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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴更二字第93號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年2月18日辯論終結 原　　　告　劉媽媽米食有限公司 代　表　人　劉琇瑛（董事）住桃園市楊梅區裕新里5鄰裕城南 訴訟代理人　翁瑞麟　律師 複代理人　　洪振庭　律師 訴訟代理人　莊劍郎　律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　林仕訪　律師 複代理人　　蔡頤奕　律師 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服附表一、二所 示之訴願決定，提起行政訴訟，經判決後，經最高行政法院發回 更審，本院判決如下： 主 文 附表一所示之訴願決定及行政裁處書處分均撤銷。 第一審及發回前上訴審費用除確定部分外由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 緣新聞媒體於民國103年9月4日報導強冠企業股份有限公司 （下稱強冠公司）使用餿水油製成全統香豬油事件（下稱強 冠違規油品事件）後，被告（改制前為桃園縣政府，103年 12月25日改制為桃園市政府）所屬衛生局為追查強冠公司下 游廠商台富食品行販售全統香豬油違規油品流向，並依該行 提具之銷售追蹤表，於103年9月6日派員稽查原告所營工廠 （桃園市○○區○○街○○○巷○號），查悉原告103年3月1日 至同年8月31日曾向台富食品行購買全統香豬油100桶，供製 售蘿蔔絲菜包之用，同年9月4日知悉該油品違規而自行退回 剩餘之6桶，被告遂以原告於103年9月4日已經知悉使用全統 香豬油屬違規產品，於同年9月6日被告稽查後仍有所規避， 迨被告於同年月8日再次約談後始開始辦理產品回收及退費 ，認原告違反行為時食品安全衛生管理法（下稱食安法）第 7條第2項規定（103年12月10日修正移列同條第5項），依行 為時食安法第47條第2款規定，以103年9月29日府衛食藥字 第1030236878號行政裁處書處原告新臺幣（下同）300萬元 罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以104年7月14 日104年度訴字第272號判決（下稱前審104年判決）撤銷前 開被告所為裁罰處分及訴願決定在案。案經被告重新審認， 仍認原告違反行為時食安法第7條第2項規定之同一情事，依 食安法第47條第2款規定再以附表一所示之行政裁處書處原 告50萬元罰鍰（下稱原處分）；另違反食安法第28條第第1 項規定，否認使用全統香豬油致為錯誤報導，涉及宣傳、廣 告不實、誇大或易生誤解之訊息，依食安法第45條第1項規 定再以附表二所示之行政裁處書處原告50萬元罰鍰。原告不 服附表一、二所示之行政裁處書處分，經衛生福利部分別駁 回訴願後，續提行政訴訟，經本院105年度訴字第343號判決 （下稱前審105年判決）撤銷附表一、二所示之訴願決定及 行政裁處書處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院10 6年度判字第387號判決廢棄前審105年判決，發回本院更為 審理，案經本院106年度訴更一字第61號判決（下稱更一審 判決）駁回，原告提起上訴，經最高行政法院108年度判字 第530號判決就更一審判決關於附表一所示之訴願決定及行 政裁處書處分廢棄發回本院更為審理，其餘部分則駁回其上 訴（即原告於前審另請求撤銷附表二所示之訴願決定及行政 裁處書處分部分，業經更一審判決、最高行政法院108年度 判字第530號判決駁回確定，故非本件發回更為審理範圍)。 二、本件原告主張略以： ㈠行為時食安法第7條第2項規定並未就「通報直轄市、縣(市) 主管機關」是否必須由食品業者主動為之、具體明文通報時 點及通報程序與方式有所規範。原告於被告第一時間派員實 地稽查原告工廠時，原告員工(即證人吳永舒)已依被告之指 示，據實將原告使用全統香豬油之過程、數量，一併向被告 敘明，並提出進退貨單據供被告查驗完成，足見原告從無刻 意隱匿或欺瞞被告之作為，且被告當下已全盤知悉原告使用 全統香豬油之過程、數量無疑，是可認原告已於被告稽查時 完成通報主管機關之程序，且原告主觀上欠缺違反此規定之 故意或過失，被告自不得依此規定裁罰原告。 ㈡原處分之裁罰事實內並無原告違反行為時食安法第7條第2項 「應主動辦理回收」之記載，嗣於105年前審鈞院詢問時， 始陳稱原告有此部分行為態樣係記載於訴願決定書內，然訴 願程序本為審查原處分有無違法或不當之情事，並非係具有 補充行政裁處書之裁罰事實的功能，被告應不得憑藉訴願決 定書之內容，再行主張原處分之裁罰事實內有含括原告違反 行為時食安法第7條第2項「應主動辦理回收」之行為態樣， 且被告已非單純補充原處分行使裁量權當時所考量之事實與 觀點，而係追補當時未經斟酌之理由，顯已變更原處分同一 性，本質上等同作成新處分，且侵害原告防禦權，是被告追 補此部分事實理由，於法不合。 ㈢由被告自行提出關於強冠公司回收餿水油並再製成全統香豬 油事件之相關裁罰表、歷次書狀及到庭陳述可知，原處分之 裁罰理由分別為「未主動通報主管機關」、「未主動辦理回 收」、「發表不實言論」等部分，然被告作成原處分時，在 裁罰事實內並無「未主動辦理回收」之內容，被告不得主張 原處分之裁罰事實含括「未主動辦理回收」部分，至於「發 表不實言論」部分，已由被告另為附表二所示之行政裁處書 裁罰，被告再次納入原處分之裁罰理由，除顯已逾越裁罰事 實外，亦有「一行為不二罰」原則之違法甚明。是原處分之 裁罰依據，已納入非屬裁罰事實之事由，顯然違背「不當聯 結禁止」及「一行為不二罰」原則，進而構成「裁量瑕疵」 之違法。 ㈣又強冠公司製造之全統香豬油，已流通市面多年，當強冠違 規油品事件爆發之初，部分消費者僅持包裝盒或提袋等物， 便前來原告店面強求退費，然因原告製造、加工、販賣之商 品中，僅蘿蔔絲菜包含有全統香豬油，並非全部商品均有使 用全統香豬油，因此多數消費者，並無法證實渠係否購買蘿 蔔絲菜包，始生原告應當如何退費之爭議。然原告於事發之 初即立刻主動停止製造、加工、販賣蘿蔔絲菜包，並將自營 店面販售蘿蔔絲菜包下架，本已完成「主動辦理回收」之情 事甚明，而行為時食安法第7條第2項之「主動辦理回收」， 與「消費者退費爭議」兩者之間，分屬公私法之不同規範， 根本不應混為一談。被告竟以「原告未主動退費」為由，進 而認定原告有違反行為時食安法第7條第2項「應主動辦理回 收」之規定，顯然錯誤適用法律。況原告雖認應當如何退費 尚有爭議，仍於103年9月8日起，辦理消費者退費之相關事 宜，至103年9月22日止，已退費共計816,453元。 ㈤原告於被告第一時間派員實地稽查原告工廠時，原告員工( 即證人吳永舒)已依被告之指示，據實將原告使用全統香豬 油之過程、數量，一併向被告敘明，並提出進退貨單據供被 告查驗完成，原告主觀上並無違反行為時食安法第7條第2項 之故意，業如前述，是原告違反行政法上義務行為應受責難 程度、所生影響甚低，亦無因違反行政法上義務獲得任何利 益，然被告卻未詳加綜合審視各項事由，逕行處以50萬元之 鉅額罰鍰，顯見原處分有違背「比例原則」，進而構成「裁 量瑕疵」之違法。又依被告自行提出關於強冠公司回收餿水 油並再製成全統香豬油事件之相關裁罰表，針對違反「通報 」義務之裁罰事由，即行為時食安法第7條第2項規定者，被 告及基隆市政府均裁罰其餘業者，各僅有3萬元之罰鍰，何 以原告卻遭裁罰50萬元，即便摒除基隆市政府處理之事件不 論，單論被告裁罰訴外人台傑食品有限公司（下稱台傑公司 ）3萬元之事件而言，參照被告陳報台傑公司之裁罰卷宗內 容可知，台傑公司負責人，同為台威食品有限公司（下稱台 威公司）負責人及大悟實業有限公司（下稱大悟公司）員工 ，被告先前已分別前往台威公司、大悟公司進行查核全統香 豬油之情事，台傑公司負責人即應已知悉自主通報義務，然 在該二次查核時，台傑公司負責人在知悉自主通報義務之下 ，均未自主通報，嗣後被告接獲新北市政府轉民眾投訴後， 方前往台傑公司查核，發現台傑公司使用全統香豬油之情事 ，台傑負責人始坦承上情，並依行為時食安法第7條第2項裁 罰台傑公司3萬元。相對比原告於被告第一時間派員實地稽 查原告工廠時，原告員工(即證人吳永舒)已依被告之指示， 據實將原告使用「全統香豬油」之過程、數量，一併向被告 敘明，並提出進退貨單據供被告查驗完成，足見原告從無刻 意隱匿或欺瞞被告之作為，可見原告在違規情節遠不如台傑 公司般嚴重，卻遭被告以原處分裁罰50萬元，原處分實已違 反平等原則及所派生之「恣意禁止原則」，亦即被告恣意為 差別待遇，則原處分具有「裁量瑕疵」之違法甚明。 ㈥爰聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。 三、被告則以： ㈠就原處分認定原告為食品製造、販賣業者，其自103年3月1 日至8月31日向台富食品行購買劣質油全統香豬油（15公斤/ 桶）共計100桶，供製售蘿蔔絲菜包之用，且於103年9月4日 已知悉購入之全統香豬油係違規油品，然未於知悉後即向被 告通報，而有未依行為時食安法第7條第2項規定履行主動通 報義務乙節，除經原審所肯認，並經最高行政法院駁回原告 此部分之上訴在案，是原告於本件訴訟仍爭執未違反行為時 食安法第7條第2項云云，自屬無據。 ㈡原處分作成時固僅記載：「至本府衛生局103年9月6日派員 前往稽查前，均未主動通報本府衛生局，顯已違反食品安全 衛生管理法第7條『應主動通報主管機關之義務』。之規定 」；然原處分同時記載原告委任代理人吳松蒼於103年9月8 日稱：「……不然我貼一張告示，消費者憑發票可以退錢， 另外寫一張切結，如果還有記者來問我們，我們會承認有用 全統香豬油。」顯見依被告調查結果當時，原告於發現其產 品係使用全統香豬油製成時，除未主動通報被告，繼續販賣 蘿蔔絲菜包外，亦未積極辦理回收，直到遭被告查緝後，方 有後續之回收行為，而非「主動回收」，故認原處分本已包 含原告違反行為時食安法第7條第2項應主動回收違規產品之 規定。又縱認原處分之裁罰事實並未記載原告違反「應主動 辦理回收」之規定，然原告於強冠違規油品事件爆發後，確 於第一時間未主動辦理回收，而違反行為時食安法第7條第2 項，被告於行政訴訟中已就原告於原處分所載時、地之違法 情事追補理由，既未改變原處分之同一性，亦未妨礙原告訴 訟上之攻擊防禦，自屬適法。