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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度訴字第1322號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年3月25日辯論終結 原　　　告　野輪汽車有限公司 代　表　人　董天佑（董事） 訴訟代理人　李典穎　律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦（市長） 訴訟代理人　楊孝瀛 　　　　　　張嘉芳 上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國109年9月23 日經訴字第10906308890號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決 如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： ㈠原告前於民國81年3月20日設立登記，其後經組織及公司名 稱變更登記為「野輪汽車股份有限公司」。嗣因時任原告代 表人之董天佑於94年間兩次辦理原告增資變更登記均涉有偽 造私文書等情事，經法院判決有罪確定，並由臺灣桃園地方 法院檢察署以102年6月19日桃檢秋建102民參17字第050013 號函、102年7月18日桃檢秋建102民參17字第059145號函、1 02年8月7日桃檢秋建102民參17字第065070號函通知經濟部 ，經濟部乃以102年12月12日經授中字第10234099570號函撤 銷該兩次核准之原告變更登記及其後續以錯誤事實基礎所核 准之相關登記，並回復至94年5月30日之登記狀態（下稱系 爭撤銷登記處分），斯時原告登記資本總額為新臺幣（下同 ）800萬元，組織為有限公司，股東為訴外人彭武添、董天 佑等20人，董事為彭武添。原告不服系爭撤銷登記處分，提 起訴願，經行政院以103年10月14日院臺訴字第1030134224 號訴願決定駁回（下稱行政院103年10月14日訴願決定）， 未據原告提起行政訴訟。嗣原告於103年申請變更登記，將 董事變更登記為董天佑。 ㈡其後，被告依臺灣高等法院105年度上字第453號民事判決（ 下稱系爭民事判決），認定彭武添、訴外人楊宏興、彭玉美 、鄧智恩等4人（下稱彭武添等4人）與原告間之股東權不存 在，以107年3月21日府經登字第10790776470號函及107年4 月11日府經登字第10790795940號函職權廢止彭武添等4人之 股東出資額合計207萬5,000元（下稱系爭出資額）登記，將 原告章程及變更登記表有關系爭出資額股東姓名暫改以空白 註記（下合稱系爭出資額空白登記處分）。原告不服，提起 訴願，經經濟部以107年12月3日經訴字第10706308230號訴 願決定駁回（下稱經濟部107年12月3日訴願決定），未據原 告提起行政訴訟。 ㈢嗣原告於109年5月21日檢附變更登記申請書、變更登記表等 相關書件，向被告申請股東出資轉讓、選任監察人、修正章 程變更登記（下稱系爭申請）。案經被告審查，認董天佑將 其出資額1萬元轉讓予訴外人即第三人張格誌，不符合公司 法第111條及原告章程規定，且現行公司法並未規定有限公 司得設置監察人，乃以109年6月5日府經登字第10990872130 號函予以否准（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經 濟部以109年9月23日經訴字第10906308890號訴願決定駁回 （下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： ⒈系爭出資額空白登記處分係因遵從經濟部107年2月13日經商 字第10702005430號函說明四及被告107年2月27日府經登字 第10790755650號函說明三之行政指導而為之登記。原告為 免該登記懸而未決，故於107年3月15日具狀向被告表示，系 爭出資額歸屬於董天佑所有，並提出相關證據，被告卻故意 不將系爭出資額登記為董天佑所有，且刻意忽略得以職權認 定之事項，造成原告後續登記上之種種困難，顯屬以法未規 定之理由，違法限制原告登記之權利。 ⒉依經濟部106年10月6日經商字第10602308080號函釋（下稱 經濟部106年10月6日函釋）意旨，未取得去向不明股東之同 意，並不影響出資轉讓之效力，就其修正章程有關股東及其 出資額事項部分，可參照公司法第111條第3項意旨辦理。則 本件系爭出資額為空白登記（根本沒有股東，也絕對找不到 人）之情形，依舉輕以明重之法理，亦得適用，被告自應准 許系爭申請關於股東出資轉讓及其章程修正部分之登記。 ⒊公司法第109條並未「禁止」有限公司另外設置監察人機關 ，原告經股東同意另行設置監察人機關，並未影響其他不執 行業務股東行使監察權之權益。況依公司登記辦法第5條附 表三規定有限公司登記應附送書表一覽表，其附件書表欄位 包含「新任董監事身分證明文件影本」、「董監事願任同意 書影本」等資料，其備註第2點亦說明：「申請變更之董事 、監察人及經理人，曾檢送身分證明文件且身分資料無變更 者，得免檢附身分證明文件。」顯見監察人機構之設置於有 限公司之登記係極正常合理之情事，被告應無理由拒絕系爭 申請關於選任監察人及其章程修正部分之登記。 ㈡聲明（本院卷第137頁）： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉被告就原告之系爭申請，應作成准許股東出資轉讓、選任監 察人及修正章程變更登記之行政處分。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： ⒈系爭出資額暫以空白登記出資額歸屬，乃因法律關係複雜， 宜先由原告提出法院確定判決定其歸屬，再行進行後續變更 登記。如法院確定判決認定系爭出資額歸董天佑所有，則可 進一步補辦股東出資轉讓變更登記；如確認無人取得，應歸 原告所有，亦得基於資合公司不得持有自己出資額之法理， 逕辦減資登記。若被告貿然在系爭出資額歸屬不明情形下， 准予原告辦理出資轉讓變更登記，恐使董天佑及新股東得進 一步取得同意原告解散之股東表決權門檻，並決定原告之資 產清算分配，對潛在之其他股東財產權保障難稱平允。況系 爭出資額暫以空白登記問題，導因於原告之代表人董天佑違 反公司法規定，遭經濟部以系爭撤銷登記處分回復至94年5 月30日之登記狀態後，復再以違反禁反言原則之作為所造成 ，並非被告不查明系爭出資額之所有人所致。且系爭出資額 空白登記處分作成後，原告曾於107年7月間，申請辦理公司 所在地變更登記獲准，並非如原告所言因系爭出資額空白登 記使其無法進行任何公司登記事項。 ⒉經濟部106年10月6日函釋，係在股東為何人及出資額歸屬明 確之情形下，因股東去向不明，公司負責人已盡其所能向該 股東請求行使同意權之情形下，如扣除該去向不明股東，其 他股東同意表決權仍達同意門檻時，得視為同意修正章程， 此與本件系爭出資額歸屬尚有不明之情形有別，故難以類比 援引。至於原告所稱公司登記辦法第5條附表三登記事項第1 3項之規定文件，僅限於有限公司變更組織為股份有限公司 方有適用，該表備註2之文字亦係指有限公司變更為股份有 限公司應選任董事、監察人，如新當選董事、監察人為有限 公司階段之股東，在公司過去申請有限公司登記時，曾檢附 身分證明文件影本，且身分資料未變更者，可免再檢附，並 非指有限公司得設置監察人機關。 ⒊依公司法69年4月18日第8條修正理由可知，現行公司法已刪 除有限公司監察人機關設置規定，而以公司法第109條不執 行業務股東，均得行監察權之規定取代之，且遍觀公司法第 3章查無明文可將監察人列為有限公司章程之任意記載事項 之規定。再者，依公司法第8條第2項規定，監察人於「執行 職務」範圍內，亦為公司負責人，公司法既已刪除有限公司 得設置監察人此一機關規定，如被告貿然准許其監察人登記 ，不免混淆大眾視聽，且有違依法行政原則。 ㈡聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： 被告以原處分否准原告之系爭申請，是否違法？ 五、本院的判斷： ㈠前提事實： 前開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有行政院 103年10月14日訴願決定（乙證7）、經濟部107年12月3日訴 願決定（乙證1）、系爭申請書及檢附之資料（原處分卷第5 -48頁）、原處分（本院卷第31-32頁）、訴願決定（本院卷 第19-30頁），並經本院依職權調取原告登記案卷（外放） 查閱屬實，堪信為真。 ㈡被告以原處分否准原告之系爭申請並不違法： ⒈公司法第388條規定：「主管機關對於各項登記之申請，認 為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合 法後，不予登記。」第9條第4項規定：「公司之負責人、代 理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之 罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主 管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。」 第189條規定：「股東會之召集程序或其決議方法，違反法 令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其 決議。」依上規定，足知公司登記採準則主義，主管機關應 於公司備齊相關文件後，就其所備文件為書面審查，如符合 法令規定及程序，即應核准其登記。此所指書面審查，固係 由主管機關對於各類登記申請所附之文件、書表為形式審查 ，又所謂形式審查並非不為調查，雖不必為實質真正的發現 ，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所提及其職 務上已知之資料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違反公 司法或不合法定程式之情形，必形式審查結果無所疑義，始 能准予登記（最高行政法院106年度判字第676號判決參照） 。 ⒉原告於109年5月21日（被告收文日）檢附變更登記申請書、 公司章程影本、股東同意書影本、變更登記表等相關文件， 向被告提出股東出資轉讓（董事董天佑之出資額1萬元轉讓 予張格誌）、選任監察人及修正章程（於章程增列股東張格 誌及公司增設監察人之相關內容）變更登記之申請等情，有 系爭申請書及檢附之資料（原處分卷第5-48頁）可稽。 ⒊系爭申請關於股東出資轉讓及其章程修正之變更登記部分： ⑴公司法第102條第1項規定：「每一股東不問出資多寡，均有 一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」 第109條第1項規定：「不執行業務之股東，均得行使監察權 ；其監察權之行使，準用第48條之規定。」第111條第1項、 第2項、第3項規定：「（第1項）股東非得其他股東表決權 過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。 （第2項）董事非得其他股東表決權2/3以上之同意，不得以 其出資之全部或一部，轉讓於他人。（第3項）前2項轉讓， 不同意之股東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，並 同意修改章程有關股東及其出資額事項。……。」又經濟部 69年6月10日商18927號函釋：「一、依公司法第111條第1項 規定『股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資 之全部或一部，轉讓他人。』又同條第2項規定『前項轉讓 ，不同意之股東有優先受讓權，如不承受，視為同意轉讓， 並同意修改章程股東及其出資額事項。』（註：107年11月1 日施行之公司法，將第111條第2項規定移列第3項，並將同 條第1項之「其他全體股東過半數」修正為「其他股東表決 權過半數」）係指股東出資額之轉讓經其他全體股東過半數 之同意後，如有不同意之股東，方有第2項之適用。若股東 之出資額轉讓未得其他全體股東過半數同意，即無同條第2 項之適用。……。」（下稱經濟部69年6月10日函釋），以 及經濟部96年1月3日經商字第09502182010號函釋：「按公 司法第102條規定：『每一股東不問出資多寡，均有一表決 權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。』又同法 第111條第1項規定：『股東非得其他全體股東過半數之同意 ，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。』條文所稱『 其他全體股東過半數之同意』，係指扣除擬轉讓出資之股東 後，其餘股東表決權過半數之同意。」（下稱經濟部96年1 月3日函釋），上開函釋均係經濟部為協助下級機關或屬官 統一解釋法令而訂頒之解釋性行政規則，符合前揭公司法規 定意旨，並未侵害人民之自由或權益，且未對人民增加法律 所無之限制，核與法律保留原則無違，自得適用。 ⑵行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，於未 經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存 在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成 要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關， 包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以 之為行為之基礎，因而有效行政處分（前行政處分）之存在 及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時 ，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成 要件作為決定之基礎。質言之，行政處分除自始無效外，於 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在。 是有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一 部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效 力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前 行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分 之實質合法性，並非該受訴行政法院審理之範圍（最高行政 法院97年度判字第1086號判決參照）。 ⑶系爭撤銷登記處分及系爭出資額空白登記處分經原告提起訴 願遭駁回後，未據原告提起行政訴訟而告確定，已如前述， 即具有存續力，上開處分於未經撤銷、廢止或未因其他事由 而失其效力前，其效力即繼續存在。依經濟部商工登記公示 資料查詢（本院卷第7頁）及原告最近一次即109年4月20日 登記變更表（原處分卷第25-26頁）所示，原告組織型態為 有限公司，目前資本總額為800萬元，其中出資額592萬5,00 0元部分為擔任董事之董天佑所持有，系爭出資額207萬5,00 0元部分則因歸屬股東尚屬未明，而暫先以空白登記。又依 原告章程（本院卷第155-156頁）規定可知，原告並未依公 司法第102條第1項但書規定，以章程訂定按出資多寡比例分 配表決權，是依公司法第102條第1項本文規定，每一股東不 問出資多寡，均有一表決權。準此，擔任原告董事之董天佑 ，如擬轉讓其出資額之一部予他人，依公司法第111條第2項 規定及經濟部96年1月3日函釋意旨，即應於扣除擬轉讓出資 之股東（即董天佑本人）後，取得其餘股東表決權2/3以上 （即其餘股東總人數2/3以上股東）之同意，始得為之。