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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴字第562號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年7月29日辯論終結 原　　　告　阿克米餐飲有限公司 代　表　人　蘇子怡（董事長） 訴訟代理人　林世昌　律師 　　　　　　陳姝蓉　律師 被　　　告　臺北市政府勞動局 代　表　人　陳信瑜（局長） 訴訟代理人　黃慧婷　律師 　　　　　　張浩倫　律師 上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國1 09年3月19日府訴一字第1096100561號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告經營餐飲業，為適用勞動基準法之行業。被告於民國10 8年3月19日派員實施勞動檢查，被告認原告對所屬勞工蕭○ 毅（下稱蕭君，於106年11月13日到職）有下述7項違反勞動 基準法（下稱勞基法）規定事由，依同法第79條第1項第1款 、第3項、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞基法事 件統一裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）等規定，以108年8月 15日北市勞動字第10860337081號裁處書（下稱原處分）， 以原告有7次違規行為而裁處罰鍰各新臺幣（下同）2萬元， 7次合計共處14萬元，並公布原告名稱及負責人姓名（嗣後 被告業於108年10月5日公布原告名稱及負責人姓名而已執行 完畢）： 1.原告於108年2月15日對勞工蕭君為108年2月28日終止勞動契 約之預告，應係基於蕭君有勞動基準法第11條第5款所規定 對於所擔任工作不能勝任之事由，卻就蕭君於108年2月17日 、18日、24日及28日共4日之請假謀職，未給付蕭君請假期 間工資，係違反勞基法第16條第2項規定（下稱違規事實1） 。 2.依蕭君年資（1年以上未滿3年），原告前開預告終止勞動契 約應於終止20日前即預告，原告僅提前13日而於108年2月15 日始預告，卻未給付所短少預告期間7日之工資（20日－13 日＝7日），違反勞基法第16條第3項規定（下稱違規事實2 ）。 3.原告與蕭君約定每小時工資新臺幣（下同）140元（108年2 月起調整為150元），工作時間週五及週六為晚間至翌日3時 。蕭君於107年3月2日、9日、10日、16日、17日、23日、24 日、9月15日及22日出勤，下班時間均超過翌日3時，原告卻 未給付前開日期之平日延長工時工資，違反勞基法第24條第 1項規定（下稱違規事實3）。 4.原告未實施變形工時制度，與蕭君約定每週起迄為週一至週 日，未約定何日為休息日及例假日。蕭君於107年12月24日 至29日間連續出勤6日，於107年12月29日休息日出勤8小時 ，原告應給付蕭君休息日出勤工資1,774元【140元*（2小時 *4/3+6小時*5/3）】，惟原告僅以平日出勤之工資標準給付 1,120元（140元*8小時），違反勞動基準法第24條第2項規 定（下稱違規事實4）。 5.蕭君於108年4月9日向原告申請出勤紀錄卻遭拒絕，原告就 此違反勞基法第30條第6項規定（下稱違規事實5）。 6.蕭君依約向原告表明於108年2月9日18時30分至同年月10日 3時排定特別休假，經原告拒絕（原告並以該日蕭君係曠職 ），違反勞基法第38條第2項規定（下稱違規事實6）。 7.107年11月24日（原處分誤載為107年12月24日）為地方公職 人員選舉投票及公民投票日，屬於勞動部指定應放假日。蕭 君於是日出勤工資應加倍發給，惟原告未加倍給付出，違反 勞基法第39條規定（下稱違規事實7）。 原告不服，遞經臺北市政府駁回訴願，遂提起本件訴訟。 二、本件原告主張： (一)關於違規事實1、2部分：蕭君未經原告代表人蘇○怡同意， 即於108年1月底自行於2月份班表上註記：2月1日至8日婚假 、9日（應指當日18時30分至翌日即10日3時）特休、10日至 14日排休，而其中婚假部分，依原告之員工手冊規定，蕭君 雖曾於107年9月26日傳訊息與原告請求展延婚假1年，斯時 原告並未同意；另108年2月8日蕭君突然以LINE訊息申請於 當日（8日）及翌日（按指9日18時30分前）病假2日，因其 並未檢附診斷證明書，且於翌日即同年月10日至14日又連續 排休3日以上，均違反原告員工手冊規定，原告以蕭君連續 無故曠工11日（自108年2月1日至14日，並扣除該月4日至6 日之春節休假），確為有據。