被告以原告未主動通報及辦理 回收為由，作為原處分裁罰之認定基礎，予以裁罰，並無違 誤。 ㈢原處分以原告違反行為時食安法第7條第2項裁罰原告50萬元 ，係審酌： 1.原告於強冠違規油品事件爆發後，於103年9月4日即已知悉 所使用油品為全統香豬油，竟未於第一時間善盡通報責任及 回收義務，遲至被告於103年9月6日現場稽查時，原告方坦 承使用全統香豬油。然於103年9月7日、8日受媒體訪問時， 公然不實宣稱原告之食品並未使用全統香豬油，並僅在店面 張貼係使用正義油品之公告，企圖以片面強調現在使用正義 油品之方式，對前所銷售產品有使用全統香豬油品之事實避 而不談，甚至拒絕現場民眾退貨，而未盡商品回收之責，導 致被告斯時除為追查問題油品流向疲於奔命外，尚須處理因 原告因拒絕民眾退款所衍生之消費糾紛。 2.原告於103年3月1日至同年8月31日向台富食品行購買之全統 香豬油高達100桶，而於同年9月4日退回6桶，是被告於103 年3月起到103年9月4日退回該等油品止，業已使用94桶全統 香豬油製作蘿蔔絲菜包，並由被告於103年9月6日訪談紀錄 ，原告斯時業已坦承每月約使用10桶問題油，而每天生產之 蘿蔔絲菜包約700到800個。而原告公司每日均有營業，故每 月可生產高達22,500個(計算式：750×30=22,500)，光以10 3年3月至8月，原告使用全統香豬油製作之蘿蔔絲菜包業已 流入市面高達13萬5千顆，因使用全統香豬油所獲得之利益 甚鉅，此由原告於103年間聲請停止執行時，業經鈞院104年 度停字第4號裁定認定「聲請人雖主張其資本額僅為100萬元 ，……。惟依聲請人提出之103年7月至同年12月之營業人使 用二聯式收銀機統一發票明細表顯示，聲請人每月之營業額 均高於其資本額之數倍，甚或達到10倍」，亦即原告每月之 實際營業額為數百萬甚至高達千萬。是被告以原告違反行政 法上義務所得之利益，裁罰50萬元，自屬適法，並無恣意。 3.最高行政法院發回應調查之台傑公司僅裁罰3萬元之理由， 請鈞院考量台傑公司該次處分係處罰台傑公司並未主動辦理 通報，然由約談紀錄中可見台傑公司除強調於103年9月4日 知悉產品係使用全統香豬油時，即未再製造及販賣，且主動 辦理回收自同年7月起事件爆發前已出貨之商品。是被告考 量台傑公司態度良好，且因於案發後即主動停止製造、販賣 ，並有回收計畫，對於人民健康之危害之程度較低，故裁處 較低之裁罰金額。反觀原告於案發後第一時間仍對外否認曾 使用全統香豬油，亦無其他積極回收行為。是兩案間之違法 事實之應受責難程度及影響程度既有程度之別，被告相應之 裁罰金額自有不同。 4.綜上，被告審酌原告使用全統香豬油製造之蘿蔔絲菜包數量 每日可達700至800個，於知悉使用問題後未於第一時間通報 被告及辦理產品回收，待被告主動查緝時方坦承使用全統香 豬油，卻又於媒體受訪時發表不實言論，而未積極辦理產品 回收，然原告因產業性質其販售之對象均係一般消費者，流 向追查不易，對大眾危害甚大，是認原告違反行政法上義務 行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法義務所得之利 益較高，而處以50萬元罰鍰，並無違反比例原則或平等原則 。 ㈣至原告主張回收產品與消費者退費爭議兩者不應混為一談云 云。然而，針對違規產品以退費方式辦理回收，係原告委任 代理人吳松蒼於103年9月8日針對衛生局人員詢問：「請問 貴公司如何處理消費者退貨？」、「如果產品只能存放3-5 天消費者都已經吃完了，沒有產品如何退貨？」原告委任代 理人吳松蒼方表示消費者可憑發票辦理退貨。是由被告所屬 衛生局人員約談內容可知，被告係詢問原告如何辦理回收， 並未強令原告應以退費方式回收違規產品，是以原告主張被 告係因「原告未主動退費」認定原告違反行為時食安法第7 條第2項之主動回收義務云云，實對原處分內容有所誤解。 ㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回。 四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有被告所屬衛生局103年9月6日食品工作稽 查紀錄表及出貨傳單、現場照片（原處分卷第187-192頁） 、103年9月8日約談紀錄（原處分卷第178-186頁）、原處分 及訴願決定書（原處分卷第2-4頁、第9-18頁）、附表二所 示之行政裁處書及訴願決定書（原處分卷第5-7、75-81頁） 等件影本、原告公司廠長吳永舒於105年前審之證述（105年 前審卷第238-240頁）在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造 以前詞爭執，則本件所應審究之爭點應為：㈠原告是否故意 違反行為時食安法第7條第2項關於應即通報被告之規定？㈡ 原告是否亦違反行為時食安法第7條第2項關於應即主動辦理 違規產品回收之規定？被告得否就原告此部分行為追補為原 處分之裁罰理由？㈢原處分於行為時食安法第7條第2項法定 罰鍰（即3萬元以上300萬元以下罰鍰）額度內，裁處原告罰 鍰50萬元，其裁量權之行使有無權力濫用之違法？ 