機關應為行政處分或特定內容行政處分之訴訟。其 訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行 政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請 求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另 附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，惟並不構成 撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併。當原告所提起之課予義 務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予 義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基 礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時 ，則行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第20 0條第3款或第4款規定之方式判決外，因其亦具有排除否 准處分之效力，實務上併諭知將其附屬聲明之訴願決定及 否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判 決主旨不符之否准處分。易言之，課予義務訴訟並非先行 審究附屬聲明其否准處分之合法性，如僅因否准處分違法 ，即逕行認定課予義務訴訟為有理由，而適用行政訴訟法 第200條第3款或第4款之規定為判決，卻未審理課予義務 訴訟本案聲明有無理由，遽為判決課予義務訴訟全部勝訴 或部分勝訴，即有將課予義務訴訟之本案聲明與附屬聲明 混淆或倒置之嫌。」（最高行政法院107年度判字第63號 判決參照）。 （二）本件被告臺北市政府就原告請求註銷傑克米亞等2公司登 記之申請，本應作成許可或否准之行政處分，但竟怠為處 分，乃屬行政訴訟法第5條規定之「於法令所定期間內應 作為而不作為」，原告已提起訴願，自得向行政法院提起 「請求被告臺北市政府應為特定內容行政處分」之課予義 務訴訟。 （三）原告就被告臺北市政府之「應作為而不作為」已提起訴願 ，訴願機關本應為經濟部，但經濟部並未作成訴願決定， 反而由臺北市政府作成「不受理」之訴願決定，均有未洽 ，臺北市政府所作成之訴願決定本應予以撤銷。但因原告 合法提起本件課予義務訴訟，「訴願決定撤銷」只是其附 屬聲明，原告課予義務訴訟之本案聲明（臺北市政府應就 臺北市商業處所為核准在臺虛設空頭公司之傑克米亞有限 公司、阿卡波馬有限公司之公司登記予以註銷）所主張之 請求權基礎，於裁判時並非有效存在（詳後），本院尚不 得依行政訴訟法第200條第3款或第4款規定之方式判決， 是原告之附屬聲明（訴願決定撤銷）雖有理由，仍應為原 告全部敗訴之判決。 （四）原告並無請求予以註銷登記之公法上請求權存在： １、按「……公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審 查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申 請書審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，倘已 准予登記後，如發現股份有限公司之決議有程序上違法 事項，則須俟股東依行為時公司法第190 條訴請其撤銷 其決議判決確定後，始得由主管機關撤銷該項登記…… 」（最高行政法院92年度判字第833號判決參照），經 濟部96年1月4日經商字第09502185840號函稱：【…… 二、按公司法於90年11月12日全盤修正，刪除第412條 、第415條、第419條及第422條有關主管機關對於有限 公司及股份有限公司設立登記、增資登記之申請，應派 員檢查並得限期申復及抵繳資本之財產過高得裁減之規 定，且修正第7條：「公司申請設立、變更登記之資本 額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關 定之」之規定，就資本真實性，賦予會計師查核簽證之 責，公司登記主管機關已不再具有檢查及裁減權限。又 公司法第9條亦同時修正第4項規定為：「公司之設立或 其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢 察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，並配合 修正第388條規定，以違反「本法」及不合法定程式者 ，始令其改正。即資本如有虛偽不實，須經司法判決確 定後，始得據以撤銷或廢止登記。準此，公司登記主管 機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審 核，倘符合公司法之規定，即應准予登記。換言之，公 司申請設立或變更登記事項，其真實性如何，允屬司法 機關認事用法之範疇。按實務上，登記主管機關對於公 司登記事項之審查，原即採形式審查，90年公司法全盤 修正前，因法律規定賦予裁量空間及權限致滋生誤解， 現已修法予以釐清，採形式審查，益加明確。……】， 與前揭最高行政法院92年度判字第833號判決意旨相符 ，行政機關予以適用自無違誤。 ２、按「此所指書面審查，固係由主管機關對於各類登記申 請所附之文件、書表為形式審查，又所謂形式審查並非 不為調查，雖不必為實質真正的發現，惟仍應盡其職權 所能及的注意範圍，依據公司所提及其職務上已知之資 料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違反公司法或不 合法定程式之情形，必形式審查結果無所疑義，始能准 予登記」（最高行政法院106年度判字第676號判決參照 ），可知主管機關准許為公司登記之形式審查時，固應 盡其職權所能及的注意範圍，查明申請登記事項有無違 反公司法或不合法定程式之情形，但一旦已經認定形式 合法而為准為公司登記，雖事後知悉公司之登記事項有 偽造、變造文書之嫌，主管機關仍不能逕自認定「該已 合法登記之事項已構成刑事上偽造、變造文書」，必須 待刑事裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷 或廢止其登記。 ３、本件原告雖主張「傑克米亞有限公司（唯一股東及董事 為阿卡波馬有限公司）偽稱取得原告在數位瑞崎公司之 股權，但阿卡波馬有限公司之唯一股東及董事是汶萊商 阿卡波馬股份有限公司，而汶萊商阿卡波馬股份有限公 司（AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD）業經汶萊政府 當局註銷登記，則傑克米亞有限公司、阿卡波馬有限公 司之登記亦應註銷」云云，惟傑克米亞有限公司、阿卡 波馬有限公司已經被認定形式合法而准為公司登記，若 汶萊商阿卡波馬股份有限公司（AGAPOMA INTERNATYONAL CO.,LTD）真的在登記前業經汶萊政府 當局註銷登記，表示傑克米亞有限公司、阿卡波馬有限 公司之申請設立登記文件涉嫌偽造、變造文書，仍須經 裁判確定後，由檢察機關通知被告臺北市政府撤銷或廢 止其登記。原告非不得檢具相關文件，依法告發，但在 未經裁判確定前，原告並無請求註銷傑克米亞有限公司 、阿卡波馬有限公司登記之公法上請求權存在，原告主 張尚不足採。 四、綜上，被告臺北市商業處系爭函文，係無效之行政處分，原 告就此無效之行政處分訴請撤銷，無訴之利益，應予駁回。 至被告臺北市政府所作成本件之訴願決定，雖有違誤，但因 原告並無請求予以註銷登記之公法上請求權存在，仍應為原 告全部敗訴之判決，是原告訴請撤銷原處分、訴願決定及作 成註銷公司登記之處分，均應予以駁回。 五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段、第107條第3項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　13　　日 　　　　　　　 　　臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　陳金圍 　 法 官 吳俊螢 法 官 畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　13　　日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 李依穎