又原告代表人隨即於108年2月 15日以通訊軟體通知蕭君上開解僱事由，足見原告乃依勞基 法第12條第1項第4款、第6款規定解雇蕭君，洵屬適法，原 告自無須依同法第16條第2項預告終止勞動契約，亦無庸給 付謀職假薪資，更無須給付蕭君預告工資，原處分以原告違 反勞基法第16條第2、3項規定之情形，應有違誤。 (二)關於違規事實3至5及7部分： 1.其中違規事實3者，原告員工手冊有明載採加班申請制，蕭 君於107年3月2、9、10、16、17、23、24日及9月15、22日 未事先提出加班申請，原告自無須依勞基法第24條規定給付 延長工時工資（原告並不爭執3月份金額計747元、9月份計 374元，本院卷第323至325頁之筆錄）且原告乃經營酒吧業 ，蕭君於下班時間屆至後，常逗留公司與其他員工或客人聊 天約10幾至20、30分鐘而未提供勞務，原告應亦無庸支付此 期間延長工時工資。 2.就違規事實4部分，蕭君雖於107年12月24日至29日間連續出 勤6日，此係其違規私自代班所致，依其與店長蘇○信108年 12月4日通訊軟體互傳之排班表可知，蕭君原本於108年12月 23日、27日排休，當月並無連續上班6日之情形，而蕭君又 未依員工手冊規定申請代班，原告自無從知悉上述連續上班 6日情形，應不違反勞基法第24條第2項規定。 3.又縱認原告就違規事實3至4有違法，被告亦應斟酌上情，並 就違規事實5及違規事實7部分，考量原告係初犯且不諳法律 ，違規事實5部分係誤認蕭君已非所屬勞工，違規事實7部分 則誤認所屬員工上班時間（晚間6時30分至凌晨2時30分，一 般假日前夕為晚間7時至凌晨3時），與投票時間（上午8時 至下午4時）並未重疊而毋庸加倍給付，實際更未影響蕭君 投票權益，違規情節均屬輕微，被告卻未依行政罰法第8條 但書規定從輕量處，亦有不當。 (三)關於違規事實6部分，依原告員工手冊規定，蕭君如欲請休 特休，應於15日前提出請假卡申請，且不得於週五、週六及 假日前夕（包含重大節日前一天）排休，惟蕭君未踐行上開 手續，擅自在108年2月份班表上9日（週六、大年初五）欄 位填寫「年」字排休，且蕭君既有就員工手冊簽名確認，可 見雙方就特休排定時日已有事前協商，原告更於108年1月底 即與蕭君協商須於2月8日、9日到班，蕭君未提前申請且違 反原告之員工手冊規定，原告係基於正當理由拒絕其特休假 之排定，並未違反勞基法第38條第2項規定，被告此部分認 定亦有違誤等語。 (四)並聲明： 1.訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰14萬元部分均撤銷。 2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。 三、本件被告則以： (一)關於違規事實1、2部分，依原告108年2月21日資遣通報及同 年月28日開立之蕭君離職證明書，原告均係明示依勞基法第 11條第5款終止與蕭君之勞動契約，基於誠信原則本不得隨 意改列，且原告108年2月15日預告解僱所持原因，即為蕭君 之工作狀況及同年月8日、9日未出勤等情，可見原告係依勞 基法第11條第5款規定解雇蕭君，在勞動契約終止後自無從 再更易為更不利蕭君之勞基法第12條第4款、第6款終止勞動 契約事由。則原告自應依同法第16條第2項規定給予蕭君同 年月17、18、24、28日請謀職假期間工資，原告未給付即已 違反上開規定。又由原告代表人與蕭君等對話紀錄，原告事 前即已同意蕭君展延婚假，蕭君在原告同意期限內（即108 年3月至4月前）排定婚假，自無須再向原告申請；另蕭君於 108年2月9日至14日排休，關於同年月9日排定之特休假，原 告並無勞基法第38條第2項但書所規定得予否准事由存在， 原告謂蕭君曠工，得依勞基法第12條第4款、第6款終止契約 云云，應非事實。進而，原告自應依同法第16條第2項規定 給予蕭君同年月17、18、24、28日請謀職假期間工資，原告 未給付，自有違規事實1所述違反勞基法第16條第2項之情形 ；再蕭君於106年11月13日到職，至108年2月28日勞動契約 終止，年資計1年以上未滿3年，原告遲至108年2月15日始通 知資遣，不符勞基法第16條第1項規定，且未給付不足預告 期間之工資，亦有違規事實2所示違反同條第3項規定之情。 (二)關於違規事實3至5及7部分： 1.其中違規事實3所示者，依蕭君107年3月及9月出勤紀錄，其 分別於同年3月2、9、10、16、17、23日及9月22日延長工時 0.5小時，3月24日及9月15日延長工時1小時，惟原告未給付 延長工時工資，亦未提供補休，且原告經營酒吧餐飲業，常 有顧客未離去致勞工需留守而逾時下班之情形，原告未能提 出蕭君逾時下班未提供勞務之具體事證，對於蕭君延長工時 提供勞務，復未為反對之意思表示或防止措施，自當負有給 付延長工時工資之義務，其未給付即構成勞基法第24條第1 項規定之違反。 