五、本院之判斷： ㈠本件應適用之法令及說理： 1.按食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護 國民健康，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱主管機 關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府； 在縣（市）為縣（市）政府。」行為時食安法第7條第2項規 定：「食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主 動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（ 市）主管機關。」第47條第2款規定：「有下列行為之一者 ，處新臺幣3萬元以上300萬元以下罰鍰；情節重大者，並得 命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部 或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年 內不得再申請重新登錄：……。二、違反第7條第2項規定。 」嗣103年12月10日食安法修正，原第7條第2項移列為同條 第5項，並配合上開移列，原第47條第2款修正為「違反第7 條第5款規定」，至於該條罰鍰金額則未修正，仍為「處新 臺幣3萬元以上300萬元以下罰鍰」（即現行法）。上開行為 時食安法第7條第2項意旨在於落實消費者保護法之精神，使 各階段食品業者對其產品負有自主管理及確保食品安全之責 任，當食品業者發現產品有問題時，應「立即」主動加以回 收及停止販賣、通報主管機關，俾使民眾飲食安全及消費權 益即時獲得保障；並藉由食品業者通報之機制，使主管機關 能即時掌握並追查通報產品之源頭、數量、流向而為適當之 處理，俾使消費者之健康權益獲得更完足之保障。 2.又按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反 行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法 上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」次按行政 程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待 遇。」再按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權 所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者 為限，行政法院得予撤銷。」 ㈡原告故意違反行為時食安法第7條第2項關於通報被告之規定 ： 1.因本件為經最高行政法院發回更審之案件，最高行政法院10 8年度判字第530號判決已揭示：「行為時食安法第7條第2項 所謂『通報』，係通知、傳達之意，即食品業者應將發現產 品有問題之情通知傳達予主管機關；而食安管理稽查則由食 安主管機關啟動，屬為國民健康所為管理之措施，二者意義 顯然不同，業者因主管機關稽查而為陳述，其意在配合稽查 ，並非依規定盡其發現產品有危害衛生安全之虞而向主管機 關通報之義務，即便主管機關基於自身稽查得知關於產品有 問題之資料與業者主動通報之結果相同，但主管機關之稽查 不等同於業者之通報，業者之通報義務不因主管機關發動稽 查而免除。又行為時食安法第7條第2項已明定業者之『通報 』義務，則於主管機關未就通報程序、方式等細節予以規定 ，不過表示業者得以任何方式通報，要非業者因此得以免除 通報義務。」依行政訴訟法第260條第3項規定，本院在此個 案中，應受最高行政法院108年度判字第530號判決所表示個 案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法 律之指針。 2.查原告為食品製造、販賣業者，其自103年3月1日至同年8月 31日向台富食品行（台益）購買強冠公司全統香豬油（15公 斤/桶）共計100桶，供製售蘿蔔絲菜包之用，且於103年9月 4日已知悉購入之全統香豬油係回收油製成，有危害衛生安 全之虞，而退貨6桶豬油；強冠違規油品事件發生後，被告 所屬衛生局於103年9月4日發新聞稿，呼籲「食品業者若有 使用或販售強冠公司『全統香豬油』產品者，依據食安法第 7條第2項規定，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收 ，並通報直轄市、縣（市）主管機關，違者依同法第47條處 新臺幣3萬元以上3百萬元以下罰鍰。」