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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度訴字第1478號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年4月15日辯論終結 原　　　告　宣德科技股份有限公司 代　表　人　蔡鎮隆（董事長） 訴訟代理人　林彥霖律師 被　　　告　勞動部 代　表　人　許銘春（部長） 訴訟代理人　字慧雯（兼送達代收人） 　　　　　　謝梅君 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國109年1 0月14日院臺訴字第1090193150號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告宣德科技股份有限公司前向被告勞動部申請聘雇訴外人 即菲律賓籍馬模特（MARAMOT NOEL MORENO ），經被告以民 國107年8月30日勞動發事字第1072109537號函許可聘僱從事 未分類其他金屬製品製造業工作（工作地址：桃園市○○區 ○○里○○○路○段○○○號0至0樓），聘僱許可期間自107年8 月12日起至110年8月12日止（下稱系爭聘僱許可）。詎訴外 人於109年2月27日晚間11時許起至翌（28）日凌晨0時許止 ，在桃園市○○區○○路某海產店飲用啤酒後，仍於同（28 ）日凌晨0時20分許，自該處騎乘電動自行車逆向行駛於道 路上。嗣於同日凌晨0時23分許，訴外人騎車行經桃園市○ ○區○○路○○號前，為警攔檢查獲，並測得其吐氣所含酒精 濃度達每公升0.3毫克（0.3mg/l）。訴外人因上開行為犯刑 法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪， 經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以109年度桃交簡字 第920號刑事簡易判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金折算標準及為附條件緩刑宣告。被告因 此認為訴外人所為已違反就業服務法第42條外國人在臺工作 不得有妨礙社會安定之立法意旨，核屬情節重大，而依同法 第73條第6款、第74條第1項、入出國移民法、雇主聘雇外國 人許可及管理辦法第20條第4款、外國人從事就業服務法第 46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第6條第2款、 行政程序法第103條第5款等規定，以109年6月22日勞動發管 字第1090510492號函（下稱原處分）廢止系爭聘僱許可，且 不得再於我國境內工作，並責令原告如訴外人之刑已執行完 畢或經赦免，應於文到後14日內為訴外人辦理手續使其出國 。原告不服，提起訴願，經行政院決定駁回，遂向本院提起 行政訴訟。 二、原告主張： （一）觀諸刑法第185條之3第1項及第2項規定，原告所犯刑法第 185條之3第1項第1款之罪，相較於同條項第2、3款規定（ 不能安全駕駛之具體危險犯）及同條第2項規定（已致他 人於死或重傷等之實害犯），僅屬未造成具體危險或實害 之抽象危險犯，就犯罪結果而言，對公共安全之妨害情節 應屬較輕。又參酌刑法第185條之3第1項第1款規定之法定 刑度最重本刑僅2年有期徒刑，與刑法第305條之恐嚇危害 安全罪、同法第310條第2項之加重誹謗罪、同法第354條 之毀損罪刑度相當，相較於同法第210條之偽造文書罪、 第237條之重婚罪、第277條之傷害罪、第320條之竊盜罪 等動輒最重本刑為5年有期徒刑之罪，刑度顯然較輕。況 且，本罪係得適用刑事訴訟法第273條之1、第455條之2規 定而進行刑事簡式審判程序、協商程序，且屬得為緩刑宣 告之罪，可見刑法第185條之3第1項立法所保護之法益並 非重大。 （二）被告倘若認為刑法第185條之3第1項規定立法所保護之法 益重大，即應就觸犯該條犯罪者，均認為構成就業服務法 第73條第6款規定之「情節重大」，豈可將裁量權限交由 偵辦檢察官決定，僅因檢察官偵查結果為緩起訴或起訴， 而有不同裁量結果？又依證人即事發時查獲之員警蔡境珉 到庭之證詞可知，訴外人僅係圖一時方便，方會在深夜時 分確認道路無其他路人或行駛車輛、不會造成他人危險後 ，騎乘電動自行車上路，而電動自行車速度僅約每小時25 公里，酒後騎乘電動自行車之危害難與騎乘電動機車或燃 油型機車相比。