而 系爭申請檢附之109年5月15日股東同意書（原處分卷第19頁 ），除董天佑及擬受讓出資者（尚非原告股東）張格誌之簽 名外，並無任何其他股東之簽章，亦未見董天佑已徵得其他 股東同意之相關證明文件，則該出資轉讓形式上僅有擬轉讓 出資之股東本人董天佑之同意，與前述公司法第111條第2項 規定及經濟部69年6月10日及96年1月3日函釋意旨顯有未合 ，且系爭撤銷登記處分及系爭出資額空白登記處分並非本件 訴訟審理之範圍，故被告以系爭撤銷登記處分及系爭出資額 空白登記處分作為原處分之基礎，依原告檢附之資料予以形 式審查後，認原告既非僅有董天佑一名股東，董天佑自不得 於其所持出資額以外之部分歸屬不明之狀態下，僅憑一己之 意思即自行轉讓其出資額，而忽略該空白登記之系爭出資額 潛在所有人之權益，並避免後續法律關係趨於複雜，而以原 處分否准原告此部分所請，於法尚無違誤。 ⑷原告固主張依舉輕以明重之法理，本件應有經濟部106年10 月6日函釋之適用，應得將空白登記之系爭出資額部分視為 股東同意轉讓及同意修正章程相關事項等語。惟經濟部106 年10月6日函釋：「一、按有限公司股東出資轉讓之生效， 應依公司法第111條第1項規定，取得其他全體股東過半數同 意。惟因章程記載股東及其出資額事項，故須配合辦理修正 章程登記。二、又針對不同意轉讓之股東如何辦理上開章程 變更問題，爰公司法第111條第2項，明定不同意股東如不承 受時，視為同意修正章程有關股東及其出資額事項，以為解 決，足見其與一般修正章程須全體股東同意之情形有別。本 案所述未於股東同意書親簽之股東係因不知去向無法聯繫， 依上開說明，縱未取得去向不明股東之同意，亦不影響出資 轉讓之效力，故就其修正章程有關股東及其出資額事項部分 ，可參照第111條第2項意旨辦理。」等語，係指股東轉讓出 資時，已依當時公司法第111條第1項規定，取得其他全體股 東過半數同意之前提下，因該出資轉讓已合法生效，縱使有 部分股東因不知去向無法聯繫而未能徵得其同意，仍無礙於 該出資轉讓之效力，故可依當時公司法第111條第2項規定， 以法律擬制方式，將不同意轉讓之股東及該無法聯繫之股東 視為同意轉讓並同意修改章程有關股東及其出資額事項，俾 便公司辦理變更登記之情形。惟本件係原告董事董天佑轉讓 其出資，並未取得「其他股東」中任何一人同意，依經濟部 96年1月3日及69年6月10日函釋意旨，該出資轉讓即因未符 合公司法第111條第2項規定而不生效力，而與經濟部106年1 0月6日函釋之案例事實不同，自無該函釋之適用。是原告上 開主張，並非可採。 ⒋系爭申請關於選任監察人及其章程修正之變更登記部分： ⑴69年5月9日修正之公司法第8條、第108條及第109條，其修 正理由依序明載：「配合第108條有限公司採董事單軌制之 修正，將第1項『為董事或執行業務股東；在』及第2項『有 限公司之監察人』刪除。」、「……，為簡化有限公司之組 織，並強化其執行機關之功能，爰將『執行業務股東』及『 董監事』雙軌制予以廢除，改採『董事』單軌制，以『董事 』取代『執行業務股東』之地位，……。又非董事之股東， 均得行使監察權，故無監察人之設置。」及「配合第108條 有限公司採董事單軌制之修正，準用無限公司之有關規定， 不再準用股份有限公司之有關規定，有限公司監察人制度宜 予廢除，爰將第2項刪除。」準此，現行公司法已刪除有限 公司設置監察人之規定，自不得再任由有限公司自行選任或 以修正章程方式設置監察人。是被告以原處分否准原告此部 分所請，於法有據。 ⑵原告雖主張依公司登記辦法第5條附表三有限公司登記應附 送書表一覽表登記事項第13項規定文件，及該表備註2文字 ，可證明公司法並未禁止有限公司辦理監察人登記等語。揆 之原告於訴願時提出之公司登記辦法第5條附表三（訴願卷 可閱卷第7頁），固於「附送書表」下之第14、15項中列有 「新任董監事身分證明文件影本」、「董監事願任同意書影 本」2項欄位，然該等文件均僅為「登記事項」下之「13.變 更組織」之登記事項所應檢附之書表，亦即僅限於有限公司 變更組織為股份有限公司時方有適用，並非謂公司於「有限 公司」之組織型態下亦可設置監察人。至於該表備註第2點 提及：「申請變更之……監察人……，曾檢送身分證明文件 且身分資料無變更者，得免檢附身分證明文件」等語（訴願 卷可閱卷第8頁），係在說明有限公司變更組織為股份有限 公司應選任監察人，如新選任者為有限公司階段時之股東， 曾於辦理有限公司登記時檢送身分證明文件且身分資料無變 更者，得免再行檢附該文件，而非在說明有限公司得自行設 置監察人，原告自不得執此為本件應准予登記之論據。 ㈢綜上所述，原告主張原處分違法之各項理由，均不可採，原 處分駁回系爭申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不 合。是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就系爭 申請，應作成准許股東出資轉讓、選任監察人及修正章程變 更登記之行政處分，尚無憑據，其訴應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　3　　 月　　31　　日 　　　　　　　 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　 許麗華 　　 法 官　 梁哲瑋 　　　 法 官 孫萍萍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　　3　　 月　　31　　日 書記官 李虹儒