2.另違規事實4部分，蕭君於107年12月24日（週一）至29日（ 週六）連續出勤6日，該週蕭君至少有1日係於休息日出勤， 如依被告所述107年12月29日為蕭君休息日，則其於該日出 勤8小時，原告即應給付休息日出勤工資1,774元〈計算式： 140元×(2小時×4/3+6小時×5/3)〉，惟原告僅以平日出勤 之工資標準，給付蕭君1,120元（140元×8小時），且被告 調查時原告會計所提供當月班表，亦可見原告當知蕭君連續 出勤情形，原告就此亦已違反勞動基準法第24條第2項規定 。 3.原告有遵法義務，其又未提出具體事證證明有特殊正當之事 由致無法得知法規範存在，難認其有何得適用行政罰法第8 條但書規定減輕之情事，被告就違規事實3至5及7依法裁處 ，並無違誤。 (三)關於違規事實6部分，蕭君於108年1月31日即指定於同年2月 9日18時30分至翌日（10日）3時請特別休假，原告卻拒絕且 列為曠職及資遣，且原告員工手冊所定特休請假程序，仍不 得違反勞基法第38條第2項規定，本件原告僅係因蕭君未事 先商量即連續排休多日，認造成原告排班困擾而拒絕蕭君之 特休排定，並非基於企業經營上之急迫需求，與上開勞基法 第38條第2項規定不合。況縱使原告確有企業經營上之急迫 需求，或蕭君未依員工手冊所定程序請休特別休假，基於勞 工之法定特休排定權，原告亦與蕭君協商調整，原告卻未有 何實質與蕭君協商調整、達成共識之舉措，亦可見其有過失 違反第38條第2項規定之情，被告據以作成原處分，均符合 規定，原告訴請撤銷，應無理由等語，資為抗辯。 (四)並聲明：駁回原告之訴。 四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有被告勞動檢查結果通知書、違反勞動基準 法等規定事項表、會談紀錄（本院卷第167至174頁、第179 至185頁）、原告108年2月班表（本院卷第343頁）、原告員 工手冊（本院卷第199至220頁）、相關對話紀錄（本院卷第 191頁、本院卷第363至364頁、第107頁、第299頁）、原告 之資遣通報紀錄（本院卷第297頁）、蕭君離職證明書（本 院卷第175至177頁）、蕭君108年2月薪資明細（本院卷第18 7頁）、蕭君107年3月、9月、11月、12月出勤紀錄（本院卷 第221、223、237、229頁）、蕭君107年3月、9月、11月、1 2月薪資表（本院卷第225、227、239、233頁）、原處分（ 本院卷第157至159頁）、訴願決定（本院卷第161至166頁） 、臺北市政府違反勞動基準法事業單位及事業主公布總表（ 原處分可閱卷第1頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符 。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為： 1.就違規事實1、2部分，原告當時究係依勞動基準法第11條第 5款規定預告終止與蕭君之勞動契約，或係依同法第12條第1 項第4、6款解僱（不須預告終止）？原告就蕭君108年2月17 日、18日、24日及28日請假謀職，是否有未給付工資之違規 ？原告是否有短給預告期間7日工資之違規？ 2.就違規事實3至5及違規事實7部分，原告有減輕事由？另前 開事實概要欄3所示部分，蕭君是否未實際加班？是否加班 前須經申請卻未申請而不得加班？原告就此是否負有給付延 長工時工資之義務？ 3.就違規事實6部分，蕭君是否未依與原告間員工手冊等約定 ，於15日前填載申請假卡，就108年2月9日（星期六）為特 別休假，事先辦理請假手續？原告拒絕是否有正當理由？原 告就此是否違反勞動基準法第38條第2項規定？ 五、本院之判斷如下： (一)按勞基法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主 不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時。」第12條第1項第4、6款規定：「勞工有 左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……四、違反 勞動契約或工作規則，情節重大者。……六、無正當理由繼 續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」第16條規定：「 （第1項）雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定：……二、繼續工作1年以 上3年未滿者，於20日前預告之。