再者，訴外人酒測值僅每公升0.3毫克， 其騎乘電動自行車上路後，約3分鐘即為警攔檢查獲，行 駛距離僅約5、6公尺，並非長時間、長途騎乘或因有蛇行 、搖晃等不能安全駕駛之行為而遭查獲，被查獲時周遭確 實無其他用路人或行駛車輛，其表達能力及神智狀況亦均 屬正常，可見其違規態樣對於我國人民用路安全應無造成 立即且顯著之危險，對於我國社會秩序及用路人人身安全 之危害程度甚輕，其所破壞之法益程度應屬輕微，並非重 大，應不構成就業服務法第73條第6款規定之「情節重大 」要件。 （三）訴外人於警詢及偵查中均坦承犯罪，且其於我國並無刑事 有罪前科紀錄，檢察官固然未給予其緩起訴處分而係向法 院聲請簡易判決處刑，惟尚難憑此逕認其酒駕行為相較其 他經緩起訴處分者有何較高之非難性，而屬違反我國法令 情節重大。更何況訴外人之刑事案件已經准予易科罰金， 並宣告緩刑，其亦已履行緩刑宣告所附之條件。另參酌系 爭刑事判決理由中已明載「……另被告前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表乙份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，且其身份為外 勞，較為經濟弱勢，而所騎電動自行車危害性亦不若他車 為甚，其歷此次罪刑宣告之教訓應知警惕而無再犯之虞， 本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 3年，以勵自新。」等語，且桃園地院並未對訴外人諭知 驅逐出境之處分，適足以證明訴外人雖有違法，但不致於 不能繼續留在我國從事原有工作及活動，故訴外人所破壞 法益程度難認重大。 （四）被告作成原處分前並未給予原告陳述意見之機會，應有違 反行政程序法第102條規定之違法情事。訴外人離鄉背景 ，自104年起已來臺在原告處連續工作長達5年，工作表現 良好，亦無違規情事，現擔任管理職，負責管理夜班產線 之運作，經此教訓應無再犯之虞，懇請給予其改過自新機 會。原處分及訴願決定未察上情，逕為處分及駁回訴願， 實已違法。 （五）綜上，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： （一）刑法第185條之3第1項第1款係以「吐氣所含酒精濃度達每 公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」即認 有不能安全駕駛之情形，明定酒精濃度標準值，作為認定 「不能安全駕駛」之判斷標準，屬抽象危險犯。循立法脈 絡可知，立法者對於酒醉駕車行為，因其嚴重危及用路人 之生命身體安全，乃採取嚴刑嚇阻手段，即使尚未造成他 人死傷等實害，仍科以自由刑之制裁，期以防範未然，且 於數年間多次提高刑度，顯見立法者設此公共危險罪所保 護者，係屬重大法益。訴外人所違背之刑法第185條之3第 1項第1款，既屬立法政策裁量選擇予以高度制裁者，而其 具體行為破壞該條款所保護法益之情節亦非輕微，且酒後 不應駕車之觀念，已透過教育、宣導及各類媒體廣為介紹 傳達各界週知，訴外人對此自難諉為不知。其飲酒後，吐 氣所含酒精濃度高達每公升0.3毫克，竟仍心存僥倖，執 意騎乘電動自行車行駛於道路上，電動自行車雖屬慢車類 ，但因係以電力引擎驅動行駛，於道路上行駛仍具有相當 危險性，何況訴外人係逆向行駛，對交通安全所生危害非 輕，亦見其對於我國法令服從度較低，再犯可能性較高。 訴外人不但漠視自身安全，亦增加其他用路人無端風險， 且交通事故動輒造成死傷，其潛在危害不言可喻，顯係缺 乏對其他用路人生命、身體、財產安全之尊重，情節難謂 非屬重大。 （二）就業服務法為防止外國人非法工作並因應管理之需要，於 第73條明文規定各款廢止外國人聘僱許可之事由，其中第 6款規定外國人違反其他中華民國法令，情節重大之立法 目的，旨在避免外國人在臺從事工作期間有不當或不法行 為，致他人身體、人格、財產等權益受有損害，為保障雇 主聘僱外國人之利益，而以公權力介入廢止外國人聘僱許 可並令其出國。該款規定係立法者衡酌法律所規範生活事 實之複雜性與適用於個案之妥當性，運用「情節重大」之 不確定法律概念，其意義非難以理解，且為受規範者所得 預見，並可經由司法審查加以確認，並未違反明確性原則 。