、「請食品業者確實 執行通報」、「業者如有使用或販賣相關違規產品，應立即 下架停用，並主動通報衛生局」，復於103年9月5日由強冠 公司處取得下游廠商台富食油行（台益）之名單，續發布轄 區內有販售全統香豬油之業者含原告所購貨之「台益」；然 原告並未通報被告，迨至被告所屬衛生局循線於103年9月6 日發覺原告有向台富食油行進貨，方於當日前往原告公司位 於桃園市○○市○○街○○○巷○號廠房稽查，當時在場之原告 公司廠長吳永舒即坦承有使用全統香豬油製作蘿蔔絲菜包， 並稱原告預估每個月約使用10桶，103年購入之全統香豬油 ，除於103年9月4日將剩餘6桶退回台益（即台富食油行）外 ，其餘均已用完；原告係於被告於103年9月6日前往稽查， 詢問其進貨數量、證明等資料時，始坦承有找到103年6月28 日、同年8月1日進貨全統香豬油各10桶之單據，被告即據以 製作工作稽查紀錄，原告並未填寫任何通報單，並無原處分 說明欄二、事實（二）該段倒數第五行所載「……受處分人 在被動狀態才填寫通報單」等情，除據被告陳明外（更一審 卷第126-127頁之陳報狀記載），並有被告所屬衛生局103年 9月6日食品工作稽查紀錄表及出貨傳單、現場照片（原處分 卷第187-192頁）、被告所屬衛生局103年9月4日新聞稿1份 （105年前審卷第125頁）及103年9月5日發布強冠地溝油新 聞事件說明1份（105年前審卷第126-127頁）在卷可稽，堪 認屬實。又據證人即在原告公司任廠長之吳永舒在105年前 審審理時結證稱：103年9月4日看到新聞報導知悉全統香豬 油有問題後，當日即通知廠商退貨，被告之稽查人員前來時 ，係稱在經銷商處查得原告有使用全統香豬油，其當場即承 認並據實回答所詢事項等語（105年前審卷第238至240頁之 筆錄）。據上，足見被告係因稽查得知原告使用全統香豬油 之過程，並非來自原告主動通報，而業者之通報義務亦不因 主管機關發動稽查而免除，業如前述，故原告配合稽查之行 為非屬通報行為；則原告既於103年9月4日已經由新聞報導 知悉所使用於蘿蔔絲菜包之全統香豬油為回收油，有危害安 全衛生之虞，甚且經被告以新聞呼籲業者應主動通報，自應 於知悉上情時立即通報主管機關即被告，原告卻僅於同日自 行迅速查明存貨並積極向台富食品行辦理退貨全統香豬油6 桶，對於通報被告一事則消極不為，迨至被告於103年9月6 日循線稽查時始坦承上情，足認原告確有違反行為時食安法 第7條第2項關於應通報主管機關之規定之客觀行為及主觀故 意甚明。至被告事發當時雖就通報程序、方式等細節未予規 定，然此當僅係原告得以任何方式對被告為通報之舉措，原 告尚不得執此否認其故不為通報之主觀故意。 ㈢原告亦違反行為時食安法第7條第2項關於應主動辦理違規產 品回收之規定，且被告得就原告此部分行為追補為原處分之 裁罰理由： 1.查原告於103年9月4日已經由新聞報導知悉所使用於蘿蔔絲 菜包之全統香豬油為回收油，有危害安全衛生之虞，卻未於 知悉時立即通報被告，業如前述認定；又原告於103年9月6 　　日被告前往稽查後，原告僅在店面張貼係使用正義油品之公 　　告，片面強調現在使用正義油品之方式，對前所銷售產品有 使用全統香豬油品之事實避而不談，再由其代表人及所屬店 面銷售員工在103年9月7日、8日遇新聞媒體採訪時，甚至仍 不實宣稱原告之食品並未使用全統香豬油，或僅在數年前曾 使用等語之事實，有更一審107年1月16日勘驗筆錄及光碟擷 錄畫面列印資料（更一審卷第182-189頁）在卷可稽，且業 經更一審判決認定明確，並經最高行政法院108年度判字第 530號判決駁回原告此部分上訴而確定，堪認屬實；另迨至 103年9月8日被告再次前往稽查時，原告代表人委託為說明 之吳松蒼亦陳稱：確有於103年3月6日至9月6日購買全統香 豬油計94桶，用以製作之菜包未加防腐劑，只能存放3至5天 ，目前要求消費者拿發票及產品進行退貨等語，經被告所屬 衛生局人員詢問若存放期短，消費者已經吃完而沒有產品， 如何退貨，吳松蒼始稱：會另張貼告示，憑發票讓消費者退 錢，並稱若記者來詢問，也會承認有使用全統香豬油等語， 有被告所屬衛生局103年9月8日約談紀錄影本1份（原處分卷 第178至179頁）在卷可稽；又原告自103年9月8日起，始辦 理消費者退費之相關事宜，至103年9月22日止，已退費共計 816,453元一情，亦據原告提出手寫退費明細資料1份（105 年前審卷第57-61頁）在卷為證。據上，足見原告於103年9 月4日已經由新聞報導知悉所使用於蘿蔔絲菜包之全統香豬 油為回收油，有危害安全衛生之虞，然並未就違規產品立即 主動辦理回收，迨至103年9月6日被告前往稽查，始片面向 被告所屬衛生局人員坦承上情，然仍未就違規產品向消費者 主動辦理回收，其間甚且仍對外迴避或隱瞞店內產品有使用 全統香豬油之情事，直至103年9月8日被告所屬衛生局人員 第2次稽查後，才開始向消費者辦理違規產品之回收，當已 違反行為時食安法第7條第2項關於應即主動辦理回收之規定 ，造成自103年9月4日原告知悉產品使用全統香豬油後至103 年9月8日原告辦理違規產品回收前，其間消費者因不知悉上 情致繼續食用前已購入之違規產品而危害其健康權益及未能 即時辦理退貨等消費權益之損害。是以，原告於103年9月4 日知悉其生產販售之蘿蔔絲菜包使用全統香豬油為回收油後 ，有危害衛生安全之虞，並未立即向主管機關通報，且亦未 立即向消費者說明辦理回收違規產品，應已同時違反行為時 食安法第7條第2項關於應立即主動辦理回收及通報主管機關 之規定，至於原告雖嗣後於103年9月8日向消費者說明辦理 回收或退費，當僅係被告裁處罰鍰時所需審酌其違章行為應 受責難之程度或所生影響等裁量審酌事項（詳見後述），尚 無礙於其前揭違章行為之成立。 