……（第2項）勞工於接到 前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時 數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給 。（第3項）雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資。」第24條規定：「（第1項）雇主延 長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加 給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資 額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者， 按平日每小時工資額加給3分之2以上。……。（第2項）雇 主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內 者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上； 工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3分之2以上。」第30條第5項、第6項規定：「（第5項） 雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。（第6項）前項出勤 紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申 請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」第36條第1 項前段規定：「勞工每七日中應有2日之休息，其中1日為例 假，1日為休息日。」第38條第1項、第2項規定：「（第1項 ）勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：……二、1年以上2年未滿者，7 日。……。（第2項）前項之特別休假期日，由勞工排定之 。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得 與他方協商調整。」第39條規定：「第36條所定之例假、休 息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應 由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應 加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照 常工作者，亦同。」第79條第1項第1款、第3項規定：「（ 第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上10 0萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、 第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第 41條、第49條第1項或第59條規定。……。（第3項）違反… …第第16條、……規定者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下 罰鍰。」第80條之1規定：「（第1項）違反本法經主管機關 處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、 負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰 。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之 勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重 之標準。」 (二)關於違規事實1、2部分，原告係依勞動基準法第11條第5款 規定預告終止與蕭君之勞動契約，被告以其有過失違反同法 第16條第2項規定未給付蕭君謀職假工資，及違法同條第3項 規定短給預告期間7日工資等情，並無違誤： 1.