被告基於維護社會安定之行政管理目的，且考量訴外人 違法行為所影響之社會秩序、勞動關係、人身安全之危害 ，並同時衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）之 保護，認酒後駕車已罔顧法律禁止規範，侵害他人權益， 置他人人身、財產安全於不顧，實值非難，所為更已違反 就業服務法第42條外國人在臺工作不得有妨礙社會安定之 立法意旨，核屬情節重大，符合同法第73條第6款規定情 形。是否「情節重大」屬於不確定法律概念，基於外國人 進用、管理之政策決定，乃主管機關即被告之權責，就此 不確定法律概念如何涵攝，應予被告一定之判斷餘地。 （三）被告嚴格管制對外國人之聘僱，除基於國家經濟發展需要 而聘僱外國人工作，應為有效管理之外，亦著眼於外國人 之聘僱不得顯有妨礙本國人之就業機會，及對國內社會治 安不得造成不利影響等立法目的，使用之手段有助於該目 的實現，且屬必要，無違比例原則。至刑事判決未對訴外 人宣告驅逐出境，乃屬法院依據刑事法律審酌判斷範疇， 與被告本於就業服務法立法目的審酌外國人得否受聘僱於 我國工作，有所不同。而檢察官得否對訴外人為強制處分 或聲請刑事法院羈押？得否向刑事法院聲請簡易判決處刑 ，後續執行得否准予易科罰金？刑事法院得否以簡易程序 判決或諭知驅逐出境，刑法、刑事訴訟法均已明定法律要 件，此等事項不僅法定要件與就業服務法第73條第3款所 定要件不同，且屬檢察官或刑事法院依刑法、刑事訴訟法 審酌判斷範疇，與被告本於就業服務法許可外國人受聘僱 於我國工作需審酌之法定要件及情節有所不同，自不影響 被告本於職權作成原處分。另因原告屬不可歸責，原處分 已敘明嗣後如有聘僱外國人之需求，原告仍得檢附相關證 明文件，向被告提出申請，並未損害原告聘僱外國人名額 之權益。 （四）行政程序法第102條陳述意見之規定，乃要求行政機關作 成限制或剝奪人民權利之處分前，應予人民陳述意見之機 會。然基於行政效率或公益之要求，同法第103條列舉數 款得予以排除陳述意見之事由。有無此等得不予陳述意見 之事由，應由行政機關之立場判斷，與原處分之實體爭議 判斷無關。原處分之作成固然不利於被告，且於作成原處 分前未給予原告陳述意見之機會，但原處分所依據之事實 ，乃訴外人犯不能安全駕駛動力交通工具罪，而此已經桃 園地院為有罪判決，依系爭刑事判決已足以明白確認訴外 人犯不能安全駕駛動力交通工具罪之事實，而訴外人所為 既已該當就業服務法第73條第6款要件，被告僅得為廢止 聘僱許可之羈束處分，因此給予原告陳述意見之機會與否 ，無礙於實體判斷，故依行政程序法第103條第5款之規定 ，得不給予被告陳述意見之機會。 （五）綜上，並聲明求為判決：原告之訴駁回。 四、如事實概要欄所載事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭 執，並有系爭聘僱許可及外國人聘僱許可名冊影本各1份（ 見原處分卷第21至22頁）、勞動部勞動力發展署外勞申審業 務系統列印畫面影本（見原處分卷第23至24頁）、系爭刑事 判決影本1份（見原處分卷第16至19頁）、原處分及訴願決 定書影本各1份（見本院卷第29至31頁、第33至38頁）在卷 可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳 述，本件爭點應為：被告以原處分廢止系爭聘僱許可，且不 得再於我國境內工作，並責令原告如訴外人之刑已執行完畢 或經赦免，應於文到後14日內為訴外人辦理手續使其出國， 是否適法有據？ 五、本院之判斷： （一）本件應適用之法令及法理說明： 1.就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國 人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經 濟發展及社會安定。」此規定於就業服務法81年5月8日制 定時之立法理由為：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為 ，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上 之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外 國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工 作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及 其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條 件，以利國民就業之促進。」