2.至原告雖稱其於強冠違規油品事件爆發之初，即立刻主動停 止製造、加工、販賣並下架含有全統香豬油之違規產品，當 已完成「主動辦理回收」之義務云云。惟按行為時食安法第 7條第2項規定：「食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞 時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直 轄市、縣（市）主管機關。」既將食品業者於發現產品有危 害衛生安全之虞時所應負行政法上之義務，依序分列為應立 即停止製造、加工、販賣及辦理回收，其中所謂「辦理回收 」，於文義解釋上，自當係指食品業者就已售出之違規產品 負有主動向消費者辦理回收之義務，始得以及時防止已購入 違規產品之消費者繼續食用致損害其健康，尚非僅止於主動 停止製造、加工、販賣或下架違規產品即可，則原告於103 年9月4日知悉其所生產販售之蘿蔔絲菜包使用全統香豬油後 ，雖已停止生產及販賣該違規產品，然遲至103年9月8日始 向消費者說明辦理回收，仍已違反行為時食安法第7條第2項 關於應立即主動辦理回收之規定，原告前揭主張，洵無足採 。 3.按行政處分之「補記理由」與「追補理由」不同，前者係指 行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺 理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應於案 件進入行政訴訟程序前為之；後者是指行政處分形式上已記 明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追 加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不 得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存 在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得 為之。又行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分 應記載主旨、事實、理由及法令依據，旨在在使處分相對人 知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及 其提起行政爭訟可獲得救濟之機會。故書面行政處分之記載 是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原 因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實 全部加以記載，始屬適法；再者，行政法院應依職權調查事 實關係，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律 之發現，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同 一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之（最高行政法院10 9年度判字第238號判決參照）。又訴願程序屬於行政程序， 經訴願審理程序作成之訴願決定，本質上亦屬於行政處分， 故訴願決定機關在訴願程序終結前，得追加、補充或更替一 切足以支持行政處分合法性之事實資料及法律主張，以支持 行政處分實質合法性，此參照訴願法第79條第2項：「原行 政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以 訴願為無理由。」之規定自明（最高行政法院100年度判字 第1811號判決參照）。查原處分作成時其主旨、事實僅記載 ：「主旨：受處分人違反食品安全衛生管理法規定，處新臺 幣50萬元整罰鍰。」、「事實：㈠……至本府衛生局103年9 月6日派員稽查前，均未主動通報本府衛生局，顯已違反食 品安全衛生管理法第7條『應通報主管機關之義務』之規定 。……。」其理由及法令依據則載以行為時食安法第7條第2 項、第47條第2款之規定，由原處分文字記載以觀，固僅言 及原告有違反行為時食安法第7條第2項關於應即通報主管機 關之規定，未提及原告同時有違反同條項關於應即主動辦理 回收之規定；惟原告身為食品業者於發現產品有危害衛生安 全之虞時所應負之此等義務，均係規定於行為時食安法第7 條第2項，且均係因原告生產販售之產品即蘿蔔絲菜包使用 全統香豬油所生之行政法上之義務，且於被告作成行政處分 時即已存在，本屬同一事件，追補原告未即主動辦理產品回 收之行為作為原處分事實上及法律上之理由，並未改變原處 分之性質；且依訴願決定書理由欄已載明：「原處分機關審 認訴願人明知產品有危害衛生安全之虞，未主動通報縣（市 ）主管機關及立即辦理回收事宜，依法論處，揆諸前揭規定 ，尚無不合。」