本件原告並不爭執所屬店長係於108年2月15日以手機通訊訊 息通知蕭君，於15天前預告將解雇蕭君，隨即且於108年2月 21日在資遣通報資料系統上，向被告提出與所屬勞工蕭君間 終止勞動契約之通報，當時所登載離職日期且為：「108年3 月1日」、離職原因：「勞基法第11條第5款勞工對於所擔任 之工作卻不能勝任時」，有前開訊息對話紀錄、被告之資遣 通報資料查詢表影本各1份在卷可按（本院卷第107頁、第29 7頁）；另被告於108年3月19日、5月14日前往原告處為勞動 條件檢查時，被告之會計陳○莉、陳○珠亦均稱原告係於10 8年2月15日以簡訊告知蕭君工作至同年月28日止，所開立之 離職證明書，就離職原因亦係勾選「勞基法第11條第5款」 ，有各該會談紀錄暨離職明書影本各1份可佐（本院卷第169 至175頁、第179至182頁），均可見斯時原告對蕭君所表明 並據以通報被告之契約終止事由，乃勞基法第11條第5款所 規定者，此情甚為明確。 2.原告雖主張斯時乃依勞基法第12條第1項第4、6款解僱蕭君 ，並進而謂其即不須適用勞基法第16條第2、3項規定，自亦 無就蕭君謀職假違規未給付薪資，或未給付蕭君預告期間工 資等問題云云。但如前述，由前述資遣通報或開立與蕭君之 離職證明書登載情節，原告當時實已具體指明解僱蕭君之法 律依據，並非如其之主張；再參酌原告代表人與蕭君之108 年2月15日LINE對話紀錄，原告代表人所稱終止契約原因， 亦僅見述及對蕭君108年2月8日、9日之休假處理有所不滿， 並指摘蕭君對人不尊重，質疑蕭君工作狀況等情（本院卷第 299頁），斯時其對蕭君休假日數之指摘既僅2日，本不符同 法第12條第1項第6款所規定：「無正當理由繼續曠工三日， 或一個月內曠工達六日者」情形，細觀前述內容，又未見尚 有具體指涉蕭君違反勞動契約或工作規則且情節重大等情由 ，反而由其對蕭君工作狀況不滿之陳述，較為符合同法第11 條第5款所規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」 者，上情均可證原告主張依勞基法第12條第1項第4、6款解 僱蕭君云云，乃事後所改稱，並不在其前與蕭君間終止勞動 契約之意思表示範圍內。 3.況且，原告事後所執得依勞基法第12條第1項第4、6款終止 與蕭君勞動契約之原因，係基於蕭君於108年2月1日至14日 有無故曠職達11日（扣除108年2月4日至6日店休3日）云云 ，除明顯與前述原告店長在被告調查時，僅指明對蕭君108 年2月8日、9日請假有質疑之情形不符外，以原告亦稱蕭君 有事先在108年2月份排班表（本院卷第341至343頁）劃記請 假，其中108年2月1日至8日，班表上係劃記向原告申請婚假 、2月9日（18時30分至翌日即10日凌晨3時）則係劃記「年 」而排定特休假、2月10至14日則申請休假等情，另亦有蕭 君所提出前開108年2月1日至8日婚假、108年2月9日特休假 之員工請假簽認表影本2紙可資佐證，顯然原告在向蕭君為 終止勞動契約之意思表示前，即已知蕭君各該請假之申請， 若原告就108年2月8日、9日以外之其餘請假日數，同樣亦認 蕭君構成曠職而擬據以適用勞基法第12條第4、6款規定解僱 蕭君，何以原告當時絲毫未曾向蕭君提及，且嗣後被告於10 8年5月14日前往勞動檢查時，原告所指派說明之會計人員仍 稱原告係針對蕭君108年2月8日、9日認定曠職，實與常理不 符；此至多僅可認原告終止契約時，關於蕭君108年2月8日 、9日外之其餘婚假、休假申請，其或許仍存質疑而尚待與 蕭君協調中（依被告所提出前於107年9月26日原告代表人與 蕭君等對話紀錄《本院卷第191頁》，原告代表人曾表示同 意蕭君展延婚假，僅係相關申請文件仍待補足，而蕭君排定 之前開婚假日期，確亦在原告同意之期限範圍內《即108年3 月至4月前》，但難認原告在終止彼此勞動契約前，曾有明 確否准蕭君婚假申請之舉），後續甚或涉及原告是否令蕭君 補辦相關手續暨如何依彼此約定給薪等問題，但原告當時究 未執為單方終止契約之理由，既甚明確，其斯時單方主張終 止契約之具體內容，顯與勞基法第12條第1項第4、6款規定 情由無關，應認原告僅係依勞基法第11條第5款規定，於108 年2月15日預告於108年2月28日終止與蕭君間勞動契約，較 符合事實。是原告此部分主張，並不足採。 4.進而，原告於108年2月15日既係依勞基法第11條第5款預告 於同年月28日終止與蕭君間勞動契約，業如前述，距蕭君於 106年11月13日至原告處任職止，蕭君之年資乃1年以上未滿 3年，屬於勞基法第16條第1項第2款應於20日前預告終止之 情形。則原告預告終止勞動契約後，蕭君依同條第2項規定 為另謀工作請假期間，原告即應如數給付工資；而蕭君係於 108年2月17日、18日、24日及28日請假謀職卻未給付該4日 薪資乙節，業據原告指派之會計人員在被告勞動檢查時陳述 明確，並提出給付蕭君之108年2月份薪資明細表、前開日期 登載「謀」字之2月份班表影本等件為憑（本院卷第181頁、 第187頁、第189頁），可見原告與蕭君結算108年2月份薪資 時，應已知悉並同意蕭君前開4日為謀職假申請，被告以其 疏未注意依法須如數給付之義務，係過失違反勞基法第16條 第2項規定（見原處分理由欄記載及本院第417頁之筆錄）， 即為有據。