同法第43條規定：「除本法 另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國 境內工作。」此規定之立法理由為：「為避免外國人非法 在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安 定等造成不利影響，爰作此規定。」 2.就業服務法第48條第1項前段規定：「雇主聘僱外國人工 作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」同法 第73條規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者， 廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。二、 非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。三、連續曠職 三日失去聯繫或聘僱關係終止。四、拒絕接受健康檢查、 提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之 工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病。五、違反 依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令 ，情節重大。六、違反其他中華民國法令，情節重大。七 依規定應提供資料，拒絕提供或提供不實。」同法第74條 第1項復規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止 聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國 ，不得再於中華民國境內工作。」由上開規定可知，就業 服務法規定雇主聘僱外國人工作，必須事前申請許可，且 若有為申請許可以外之雇主工作、非依雇主指派即自行從 事許可以外之工作、連續曠職3日失去聯繫或聘僱關係終 止、拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身 心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關 指定之傳染病、違反依就業服務法第48條第2、3項、第49 條所發布之命令或其他我國法令且情節重大、拒絕提供依 規定應提供之資料或提供不實等情形，即廢止其聘僱許可 ，並即令其出國，不得再於我國境內工作。如此嚴格管制 對外國人之聘僱，除基於國家經濟發展需要而聘僱外國人 工作，應為有效管理外，亦著眼於外國人之聘僱不得顯有 妨礙本國人之就業機會，及對國內社會治安不得造成不利 影響等立法目的，其使用之手段有助於該目的實現，且屬 必要，尚與比例原則無違。至於就業服務法第73條第6款 規定之「情節重大」，其個案情節是否重大，應以該外國 人行為違反我國法令所破壞法益是否重大，及個案具體行 為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合予以整體判斷 ，此非屬行政機關裁量範圍，其決定自應受行政法院全面 性審查（最高行政法院109年度判字第468號判決意旨參照 ）。被告雖主張是否「情節重大」屬不確定法律概念，基 於外國人進用、管理之政策決定，乃被告之權責，就此不 確定法律概念如何涵攝，應予被告一定之判斷餘地云云， 然對於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，僅對於 具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考 核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科 技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估 或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判 斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性 ，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判 斷採取較低之審查密度。