（原處分卷第9-18頁訴願決定書第7頁第7- 10行）是堪認本件前於訴願程序中，訴願決定機關已追補原 告未即主動辦理產品回收之行為作為原處分事實上及法律上 之理由；而被告於本件訴訟程序中，亦已再就原告未即主動 辦理產品回收之行為追補其事實上及法律上之理由，且原告 已就此追補理由於本院審理時為辯論，尚無妨害原告防禦權 之行使，則基於訴訟經濟之觀點，自得准許被告於本件訴訟 程序中追補「原告亦有違反行為時食安法第7條第2項關於應 即主動辦理回收之規定」作為原處分之理由。則原告主張原 處分並未就此部分記載為裁罰理由而被告不得於本件訴訟追 補為原處分之理由云云，洵不足採。 ㈣原處分於行為時食安法第7條第2項法定罰鍰（即3萬元以上3 00萬元以下罰鍰）額度內，裁處原告罰鍰50萬元，其裁量權 之行使有權力濫用之違法： 1.按行為時食安法第47條第2款規定，固賦予主管機關就食品 業者違反行為時食安法第7條第2項之主動停止製造、加工、 販賣及辦理回收，並通報主管機關之義務者，有處以3萬元 以上3百萬元以下罰鍰之裁量權限。惟主管機關依此裁量規 定所為之決定，仍受法律授權意旨及一般法律原則等制約， 非得恣意擅為。又依行政罰法第18條第1項規定，裁處罰鍰 應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因 違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。 倘行政機關於具體個案行使裁量為罰鍰裁處時，係基於錯誤 之事實認定或不完全之資訊、違反相關法治國家應遵守之原 理原則，如平等原則、比例原則等、有應考量事項而未考量 等情，即構成裁量之濫用，行政法院自應依行政訴訟法第20 1條規定，予以撤銷。又被告係於106年6月1日始發布桃園市 政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準，就轄內違 反食安法之各類案件依其違規次數、品項、情節等訂定裁罰 基準，是本案發生時，被告就違反食安法之違章行為尚未訂 立統一行使裁量權之裁量基準，惟被告仍應遵循法律授權意 旨及一般法律原則，為合義務性之裁量，自不待言。 2.原處分以原告違反行為時食安法第7條第2項關於應即通報主 管機關之規定，關於裁罰裁量部分係載稱：「受處分人（即 原告）並無依照食安法第7條所要求應立即主動辦理之意願 ，有隱匿及規避上開違法情事之犯意，綜合上述依食安法第 7條第5項（即行為時食安法第7條第2項），爰依同法第47條 第2款規定處分如主旨。」（原處分卷第3頁）嗣經訴願決定 機關於訴願程序中及被告於本院審理時追補原告同時違反行 為時食安法第7條第2項關於應即主動辦理回收之規定為原處 分之理由，並主張本件裁罰審酌事項包括：原告於103年9月 4日即已知悉產品使用全統香豬油，卻未於第一時間通報主 管機關及辦理回收，於103年9月7日、8日媒體受訪時仍對於 使用全統香豬油避而不談；原告坦承於103年3月1日至8月31 日與台富食品行購買之全統香豬油高達100桶，而於同年9月 4日退回6桶，每月使用約10桶全統香豬油，每日生產蘿蔔絲 菜包700個到800個，每月可生產高達22,500個(計算式：750 ×30=22,500)，以103年3月至8月計算，原告使用全統香豬 油製作之蘿蔔絲菜包業已流入市面高達13萬5千顆，因使用 全統香豬油所獲得之利益甚鉅；原告因產業性質其販售之對 象均係一般消費者，流向追查不易，對大眾危害甚大；是認 原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違 反行政法義務所得之利益較高，而處以50萬元罰鍰，並無違 反比例原則等語。查本件原告經被告所屬衛生局人員於103 年9月6日及8日前後2次稽查，有上開稽查紀錄表、約談紀錄 (更一審卷第130-132頁、原處分卷第178-179頁)在卷可稽， 固可認為原告未於知悉產品使用全統香豬油後第一時間主動 辦理回收與通報主管機關，妨礙被告追查產品流向及公告工 作，且使消費者無法於第一時間得知該產品而立即停止食用 ，損害消費者權益。惟查： ⑴原告僅是購用全統香豬油製售其中一項產品即蘿蔔絲菜包之 公司，並非直接製造回收油之廠商，原告因違反行為時食安 法第7條第2項應即通報主管機關及主動辦理回收規定所生之 影響及其所受之利益，應僅得以自原告於103年9月4日知悉 購用全統香豬油為回收油後，至103年9月6日被告進行稽查 時坦承上情使被告得向消費者公告、及至103年9月8日被告 稽查後辦理違規產品回收時為止，於此一期間，因原告故意 不通報主管機關、未主動辦理回收之行為，所造成消費者權 益之損害及原告因此得以於該數日短暫期間維持商譽、繼續 銷售產品之獲利，作為審酌裁量罰鍰輕重之事實，而不得以 原告自103年3月至同年8月期間因購用劣質豬油製作銷售蘿 蔔絲菜包達13萬5千顆計算其因此獲利甚鉅作為裁量基礎。 被告執此所認定原告因違章行為所獲利益甚鉅之事實，顯有 將錯誤事實納入考量之列。 ⑵又原告已自103年9月8日起向消費者辦理回收違規產品及退 費，有原告提出之退費明細資料（105年前審卷第57-61頁） 在卷可稽，此為原告於違反行為時食安法第7條第2項所定行 政法上義務後之善後作為以避免危害擴大之舉措，本應列為 裁量審酌事項，被告卻未列入考量，亦有應考量事項而未考 量之裁量瑕疵。 ⑶再據被告自行提出關於強冠公司回收餿水油並再製成全統香 豬油事件之相關裁罰表（105年前審卷第155頁），被告針對 違反行為時食安法第7條第2項通報義務者之受處分人有二， 即原告及台傑公司，而被告裁罰原告50萬元，卻僅裁罰台傑 公司3萬元，二者裁罰金額相距高達16、17倍；而參照被告 陳報台傑公司之裁罰卷宗內容（另置於卷面為被告103年12 月17日府衛食藥字第1030309734號行政裁處書影印卷宗）， 可知台傑公司係使用強冠公司全統香豬油製成「香菇滷肉餡 料」及「咖哩餡料」並出售予台威公司等下游廠商之食品製 造、販賣業者，而台傑公司負責人，同為台威公司負責人及 大悟公司員工，被告先前已分別前往台威公司、大悟公司進 行查核全統香豬油之情事，台傑公司負責人即應已知悉主動 通報義務，然在該二次查核時，台傑公司負責人在明知應主 動通報主管機關使用全統香豬油之情形下，仍未為通報，嗣 後被告接獲新北市政府所轉民眾投訴後，前往台傑公司查核 ，才發現台傑公司使用全統香豬油之情事，台傑負責人始坦 承上情，並主動辦理回收及提供下游名冊予被告稽查劣質豬 油流向，被告乃依行為時食安法第7條第2項裁罰台傑公司3 萬元。則台傑公司顯亦有故意違反通報義務之違章行為，雖 有主動辦理回收及提供下游名冊予被告稽查劣質豬油流向之 善後作為；然對照原告於103年9月4日知悉購用者為劣質豬 油後，至103年9月6日被告進行稽查時坦承上情使被告得悉 後向消費者公告，迄至103年9月8日被告稽查後已進行辦理 違規產品回收，所生影響僅有數日，且事後亦已有避免危害 擴大之回收舉措，且原告所營事業為直接銷售蘿蔔絲菜包予 消費者食用，販售對象均為不特定之消費者，並無所謂下游 廠商，自亦無從提供下游名冊供被告追查違規產品流向；則 被告所執僅以原告知悉其產品使用違規油品後延誤數日始辦 理回收之違規情節，相較於台傑公司於事後有主動辦理回收 及提供下游名冊之違規情節之差異，遽對原告裁處相較於台 傑公司罰鍰金額16、17倍之罰鍰金額，顯不足以正當化其差 別待遇之理由，應認已違背平等原則，而有權力濫用之裁量 瑕疵。 ⑷綜上，原處分以原告自103年3月至同年8月期間因購用全統 香豬油製作銷售蘿蔔絲菜包達13萬5千顆計算其因此獲利甚 鉅，並以此事實作為其裁量基礎，顯有將錯誤事實納入考量 之列；且未考量原告於103年9月8日即已有辦理違規產品之 回收及退費等避免危害擴大之善後作為，亦有應考量事項而 未考量之裁量瑕疵，可見原處分據以裁罰之基礎明顯發生動 搖，難認其仍具適法性；又被告分別以原處分及103年12月 17日府衛食藥字第1030309734號行政裁處書，對於同為食品 製造、販賣業者之原告及台傑公司，同因使用違規油品生產 產品銷售而違反行為時食安法第7條第2項應即通報主管機關 規定之違規情節下，在無充分正當理由下，遽然對原告裁罰 50萬元、對台傑公司裁罰3萬元之差別待遇，亦已違反平等 原則，為裁量濫用而屬違法。故原處分有裁量濫用之違法， 已堪認定。 六、綜上，原處分裁處原告罰鍰50萬元，有裁量濫用之違法，即 有違誤，訴願決定未予糾正，核有未合，原告訴請撤銷如附 表一所示之訴願決定及行政裁處書處分，為有理由，應予准 許，並應由被告依本判決之意旨，另為適法之處分。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核 與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　月　 　11 日 　　　　　　　 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　許麗華 法 官　孫萍萍 法 官　陳雪玉 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　月　 　11 日 　　　　　　 　　　 書記官 王月伶 附表一： ┌───────────┬────────────────┐ │訴願決定 │行政裁處書處分 │ ├───────────┼────────────────┤ │衛生福利部105年2月3日 │被告104年9月18日府衛食藥字第1040│ │衛部法字第1040031672號│245385號 │ │訴願決定 ├────────────────┤ │ │主旨：受處分人違反食品安全衛生管│ │ │理法規定，處新臺幣50萬元。 │ │ ├────────────────┤ │ │法令依據： │ │ │行為時食品安全衛生法第7條第2項、│ │ │第47條第2款。 │ └───────────┴────────────────┘ 附表二： ┌───────────┬────────────────┐ │訴願決定 │行政裁處書處分 │ ├───────────┼────────────────┤ │衛生福利部105年1月29日│被告104年9月18日府衛食藥字第1040│ │衛部法字第1040031673號│245383號 │ │訴願決定 ├────────────────┤ │ │主旨：受處分人違反食品安全衛生管│ │ │理法規定，處新臺幣50萬元。 │ │ ├────────────────┤ │ │法令依據： │ │ │食品安全衛生法第28條第1項、第45 │ │ │條第1項。 │ └───────────┴────────────────┘