再如前述，原告於108年2月15日預告蕭君於108 年2月28日終止契約，確實僅提前預告13日，相較於法定預 告期間20日所短少之7日（20日-13日=7日），原告即應依勞 經法第16條第3項規定按日計付預告期間工資，而其既未給 付，且對於自身應負之給付義務，當能注意須依法辦理卻疏 未注意，被告以其係過失違反勞動基準法第16條第3項規定 ，即無違誤。 (三)被告以原告就違規事實3至5及7部分，分別係過失違反勞基 法第24條第1、2項、第30條第6項規及第39條規定，以原處 分各裁處最低罰鍰2萬元，亦無違誤： 1.關於違規事實3部分，原告並不爭執蕭君於107年3月2日、9 日、10日、16日、17日、23日、24日、9月15日及22日出勤 紀錄所載下班時間，均超過其等約定工作時間（即凌晨3時 許），且各該時間蕭君係停留在原告店內等情（本院卷第3 09至311頁之筆錄），並有蕭君之各該月份班表暨薪資表影 本各1份在卷可按（本院卷第221及225頁），堪認蕭君確有 在延長工作時間停留店內工作之事實；而參酌勞動契約屬於 雙務契約，勞工在約定的正常工作時間內為雇主提供勞務， 雇主則以工資為對待給付，勞基法第24條並規定雇主對於延 長工作時間的勞工負有給付延長工作時間工資的義務，雖然 使勞工在正常工作時間以外工作乙事，原則上須經勞雇雙方 同意，但因勞工常屬弱勢一方，有時且囿於企業組織文化、 氛圍等，難以期待全然可與雇主立於平等地位協商，而雇主 對於管領下工作場所之勞工提供勞務情形，復具有指揮監督 權利而可適時掌握勞務提供狀況，勞工有無在正常工作時間 外延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供 勞務，或基於雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工 作場所，有延長工作時間以提供勞務，雇主卻未制止或為反 對的意思而予以受領之情形，均應認勞動契約雙方當事人已 就延長工時工作達成合意，雇主就勞工延長工作時間之勞務 ，即負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資 的義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同(最高行政 法院108年度判字第437號判決意旨參照）。是以，本件蕭君 既有在約定工作時間屆至後，仍持續停留工作場所而延長工 作時間，並據以登載於出勤紀錄，原告應可即時知悉蕭君有 延長工作時間之情，其既未拒絕而仍受領蕭君提供之勞務， 依前揭說明，無論蕭君事前或事後是否有未依工作規則填寫 申請單等完成經原告核准之手續，均無礙於原告有同意而須 依法給付各該延長工時工資與蕭君之義務。原告雖另泛稱蕭 君在店內停留期間實際未從事工作云云，並未見其具體指明 蕭君有何非為工作卻仍至工作場所之必要，或原告就此有何 拒絕受領蕭君為延續前工作而延長工時之勞務提出，此節即 不足為對原告有利之認定。是則，被告以原告當注意且能注 意核對後如數給付，卻未依法給付蕭君前開延長工時工資， 認原告至少有過失違反勞基法第24條第1項規定之行為，自 無違誤。 2.關於違規事實4部分，原告並不爭執與蕭君間係約定每週起 迄為週一至週日，且未約定何日為休息日及例假日，依勞基 法第36條第1項前段規定，每7日中即應予蕭君2日之休息， 同法施行細則第22條之3並規定：「本法第36條第1項、第2 項第1款及第2款所定之例假，以每7日為一週期，依曆計算 。雇主除依同條第4項及第5項規定調整者外，不得使勞工連 續工作逾6日。」而蕭君確有於107年12月24日至29日間連續 出勤6日之事實，原告卻未依勞基法第24條第2項給付休息日 工資（蕭君休息日出勤工資應為1,774元【140元×（2小時 ×4/3+6小時×5/3）】，而僅按平日工資標準計付1,120元 （140元×8小時），並有蕭君之該月份班表暨薪資表影本各 1份在卷可按（本院卷第229及233頁），原告復不爭執於107 年12月29日應屬蕭君休息日卻有出勤8小時之情（本院卷第3 09至311頁之筆錄），原告就此自已構成勞基法第24條第2項 規定之違反，被告以其至少有未注意法律明文而至少有過失 ，亦無不合。至於原告另謂係因蕭君自行換班所造成云云， 以原告對員工班表及實際上班等情，基於雇主指揮監督權限 本得自行查對，其自身疏未查對，即應負過失之責，故其此 部分主張，仍不可取。 3.