外國人在我國違反法令，是否「 情節重大」，雖屬不確定法律概念，但並非高度屬人性之 評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家 委員會之判斷，本院對被告所為判斷自得全面審查，尚難 認被告有何判斷餘地，是被告此部分主張容有誤會，自無 可採。 3.刑法第185條之3第1項第1款規定，以「吐氣所含酒精濃度 達每公升0.25毫克」或「血液中酒精濃度達百分之0.05」 以上即認有不能安全駕駛之情形，明定酒精濃度標準值， 作為認定不能安全駕駛之判斷標準，屬抽象危險犯，不以 發生具體危險為必要，可非難性係以不能安全駕駛為核心 。衡之刑法第185條之3不能安全駕駛動力交通工具罪，係 立法者為加強取締酒後駕車，維護交通安全，自原行政罰 提升至刑事罰，於88年4月21日修正刑法所增設。嗣鑑於 其處罰過輕，難收遏阻之效，又於100年11月30日將原刑 度「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰 金」提高至「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬 元以下罰金」，並增訂第2項加重結果犯之規定。其後，1 02年6月11日再次修法提高法定刑，除將第1項拘役及單科 罰金之刑種刪除外，並將第2項原刑度「致人於死者，處 一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年 以下有期徒刑」提高至「因而致人於死者，處三年以上十 年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒 刑」；迄108年6月19日再增訂同條第3項，對於曾犯不能 安全駕駛動力交通工具罪，經有罪判決確定或經緩起訴處 分確定，而於5年內再犯不能安全駕駛動力交通工具罪致 人於死或重傷者，分別處「無期徒刑或五年以上有期徒刑 」及「三年以上十年以下有期徒刑」。其立法意旨在於， 行為人於經法院判決有罪確定或經檢察官為緩起訴處分確 定後5年內，再犯不能安全駕駛動力交通工具罪，並肇事 致人於死或重傷，顯具特別之實質惡意，為維護用路人之 安全，保障人民生命、身體法益，有針對是類再犯行為提 高處罰之必要性，以抑制酒駕等不能安全駕駛行為之社會 危害性。循此立法脈絡可知，立法者對於酒醉駕車行為， 因其嚴重危及用路人之生命身體安全，乃採取嚴刑嚇阻手 段，即使尚未造成他人死傷等實害，仍科以自由刑之制裁 ，並於數年間多次提高刑度，以期防範未然，顯見刑法第 185條之3不能安全駕駛動力交通工具罪所保護者，係屬重 大法益。 4.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人 民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處 分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分 相對人陳述意見之機會。」同法第103條第1項第5款規定 ：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之 機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以 確認者。……」同法第114條第1項第3款及第2項則規定： 「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第一 百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。（第2項 ）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結 前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為 之。」 （二）被告以原處分廢止系爭聘僱許可，且不得再於我國境內工 作，並責令原告如訴外人之刑已執行完畢或經赦免，應於 文到後14日內為訴外人辦理手續使其出國，核無違誤： 1.查訴外人於109年2月27日晚間11時許起至翌（28）日凌晨 0 時許止，在桃園市○○區○○路某海產店飲用啤酒後， 仍於同（28）日凌晨0時20 分許，自該處騎乘電動自行車 逆向行駛於道路上。嗣於同日凌晨0時23 分許，訴外人騎 車行經桃園市○○區○○路○○號前，為警攔檢查獲，並測 得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.3毫克（0.3mg/l）。訴 外人因上開行為犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全 駕駛動力交通工具罪，經桃園地院以系爭刑事判決判處有 期徒刑2 月，並諭知易科罰金折算標準及為附條件緩刑宣 告等情，有系爭刑事判決影本1 份在卷可憑（見原處分卷 第16至19頁），堪認訴外人確於被告核准聘僱許可期間， 犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工 具罪。又依前述說明，刑法第185條之3第1項第1款之不能 安全駕駛動力交通工具罪，既以保護用路人之生命、身體 安全等重要法益，而經立法者賦予高規格之制裁手段，即 使未造成他人死傷等實害，仍應認原告犯行所破壞之法益 係屬重大，是原告所稱刑法第185條之3第1項第1款所保護 之法益並非重大法益乙節，並不可採。 2.證人蔡境珉到庭證稱：當日我是與另一位同事一起執行夜 間巡邏勤務時，看到大約3台電動自行車從餐廳出來逆向 行駛過馬路，他們3位都有喝酒，我有示意請他們停下。 訴外人從餐廳騎出來大約5、6公尺就被我攔下，他另外兩 位朋友則逃跑，我同事就去追另2台電動自行車。訴外人 違規的時間是凌晨0時32分，當時已經很晚，路上沒有車 輛跟行人。南祥路是雙向道路，訴外人是貪圖方便所以從 南上路逆向行駛欲左轉南祥路，沒有先在南上路的路口機 ○○○區○○○○路口晚上交通號誌是閃黃燈。我查獲訴 外人時，他的表達能力及神智狀況還算正常等語綦詳（見 本院卷第129至133頁），並經其當庭手繪訴外人行向示意 圖1紙附卷可參（見本院卷第143頁），足證訴外人飲酒後 ，係騎乘電動自行車逆向行駛於道路之上，其所為顯已對 於我國人民用路安全造成顯著之危險，對於我國社會秩序 及用路人人身安全之危害程度非輕，堪認其具體行為態樣 所破壞法益程度亦屬重大。 3.原告雖主張訴外人係騎乘電動自行車上路，而電動自行車 速度僅約每小時25公里，危害難與騎乘電動機車或燃油型 機車相比。且訴外人酒測值僅每公升0.3毫克，其騎乘電 動自行車上路後，約3分鐘即為警攔檢查獲，行駛距離僅 約5、6公尺，並非長時間、長途騎乘或因有蛇行、搖晃等 不能安全駕駛之行為而遭查獲，被查獲時周遭確實無其他 用路人或行駛車輛，其表達能力及神智狀況亦均屬正常， 可見其違規態樣對於我國人民用路安全應無造成立即且顯 著之危險，對於我國社會秩序及用路人人身安全之危害程 度甚輕，應不構成就業服務法第73條第6款規定之「情節 重大要件」云云。然而，刑法第185條之3第1項第1款之不 能安全駕駛動力交通工具罪係以「吐氣所含酒精濃度達每 公升0.25毫克」或「血液中酒精濃度達百分之0.05以上」 即認有不能安全駕駛之情形，立法者既明定酒精濃度標準 值，即應以之作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，故 該罪屬抽象危險犯，只要行為人飲酒後達到立法者所設定 之酒精濃度標準值，即應認定行為人已達「不能安全駕駛 」之程度，如其仍有駕車行為，即已危及他人生命、身體 法益，而具有危險性，毋庸再視具體個案情節判斷有無具 體危險。本件訴外人於飲酒後，其呼氣酒精濃度既已達每 公升0.3毫克，竟仍騎乘電動自行車上路，堪認其所為已 危及他人生命、身體法益，而具有危險性，此不因訴外人 騎車時道路上時是否仍有其他用路人，抑或是其表達能力 、神智狀況是否正常而有差異。又其行車距離雖然僅約5 、6公尺，然訴外人於行為時係居住在「桃園市○○區○ ○○街○○號0-0」樓，其於警詢及偵查中自承：我○○○ 區○○路不知名餐廳騎車要返家等語，此有訴外人警詢及 偵訊筆錄各1份在卷可憑（見臺灣桃園地方檢察署偵查卷 第13至15頁、第41至42頁），可見訴外人原本酒後騎乘電 動自行車距離非短，其係因遭員警查獲才僅行駛5、6公尺 ，倘若其未經員警查獲，勢將繼續行駛於道路上。再者， 刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具 ，係以駕駛「動力交通工具」為刑罰之構成要件，並未因 行為人所駕駛車輛屬「汽車」或「慢車」而有區別，故可 非難性係以「不能安全駕駛」為核心。