關於違規事實5、7部分，原告並不爭執有拒絕依蕭君申請提 供其出勤紀錄，及於107年11月24日（原處分誤載為107年12 月24日）之地方公職人員選舉投票及公民投票日（勞動部指 定放假日），令蕭君出勤卻未加倍發給工資等事實（本院卷 第311至313頁），被告以原告疏未注意依法辦理，分別有過 失違反勞基法第30條第6項、第39條規定之行為，即為有據 。原告雖稱係因不熟悉法令，且蕭君工作時間不妨礙其參與 投票，謂有行政罰法第8條但書減輕事由云云，以被告分別 裁處罰鍰2萬元，乃勞基法第79條第1項第1款之法定最低罰 鍰金額，原告所陳情節，且只須其善加注意法律規定即可防 免，被告以其情節並無得適用行政罰法第8條但書規定與以 減輕之情，自無違誤，且被告就此所為各該裁罰，亦難認有 何違反比例原則或裁量怠惰等違法，原告此部分指摘，應屬 無據。 (四)就違規事實6部分，蕭君排定108年2月9日（指18時30分許至 翌日即10日3時許）之特別休假，尚難認原告有勞基法第38 條第2項但書規定得予拒絕之事由，其卻逕以蕭君係曠職， 堪認原告有過失違反勞動基準法第38條第2項規定之責： 1.按勞基法第38條第2項規定於105年12月21日修正，明文賦予 勞工排定特別休假之權利，修正理由即係著眼於勞工特別休 假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動 力，以落實勞工休息權，若雇主有同條項但書基於企業經營 上之急迫需求，亦須與勞工協商調整，否則即應依勞工之排 定給予特別休假。而本件蕭君至遲於108年1月26日，即有在 108年2月份給班表劃記排定108年2月9日為特別休假日，有 班表影本1份為證（本院卷第341至343頁），原告就此亦不 爭執，依勞基法第38條第2項前段規定，原告即應依蕭君之 排定核給該日之特別休假之權利，否則亦有相當時間得與蕭 君協商調整，原告卻逕予拒絕而令蕭君無法行使特別休假權 利，甚至以蕭君為曠職，其已違反勞基法第38條第2項規定 ，已臻明確。而原告雖主張依其員工手冊有關各類假別與請 假中第1條、第10條第7項前段等規定，蕭君應於15日前即提 出申請，且因該日108年2月9日為星期六，依其中第10條第8 項規定，雙方亦有約定不可排定為特休假日云云，惟關於原 告所陳事前請假等手續之辦理，實僅足說明原告是否得令蕭 君補辦手續或如何與其協商排定另日之問題，並不得謂原告 即可憑以逕行拒絕蕭君行使排定特別休假之權利；況由原告 代表人與蕭君之對話紀錄（本院卷第299、364頁），亦僅見 原告代表人係出於不滿蕭君未事先協商即連續排休多日，認 有困擾而予以拒絕，此節實亦難認原告有何基於企業經營上 急迫需求，遑論縱有急迫需求，依勞基法第38條第2項但書 規定，原告仍須與蕭君協商排定另一日，方能確保蕭君得以 使用特別休假，但原告卻僅單方拒絕並造成蕭君實質無法使 用之結果，自已構成勞基法第38條第2項規定之違反，且其 有應注意、能注意確疏未注意依法律明文之過失，亦堪認定 。被告因而以其有此過失違規行為，依勞基法第79條第1項 第1款予以法定最低額度裁罰，自亦適法有據。 2.至於原告另舉蕭君訴請原告給付資遣費，曾經臺灣臺北地方 法院108年度北勞小字第62號民事判決（原處分可閱卷第71 至76頁）駁回其訴，該民事判決理由中，雖以蕭君未依原告 工作規則排定特別休假，進而認蕭君於108年2月9日構成曠 職，惟此僅屬該民事判決之部分見解，本不足以拘束本院； 尤其，前開民事判決見解載及援用之勞基法第38條第2項但 書規定內容，亦顯與105年12月21日修正後之規定有所差異 ，自難認此情得執為對原告有利之認定，附予指明。 六、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告以原告有前開分 別違反勞基法第16條第2項、第3項，第24條第1、2項，第30 條第6項、第38條第2項，及第39條規定之違規，各依同法第 79條第1項第1款及系爭裁罰基準等規定，以原處分裁處原告 法定最低額度之罰鍰各2萬元，並依同法第80條之1第1項規 定，公布原告公司名稱及負責人姓名，均無違誤；訴願決定 予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分關於 各該罰鍰部分，及訴請確認關於公告原告公司名稱及負責人 姓名部分為違法，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　8 　 月　　26　 日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 許瑞助 法 官 林家賢 法 官 林麗真 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　　8 　 月　　26　 日 　　　　　　　　　　 書記官 李淑貞