縱使訴外人飲酒後 係駕駛屬於慢車之電動自行車，對於其他用路人仍具有危 險性，除其直接駕車撞擊行人致傷外，亦可能因不能安全 駕駛致其他車輛急速閃避而發生死亡車禍，遑論訴外人於 飲酒後甚且逆向行駛於道路上，其對用路人所生危害更是 極為明顯，故實難認其所為情節輕微，是原告此部分主張 ，尚難憑採。 4.原告又主張不能以檢察官係向法院聲請簡易判決處刑為由 ，逕認訴外人所為違反我國法令情節重大。且訴外人之刑 事案件已經准予易科罰金，並宣告緩刑，而其已履行緩刑 宣告所附之條件，且桃園地院並未對訴外人諭知驅逐出境 之處分，適足以證明訴外人雖有違法，但不致於不能繼續 留在我國從事原有工作及活動，故訴外人所破壞法益程度 難認重大云云，然檢察官是否對訴外人為緩起訴處分，抑 或是向法院聲請刑事簡易判決處刑，後續刑之執行得否准 予易科罰金；刑事法院得否以刑事簡易程序判決，是否為 緩刑之宣告或諭知驅逐出境，刑法、刑事訴訟法均已明定 法律要件，此等事項不僅法定要件與就業服務法第73條第 3款所定要件不同，且屬檢察官或刑事法院依刑法、刑事 訴訟法審酌判斷範疇，與被告本於就業服務法是否仍許可 外國人受聘僱於我國工作，須審酌之法定要件及情節有所 不同，原處分自不受檢察官或刑事法院於刑事案件中對於 上述事項判斷之影響，是原告此部分主張亦有誤會，自不 可採。 5.至原告雖以被告作成原處分前並未給予原告陳述意見之機 會為由，主張原處分有違反行政程序法第102條規定之違 法情事云云。惟依行政程序法第102條、第114條第1項第3 款、第2項規定可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由 或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意 見之機會，若行政機關未給予處分相對人陳述意見之機會 ，該處分雖有違法，但此瑕疵並非不能治癒。本件被告所 為原處分之效力，將使原告與訴外人間勞動關係驟然終止 ，恐影響原告業務運作，對於原告權利之影響實屬重大， 堪認係限制人民權利之行政處分。又細繹被告作成原處分 所考量之因素，除訴外人犯不能安全駕駛動力交通工具罪 外，尚包括「對於勞動關係之影響」（見原處分說明三） ，而此項因素未見系爭刑事判決有何事實認定，故就「對 於勞動關係之影響」此一因素而言，系爭刑事判決顯然無 法作為該因素之判斷根據，難認被告所為之原處分所根據 之事實已客觀明白足以確認，是被告援引行政程序法第10 3條第5款規定主張作成原處分前得不給予原告陳述意見之 機會，固有未洽。然原處分雖有上述瑕疵，但原告於提起 訴願時，已明確指出「……公司也已培訓MARAMOT NOEL M ORENO君多年，且平日素行良好，請求給他改過自新的機 會。而也因新冠肺炎影響，國內外邊境也嚴禁辦理外籍人 員辦理來台工作，為免影響工廠生產運作。勞工表示願遵 循相關罰金執行得緩刑三年，不得再犯。……」，此有原 告之訴願書1份在卷可憑（見訴願卷一第2頁），堪認本件 已於訴願程序中給予原告就「對於勞動關係之影響」此一 事項陳述意見之機會，且原告事實上亦已陳述意見，足認 已補正先前之瑕疵。是原告此部分主張，並不可採。 6.從而，本件原告於飲用啤酒後，未待其體內酒精成分完全 代謝至法定標準以下，即駕駛動力交通工具逆向行駛於道 路之上，而犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛 動力交通工具罪，致遭桃園地院以系爭刑事判決判處有期 徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準及為附條件緩刑宣告 在案，其行為所破壞之法益為重大法益，且破壞法益程度 亦屬重大，堪認原告所為確與就業服務法第73條第6款所 定「違反其他中華民國法令，情節重大」要件相符。被告 據此認定原告之行為符合就業服務法第73條第6款要件， 並無違誤。 （三）綜上所述，原告主張原處分違法之各種理由，均不可採。 原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無 理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第四庭 　　審判長法 官　畢乃俊 　　　 法 官　侯志融 　 　　 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　　4 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳可欣